檢察機關適用非法證據排除制度的探究

史運偉

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檢察機關適用非法證據排除制度的探究

史運偉

（江西理工大學，江西 南昌 330013；涪陵區人民檢察院，重慶 408000）

犯罪的發現、偵查、提起公訴、審判等訴訟環節都是用證據證明事實的過程，證據是刑事訴訟的靈魂，是整個訴訟過程中最核心的要素。追究刑事責任必須建立在證據確實、充分的基礎上，而證據的合法性是必然要求。實踐中，證據收集環節如果違反程序規定，則可能成為非法證據。是否屬于非法證據是檢察機關在審查起訴環節需要審查的內容，如何應對非法證據排除程序則成為檢察機關必須面對的難題。

非法證據；內涵；實踐困境；內在要求

一理論探究：非法證據的內涵界定

非法證據排除制度的核心概念是非法證據。理論界對非法證據的含義界定有所爭議，綜合各種觀點可以分為廣義概念和狹義概念。廣義的非法證據是指證據的內容、形式、收集或提供證據的人員與程序、方法、手段等方面不符合法律規定。它包括四種情形：一是證據的內容不合法；二是證據的表現形式不合法；三是收集或提供證據的人員身份或資格不合法；四是收集證據的程序、方法與手段不合法。只要符合這四種情形之一就是非法證據。狹義的非法證據是指辦案人員違反法律規定的權限、程序或用其他不正當的方法、手段所獲取的證據。實務界認可狹義的概念，不同學者在闡述方式上有所不同，無論如何表述，非法證據本質上具有以下共通點。

第一，非法性。非法證據本質上是不符合法律規定的證據。具體表現在：主體不合法、方法不合法、程序不合法。主體不合法指獲取證據的主體不符合法律要求。例如，由沒有執法資格的輔助人員獲取的證據材料。程序不合法指合法的主體在收集證據材料時不符合法律程序。例如，偵查人員在沒有見證人的情況下扣押財物等情形。方法不合法指合法主體在獲取證據材料時采取暴力、精神壓迫等非法取證方法。非法性是非法證據的外在表現形式。

第二，侵權性。非法證據必然侵犯犯罪嫌疑人的人權，人權保障既是世界公約內容，也是法治社會的必然要求。司法領域中，保障人權最直接體現就是杜絕刑訊逼供等暴力取證手段。非法證據是偵查機關在侵犯《憲法》和相關法律賦予公民基本權利的前提下獲取的證據，侵權性是非法證據的本質特性。

二 進路阻隔：非法證據排除制度面臨的現實困境

當前，非法證據具體排除程序、證明責任等問題的相繼解決預示著我國刑事訴訟領域非法證據排除規則已經初步建立。但由于立法的不明確性、程序的不完善性、操作的不規范性等因素，導致司法實踐中檢察環節面臨諸多疑惑。

（一）非法證據相關概念界定模糊

我國《刑事訴訟法》雖然對刑訊逼供等非法方法獲取的證據定性有較詳細的規定，但是實踐應用中仍然存在很多有爭議的問題。

第一，“引誘、欺騙”的界定。刑訴法明確的非法方法除了刑訊逼供之外，還有引誘、欺騙兩種方法。而人民檢察院刑事訴訟規則中則直接列明了刑訊逼供、威脅兩種方法，其他方法是指與刑訊逼供、暴力、威脅相當程度的方法，引誘、欺騙似乎被排除在非法方法之外。

第二，“暴力、威脅”的界定。刑訴法雖然明確將暴力、威脅規定為非法方法，但是何為暴力、何為威脅，現實中存在分歧。是否只要是暴力、威脅就認定為非法方法？實踐中爭議較大。例如，通過打一個耳光等輕微的暴力行為獲取的有罪供述是否認定為非法證據，實踐中很難有明確的結論。

第三，“其他非法方法”的界定。司法解釋將其他非法方法界定為刑訊逼供、暴力、威脅程度相當的方法。但是，暴力、威脅概念本身不明確的情況下，什么是與暴力、威脅相當程度自然有爭議。

