鑒定人出庭質證程序探析
——以刑事訴訟為視角

李　杰　張　倩

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鑒定人出庭質證程序探析
——以刑事訴訟為視角

李杰張倩

（內蒙古大學，內蒙古 呼和浩特 010070）

雖然刑事訴訟法規定了鑒定人有條件的出庭質證制度，但實踐中其出庭仍然不容樂觀。立足我國實際，結合域外關于鑒定人（專家證人）出庭質證的立法經驗，建議我國刑事訴訟中鑒定人出庭質證制度，可以從強化鑒定人出庭質證、規范鑒定人出庭程序、健全鑒定人不出庭責任和明確鑒定人出庭保障這四個方面予以完善。

鑒定人；出庭質證；域外規定；完善

2013年1月1日，第二次修正后的《刑事訴訟法》正式實施，其中第187條將“鑒定人出庭質證”作為一項法律義務予以明確，這一規定更加凸顯了鑒定人出庭質證的制度必要性。鑒定人出庭質證是對鑒定意見質證的核心所在，也是保障訴訟當事人質證權的關鍵所在。 

一鑒定人出庭質證的概念與現狀

鑒定人出庭質證，是指訴訟中鑒定人依法出庭對鑒定意見進行相關解釋、闡述、論證的一種訴訟制度。鑒定人出庭質證，是保障庭審中當事人質證權的核心。在刑事訴訟中，鑒定人出庭與否，往往關涉鑒定意見的采信與否，進而影響訴訟效率及司法權威。完善鑒定人出庭質證，有利于保障訴訟參與人的法定權利，有利于保障案件公正審判，也有利于推進庭審的程序正義。

現行刑事訴訟法雖然規定了鑒定人有條件的出庭質證制度，但實踐中其出庭仍然不容樂觀。目前，我國鑒定人出庭質證的現狀，主要涉及立法及司法兩個方面的不足。

（一）鑒定人出庭質證的立法規定

目前，在我國現行的刑事訴訟體制中，有關鑒定人出庭質證的立法呈現一片亂象。既有專門的法律，又有一般的法規；既有訴訟立法，又有非訴訟立法；既有基本法律，又有部門規章。同時法律之間，法律與法規及司法解釋之間，乃至法律條文內部之間存在一定矛盾。

2012《刑事訴訟法》第187條規定，控辯雙方若對鑒定意見有異議且法院認為有必要之情形下，此時鑒定人應當出庭，否則鑒定意見不得作為定案根據。同時《刑事訴訟法》第190條又規定，訴訟中對未出庭鑒定人之鑒定意見，法庭應當當庭宣讀并聽取控辯雙方意見。實踐中，一方面鑒定人會因法官或者控方宣讀鑒定意見而不出庭質證，另一方面法院也會因對鑒定費用如何支付等問題困擾而不要求其出庭，上述種種原因共同促使立法對鑒定人出庭之規定被虛置。

（二）鑒定人出庭質證的司法現狀

目前，在刑事訴訟中，鑒定人出庭質證的司法現狀的不足，主要體現在以下四個方面。具體包括：

1.質證過程形式化。2012《刑事訴訟法》第48條將鑒定意見規定為獨立的證據類型，明確了訴訟中其應當經過查證屬實，才能作為定案依據。但是法律上缺失刑事司法鑒定意見質證程序之規范立法，導致實踐中質證制度形同虛設，質證過程流于形式；同時我國鑒定意見質證內容單一片面，僅限于鑒定意見的結論部分，這也決定了我國質證的表現形式為“示證”而不是“質證”。

2.鑒定人出庭率低。2012《刑事訴訟法》第187條規定了鑒定人在當事人申請和法院認為必要情形下，應當出庭作證的義務。但是目前實踐中，基于各種因素之影響，我國鑒定人法庭出庭作證率低仍是一個突出問題。據統計，2013年北京市人民檢察院第一分院辦理的案件中，鑒定人出庭作證的只有1例，不到1%。[1]