第四，“毒樹之果”的界定。毒樹之果是指通過非法方法獲取到的案件線索，再根據該線索獲取到的證據，本質上是非法證據的衍生證據。該類證據是否可以認定為非法證據，由于法律沒有直接規定，實務界不認定為非法證據，但是理論界對此爭議較大。

第五，“合理解釋”的界定。根據刑事訴訟法規定，對于不符合法定程序收集到的物證、書證，應當作出合理解釋。但是，“合理”的標準缺乏統一認識。例如，有的法院認為只要偵查機關出具的說明具有邏輯性、可信性就是合理解釋。有的法院則要求更嚴格。

（二）申請啟動非法證據排除程序標準過低

根據《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規則》的相關規定，非法證據排除程序可以在檢察環節的批準逮捕、審查起訴環節、審判環節的法庭辯論環節啟動。被告人充分的時間來考慮是否申請啟動、何時申請啟動非法證據排除程序。刑訴法規定了提出申請啟動的條件是“應當提供相關線索和材料”，最高人民檢察院將相關線索和材料進一步細化解釋為“提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等相關線索或者材料”。根據該規定，被告人只要提出具體線索就可以申請啟動，申請啟動門檻非常低，而刑訴法沒有規定非法證據排除權利被被告人濫用的法律后果。庭審過程中，很多被告人為了逃避法律制裁而故意編造偵查人員刑訊逼供的線索申請啟動非法證據排除程序。這也是現實中非法證據排除程序越來越多的原因，如果該狀況蔓延會直接影響到庭審效果，不利于打擊犯罪。

（三）檢察機關調查舉證程序難度增大

非法證據排除制度是提升案件質量的必要保障和支撐，但是非法證據排除程序仍存在不完善的地方。刑訴法規定檢察機關應當對偵查機關取證行為是否合法提供證據證實，明確了檢察機關在非法證據排除程序中的舉證責任。如果檢察機關在被告人申請啟動非法證據排除程序后，沒有證據來證實偵查機關取證行為合法，則承擔排除非法證據后可能存在的敗訴后果。但是由于偵查活動具有秘密性、封閉性等特點，檢察機關很難及時發現、糾正偵查機關的非法取證行為。即使在審查起訴環節，檢察機關掌握了偵查機關非法取證線索，由于事過境遷、證據滅失、偵查機關不配合等原因，最終很難收集到非法取證的相關證據。針對被告人提出的線索，公訴人則很難證實刑訊逼供等非法取證行為是否存在，公訴人只能要求偵查機關出具書面情況說明，這樣自證清白的書面說明客觀真實性很弱。由此，非法證據排除程序只能在庭審過程中解決認定，造成司法資源的浪費。

三 必然延伸：非法證據排除制度建構的程序完善

基于職能多元化的特點，檢察機關在非法證據排除制度中扮演著不可替代的角色。但是隨著司法實踐中很多適用問題出現，如何完善是必須解決的難題。

（一）規范非法證據發現程序

非法證據線索是整個非法證據排除程序啟動的前提條件。及時獲知非法證據線索，可以提前做好審查應對，將主動權掌握在自己手中，所以非法證據線索對于檢察機關非法證據排除制度至關重要。線索來源通常有兩個途徑：自行審查發現和間接發現。自行審查發現，是指公訴人在案卷材料審查過程中發現非法證據線索。這就需要公訴人具有敏銳的捕捉能力，善于從案卷材料中尋找非法證據線索。例如，針對犯罪嫌疑人相互矛盾的供述，要尋找供述不一致的原因，從中發現蛛絲馬跡。所謂間接發現，是指檢察機關從犯罪嫌疑人、辯護人、舉報人等渠道中獲知非法證據的線索。這需要公訴人認真審查犯罪嫌疑人的供述，充分重視辯護人的辯護意見，及時掌握舉報人的舉報情況，仔細觀察同步錄音錄像資料等，這些都是最直接、最有效的獲取非法證據的線索來源。當然，完善的程序保障也是發現線索的必要條件。例如，同步錄音錄像必須保持完整性才可以直接反映整個訊問過程，這需要制定同步錄音錄像實施辦法來規范偵查機關的行為。