3.質證程序職權化。2012《刑事訴訟法》第190條規定，訴訟中若鑒定人未出庭，則其鑒定意見應當當庭宣讀，然后法庭應注意聽取控辯雙方的意見；若鑒定人出庭，則在其宣讀鑒定意見后，控辯雙方經法庭（審判長）同意后方可向其發問。質證中詢問須經法庭同意，就集中體現了其職權化傾向。期間如若當事人申請向鑒定人發問而法官拒絕，則會出現法官為鑒定意見辯護之“怪異”現象。

4.質證結果扭曲化。2012《刑事訴訟法》第48條規定，訴訟中鑒定意見只有經過調查核實，才能作為證據使用。但在我國司法實踐中，當訴訟一方對鑒定意見持有異議時，多數是通過申請重復（另行）鑒定來達到質疑原鑒定意見之目的，于是對其的質證移花接木式的演變為是否申請重新鑒定，質證主體也實質的移駕于新的鑒定人（專家），鑒定結果被嚴重扭曲化。據調查，在我國申請鑒定的案件中，約一半以上的案件經過兩次以上的鑒定，部分案件更是同一個爭點歷經不同機構多達六七次甚至十次以上鑒定尚無定論，拖延數年不能結案。[2]無休止的重復鑒定，一方面是虛化當事人的實質質證權，另一方面極易造成訴訟效率拖延、司法權威受損之惡果，同時易催生多份沖突鑒定意見之“科學大戰”的法庭采納難題。

二域外鑒定人出庭質證程序的比較考察

兩大法系國家由于歷史背景、法治傳統和訴訟模式等方面的差異，對鑒定人采用了不同的稱謂，進而出庭質證規則亦不同。英美法系國家將之稱為專家證人，大陸法系國家稱為鑒定人，兩大法系國家的鑒定人(專家證人)的出庭質證程序互存長短、各有優劣，有必要對其進行比較考察，從中借鑒合理因素，取他山之石為我所用。

（一）英美法系專家證人出庭質證程序考察

英美法系國家的質證程序濫觴于英國，兼為當事人主義模式。該模式下專家證人的出庭質證程序帶有鮮明的對抗特征，表現為當事人自主決定聘請專家證人，專家證人適用直接言詞原則、交叉詢問原則和傳聞證據規則。刑事訴訟中，其專家證人制度設立較早，因此質證制度相對發達，程序設置也較為完善。

1.英國的專家證人出庭質證程序。英國的專家證人分為兩種，一種是“出庭專家證人”（Testifying Expert），一種是“不出庭專家”（Non-testifying Expert）或“顧問專家”（Consulting Expert）。訴訟中，出庭專家由訴訟雙方自主聘請，一般需出庭質證，并接受雙方的交叉詢問；不出庭專家（顧問專家）僅為當事人及其律師提供專業意見或解答專業問題，一般無需出庭質證，也無需接受證據開示。實踐中，當事人傳喚專家證人出庭質證需事先征得法院同意，當然基于當事人主義法治傳統，法院一般不會拒絕其申請。[3]

2.美國的專家證人出庭質證程序。刑事訴訟中，美國的審判程序為典型的“對抗制”，其審理程序一般分為“審前程序”（Pretrial）與“開庭審判程序”(Trial)。美國專家證人的出庭質證程序被譽為“是有史以來所發明的發現案件真相的最強大法律武器（The power of cross-examination is the most efficacious test which the law have devised for the disco-very of truth）。[4]

實踐中，美國專家證人出庭質證的程序分為直接詢問、交叉詢問、再次詢問和再次交叉詢問，這是美國質證程序的代表性符號，也是美國訴訟程序中最為精彩耀眼的部分。[5]

（二）大陸法系鑒定人出庭質證程序考察

大陸法系國家普遍采用職權主義訴訟模式，訴訟中法官處于主導地位，鑒定人被當做“法官助手”，處于輔助地位，其出庭質證被視為對國家所付義務，目的是彌補法官知識之欠缺。

1.法國的鑒定人出庭質證程序。依據《法國刑事訴訟法典》的規定，在法國鑒定人被視為司法部門的組成人員，其對爭議事實中專門性問題的調查，實質上是作為“法官輔助人”角色幫審判者發現法律事實。刑事訴訟中，鑒定人作為“穿白衣的法官”，其所作鑒定結論對案件審判具有極大影響。同時，盡管法國立法規定鑒定人有出庭質證義務，但在實踐中法官基于訴訟效率之考量，通常不通知鑒定人出庭而大多以書面形式替代，只在極為必要之情形下才通知鑒定人出庭質證。

2.德國的鑒定人出庭質證程序。在德國刑事訴訟中，被告享有申請或直接通知鑒定人出庭質證的權利（允許法定例外），前提是已向鑒定人支付或向法庭提存相關鑒定費用。《德國刑事訴訟法典》第220條明確規定，被告要求通知鑒定人出庭質證時，應當向審判長書面提出通知申請。法庭若同意被告申請，應當通知控方人員；如果法庭拒絕申請，被告可以直接通知；被告也可未經申請直接通知[6]。同時依據《德國刑事訴訟法典》第222條的規定，當確定通知鑒定人出庭時，控辯審三方應當履行及時相互告知義務。同時，《德國刑事訴訟法典》也列舉了鑒定人不出庭作證的例外、鑒定人出庭質證的權利保障等規定。

3.日本的鑒定人出庭質證程序。日本鑒定人出庭制度適用證人的規定，但由于鑒定人具有可替代性的特點，因此原則上對鑒定人可傳喚但不可拘傳。訴訟中，如果鑒定人已經接受法院命令或一方委托，將負有出庭義務。此時鑒定人如果不按時出庭，將會受到科處罰金、拘役或賠償費用之懲罰，法院也可再次傳喚。《日本刑法典》第162條也對鑒定人的作證義務給予規定，即依法宣誓的鑒定人，出庭如做虛偽的鑒定，將被處以十年以下的懲役。[7]

兩大法系的鑒定人（專家證人）的出庭質證制度各有千秋，互存短長。近年來，兩大法系的鑒定人（專家證人）出庭質證制度逐漸呈現出相互的吸收、借鑒與融合之態勢，實踐中發展良好。

三 完善我國鑒定人出庭質證程序的建議

立足我國實際，結合域外關于鑒定人（專家證人）出庭質證的先進經驗，建議我國刑事訴訟中鑒定人出庭質證制度，可以從強化鑒定人出庭質證、規范鑒定人出庭程序、健全鑒定人不出庭責任和明確鑒定人出庭保障這四個方面予以構建。

（一）強化鑒定人出庭質證的立法規定

訴訟中，鑒定人依法出庭是庭審中對鑒定意見質證的必要前提，只有鑒定人出庭，才有可能使形式“示證”變為實質“質證”。為改善實踐中鑒定人出庭質證的消極現狀，立法上對其的法條可具體如下設計。第一款：鑒定人接受鑒定委托后，應當依法出庭陳述其鑒定意見，并接受控辯雙方的質證與法庭的審查。第二款:因鑒定人訴訟中不出庭，致使控辯一方無法對其質證，則此鑒定意見不得作為定案證據使用，此時應更換鑒定人重新進行鑒定。第三款：經人民法院通知，鑒定人無正當理由拒不出庭，應由法庭視具體情況給予警告、罰款等處罰，并可建議司法行政機關給予停止或吊銷執業資格的處罰；鑒定人故意提供虛假鑒定，依據刑法第305條追究其責任。第四款：鑒定人符合下列情形之一的，可以不出庭質證:（1）鑒定人已經死亡、患精神性疾病或者下落不明；（2）因患病、虛弱或者其他原因不能到庭的；（3）因自然災害等不可抗力或意外因素而無法出庭的；（4）其他不需要出庭的情形。第五款：鑒定人出庭，依法享受經濟補償與司法保護的權利。