（二）完善非法證據排除啟動程序

根據《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規則》規定，非法證據排除程序申請啟動程序主體是犯罪嫌疑人，決定啟動主體是法院、檢察機關。犯罪嫌疑人可以申請啟動非法證據排除程序，檢察機關也可以主動提起該程序。犯罪嫌疑人申請啟動該程序必須提供具體的線索，檢察機關必須履行審查、監督職責，認真審查涉及的非法證據線索，核實線索是否客觀真實以決定是否啟動非法證據排除程序。如果決定啟動該程序，則需要檢察官認真調查相關證據，證實是否存在非法取證方法。如果經審查認為線索屬于虛構，則將調查結果及不啟動該程序原因告之犯罪嫌疑人及其辯護人。

當然，這里涉及到申請啟動該程序的客觀標準問題，實務界對此爭議很大。有些學者認為，只要犯罪嫌疑人提出具體的時間、地點、人員、非法取證方式等線索就可以啟動非法證據排除程序。有些學者則認為犯罪嫌疑人提出的線索需要有一定的證據支撐，才可認定線索成立，否則僅僅是犯罪嫌疑人的言詞證據不能隨意啟動。通過不同觀點，可以看出啟動標準的爭議涉及到是否要求犯罪嫌疑人或者辯護人在提供線索的同時提供一定證據，涉及到非法證據線索的舉證問題。如果將舉證責任完全交給檢察機關，則犯罪嫌疑人只要提出具體線索，則可以申請啟動非法證據排除程序。如果將舉證責任由犯罪嫌疑人和檢察機關共同承擔，則非法證據啟動標準需要具體線索加證據支撐。為防范犯罪嫌疑人濫用申請啟動權，應建立完善的非法證據排除啟動程序來規范。

（三）完善同步錄音錄像制度

同步錄音錄像是指偵查機關依法訊問犯罪嫌疑人、詢問證人時，偵查人員用錄像設施全程、全部、全面的記錄整個訊問、詢問過程的情況。通過同步錄音錄像視聽資料，可以觀察到整個訊問過程、詢問過程的細節。同錄對于審查是否存在非法取證行為是最直觀、最直接的有效方式，當犯罪嫌疑人提出被刑訊逼供時，只要審查同錄資料，有沒有刑訊逼供行為一目了然。所以，司法實務中，無論檢察官、法官等司法人員，還是犯罪嫌疑人、辯護人都普遍認可全程同步錄音錄像的重要性。在認可全程同步錄音錄像制度帶來的規范化、合理性的同時，該制度對偵查機關帶來困難和挑戰。由于各種主觀、客觀原因，很多案件出現案卷訊問筆錄與同步錄音錄像不一致的情況，這總會引起被告人、辯護人的毫無理由的質疑。一方面為了規范偵查活動的需要，一方面是為了保障犯罪嫌疑人人權，杜絕非法取證現象。檢察機關、偵查機關有必要建立完善的全部、全程、全面的同步錄音錄像制度。同時，需要建立完善的監督體系。檢察機關作為法定的監督部門，依法承擔著證實非法證據是否存在的任務。由于檢察機關與偵查機關是大控方，造成被告人、辯護人等對檢察機關監督行為的不信任。為了更好的監督偵查機關的偵查活動，在同步錄音錄像過程中，盡量邀請辯護人參與，通過這種外部監督方式對偵查行為進行監督。通過這種方式，可以讓同步錄音錄像制度更加完善。

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（責任編校：周欣）

D924

A

1673-2219（2016）09-0122-032

2016－04－19

重慶市人民檢察院重點項目“公訴環節落實非法證據排除規則的難點問題及對策”（項目編號CQJCY2015B08）。

史運偉（1985－），男，山東臨沂人，江西理工大學法學碩士研究生，重慶市涪陵區人民檢察院公訴科副科長，研究方向為刑法與刑事訴訟法。