（二）規范鑒定人出庭程序

解析：鋁離子含有2個電子層,鋁原子含有3個電子層,則微粒的半徑大小為r(Al3+)＜r(Al),故A項正確。由于鋁的還原性小于鎂,無法通過鋁熱反應提取鎂,工業上通常采用電解熔融氯化鎂的方法獲得鎂,故B項錯誤。在鋁熱反應中,化學能除了轉化成光能,還轉化為熱能等能量,故C項錯誤。鋁熱反應中,被置換出的金屬的還原性必須小于Al的,如鐵的還原性小于鋁的還原性,故D項錯誤。本題答案應為A。

訴訟中，鑒定人出庭質證需依照一定程序進行，2012《刑事訴訟法》及司法解釋對此的程序規定較為簡陋，可操作性不強。刑事訴訟中鑒定人出庭質證的規則應主要包括程序的啟動、出庭通知、出庭義務、法庭質證、完畢退庭等內容。具體可以如此設計：

1.程序啟動。在刑事訴訟中，經控辯一方申請或法院依職權決定，此時鑒定人應當依法出庭。即鑒定人出庭啟動方式有兩種：一是控辯雙方申請，二是法院依職權決定。控辯雙方應以書面形式提出申請，法院收到申請后，應及時通知鑒定人出庭。

2.出庭通知。訴訟中，經控辯雙方申請或依職權決定后，法院應在合理期限內向鑒定人送達出庭通知書。通知書一般采用書面形式，并標明開庭時間、開庭地點等事項。鑒定人收到通知書后應著手進行質證準備工作，具體包括：（1）收集整理質證所需證明資料，并及時歸納整理；（2）熟悉法庭辯論技巧及相關法學常識；（3）分析鑒定過程隱含的問題及薄弱環節；（4）預測對方如何質證及所問重點事項；（5）準備部分重點問題，必要時實施質證模擬演練。

4月16日7時50分，按照國務院抗震救災總指揮部、青海省抗震救災指揮部的統一部署和水利部陳雷部長的要求，水利部副部長、水利部抗震救災領導小組副組長劉寧出席青海水利抗震救災指揮部在玉樹州結古鎮召開的第三次會議，對進一步查實水電站大壩、人飲工程、水文測站等水利設施的受損情況，全力做好應急供水，堅決防止次生災害發生等工作做了具體安排。他強調，要堅決貫徹落實溫家寶總理15日在玉樹現場會上的重要指示精神和回良玉副總理的安排部署，加快水利震損設施排查與修復，保障受災群眾盡快用上電、喝上干凈水，這對于維護地方安定、加強民族團結具有重要意義。

3.按時出庭。訴訟中，鑒定人收到法院通知書后，應當依法按時出庭。法庭庭審中，鑒定人需嚴格遵守法庭紀律，接受控辯雙方的交叉詢問，并如實回答各方發問；如其接到通知書后，無正當理由不按時出庭或拖延出庭，將依法承擔相應的責任。

4.法庭質證。質證前，審判法官應告訴鑒定人如實陳述之義務（簽訂如實作證承諾書），并告知虛假鑒定和故意作偽證應負的法律責任。庭審中，鑒定人需依法接受控辯雙方的交叉詢問，也需接受法官的詢問。對各方的質疑，鑒定人應盡可能以通俗易懂的語言（避免使用晦澀難懂的專業用語）如實回答。

5.完畢退庭。法庭質證完畢，鑒定人須對質證筆錄確認無誤后簽名（蓋章），之后征得法庭允許后方可退庭，其一般不得旁聽法庭審判。

（三）健全鑒定人不出庭的規定

1.鑒定人不出庭的法律責任。法律俗語曰“無責任就無法律”，因而立法上明示鑒定人不出庭責任對規范鑒定人出庭制度極為重要。如前文所述，兩大法系國家對鑒定人（專家證人）無正當理由不出庭（拖延出庭）均有相應的懲戒措施。參考借鑒域外制度，我國刑事訴訟立法上也應完善規范鑒定人不出庭質證的法律責任，同時為保證鑒定人出庭質證實效，其法律責任不僅應指向鑒定意見，也應指向鑒定主體本身。

具體法條可設計為：因訴訟中鑒定人不出庭，致使控辯一方無法對其質證，則此鑒定意見不得作為定案證據使用，此時應更換鑒定人重新進行鑒定；經人民法院依法通知，鑒定人無正當理由拒不出庭，應由法庭視具體情況給予警告、罰款等處罰，并可建議司法行政機關給予停止或吊銷執業資格的處罰。

2.鑒定人出庭例外的法定情形。訴訟中，鑒定人依法出庭質證是原則，但在符合特殊法定情形下，其也享有不出庭的權利。建議我國可借鑒德國立法，在刑事訴訟法中規定下列情況，鑒定人可以不出庭質證：（1）鑒定人已經死亡、患精神性疾病或者下落不明；（2）因患病、虛弱或者其他原因不能到庭的；（3）因自然災害等不可抗力或意外因素而無法出庭的；（4）其他不需要出庭的情形。

（四）明確鑒定人出庭權利保障機制

現有法律對鑒定人出庭享有的權利保障規定缺失，常使鑒定人出庭面臨包括經濟補償不明確及財產、人身安全保護不得力等尷尬問題。因而立法上明確規范鑒定人出庭所享有的權利，對實踐中鑒定人出庭質證具有極為重要的促進作用。具體完善措施包括兩方面內容：一是完善鑒定人出庭經濟補償制度，二是完善鑒定人出庭的司法保護制度。

1.建立鑒定人出庭經濟補償制度。訴訟中，鑒定人出庭質證往往會耽誤其本職工作，減少其正常收入，因而鑒定人正常出庭質證支出的費用和所受損失應得到合理補償。德國鑒定人出庭補償包括補償范圍、程序、標準和來源四方面。我國可參考、借鑒德國立法，從此四個方面規范鑒定人出庭保障制度。具體而言，補償的范圍應具體包括交通費、食宿費及誤工費等；補償程序上，由法律明確細化鑒定人申請且法院統一管理規則；在補償標準上，可結合區域經濟和鑒定人資質予以明確量化；在經費來源上，秉持聘請方支付原則，可以是請求鑒定的控辯雙方，也可以是指定鑒定的人民法院。

2.完善鑒定人出庭的司法保護制度。鑒定人保護，是指國家對鑒定人在履行出庭質證義務的同時所給予的人身及財產方面的法律保障，其有利于避免鑒定人出庭的后顧之憂，也有利于提高鑒定人的出庭率。2012《刑事訴訟法》第62條對此有規定，但其保護范圍有限且對象僅為人身，這具有立法局限性。結合實踐，我國對鑒定人的司法保護不僅應包括人身也應涉及財產安全，同時時間上應包括審前、審中及審后。

[1]郭華.鑒定意見爭議解決機制研究[M].北京:經濟科學出版社,2013:237.

[2]鄒明理.司法鑒定法律精要與依據指引[M].北京:人民出版社,2005:114.

[3]周湘雄.英美專家證人制度研究[M].北京:中國監察出版社, 2006:83.

[4]郭華.鑒定結論論[M].北京:中國人民公安大學出版社,2007:272.

[5]樊崇義,郭華.鑒定結論質證問題研究[J].中國司法鑒定, 2005,(1).

[6]德國刑事訴訟法典[M].宗玉琨,譯.北京:知識產權出版社, 2013:182.

[7]日本刑法典(第二版)[M].張明楷,譯.北京:法律出版社, 2006:160.

（責任編校：周欣）

D925.2

A

1673-2219（2016）09-0119-03

2016－04－30

李杰（1987－），男，內蒙古察右中旗人，內蒙古大學法學院訴訟法學碩士研究生，研究方向為刑事訴訟、司法鑒定學。張倩（1987－），女，內蒙古呼和浩特人，內蒙古大學經濟管理學院會計學碩士，研究方向為會計學，刑事訴訟法學。