《慈善法》：內地開門立法典范

楊團

《中華人民共和國慈善事業促進法》（下稱《慈善法》）十年長跑，一朝提速。2005年，民政部正式向全國人大和國務院法制辦公室提出起草《慈善法》的立法建議。2009年，民政部將《慈善法》草案上報國務院。此后，慈善法的立法進程一度擱置，總是“排不上隊”。

2014年2月24日，《慈善法》的立法進程迎來轉機，全國人大內務司法委員會召開慈善事業立法領導組第一次全體會議，列出立法時間表和路線圖。2015年11月，全國人大常委會會議初次審議《慈善法》草案并向社會公開征求意見。

盡管目前的《慈善法》草案還存在很多問題需要討論，不得不說，如今的《慈善法》吸納了不少民間意見，與我們當時的悲觀預計相比，已是天差地別。

此次立法過程中，民間發揮了超出以往的熱情。2014年以來，來自不同民間機構的《慈善法》建議稿共七個版本，在這一年針對慈善立法的民間研討會也有十余場。全國人大內務司法委員會也在短短一年時間內，積極吸收民間意見，立法效率很高。可以說，《慈善法》是內地開門立法的典范。

慈善組織外延擴大

2014年，在各方爭議下久拖不立的《慈善法》突然走上快車道。而此次全國人大開門立法，吸收民間智慧，也是慈善立法最終能在2014年得以迅速推進的重要原因之一。

過去的立法是先經由行政部門擬定草案，再提交國務院法制辦，然后經人大審議，步驟冗長。此次《慈善法》由全國人大內務司法委員會主導立法，僅用一年的時間即提請審議，效率提高了很多。未來的立法，政府行政部門都不要參與比較好，因為即使行政部門對相關的行業較為了解，但其在立法過程中會不可避免地考慮自身利益。

全國人大內務司法委員會在立法伊始對慈善領域了解有限，但能在起草階段秉持虛心和開放態度。另一方面，出于對與自己息息相關法律的關心，民間也積極提供意見，與立法部門保持良性溝通。目前的這個草案版本，是吸收了民間智慧的結果，盡管仍有很多問題，但已經超出預期。

此次《慈善法》實際上讓慈善組織沒有了“主管部門”，只存在民政部這個“監督部門”。民政部的職責就是慈善組織的登記和監管。對于民政部來說，這不是“削權”而是“統權”。

過去，成立慈善組織既需要找到業務主管部門，也需要在民政部門登記注冊，實行雙重管理體制。而如今慈善法推行的是“大慈善”理念，促進教育、科學、文化、衛生、體育、環境保護等事業的發展，都可以被定義為慈善，只需依法在民政部申請登記即可。依照慈善法草案規定，民政部門應當自受理申請之日起三十日內作出是否準予登記的決定。

盡管未來民政部能否良好地執行，是一個待考的問題，但以法律而言，成為“慈善組織”的標準寬泛了，慈善的大門打開了。

此次草案中專門列出“慈善信托”一章，使企業不僅能以捐贈的方式，還能以信托的方式為慈善事業積累資金。比如有理財公司將客戶投資利息的一部分聚合起來為農民做公益性的小額貸款，這樣的行為活化了慈善的形式，也即將獲得法律的認可。

草案還有一個重大的立法亮點：“以開展慈善活動為宗旨的非營利組織即使沒有登記，也可以開展力所能及的慈善活動，但應當遵守本法相關規定，并依法享受相關權益。”

這實際上是一條開放性的條款，讓很多愿意做慈善的人找到了法律支持。據我們的估算，目前中國登記的慈善組織為60萬左右，而沒有登記的非營利組織約在2000萬以上。在中國有很多企業、社區都有一些沒有登記的組織，大家為了一個慈善目的聚在一起，做完事情就散掉。這些組織其實真的無需登記，卻也真的柔化了我們的社會。

相對而言，這也是一條表述模糊的法條。類如“宗教”這類在立法期間就因過于敏感而無法明確在列的慈善組織類別，最終也可以援引這一法條進行一些慈善活動。但關于中國的慈善組織如何到境外開展慈善活動，以及境外的慈善組織在中國如何發展的問題，草案中沒有體現。

慈善活動需分層定義

草案針對公募權的開放引發爭議。根據草案規定，依法登記滿兩年、運作規范的慈善組織，可以向原登記的民政部門申請公開募捐資格證書。這實際上是開放了公募權。在過去只有公募基金會享有向不特定公眾進行公開募捐的資格，而現在，非公募基金會、社會團體、民辦非企業單位等組織形式，只要滿足相關的條件，也可以申請公開募款的資格。

但草案同時規定“不具有公開募捐資格的組織或者個人，不得采取公開募捐方式開展公開募捐”，這一條款引發很多不同意見，很多人認為，個人通過互聯網籌集資金，是無法被限制的，也不應被限制。

之所以出現這樣的爭議，是因為草案沒有對慈善活動進行分層定義——區分組織和個人。慈善立法的目的就是要鼓勵大家都來行善，無論是幫助自己熟悉的人，還是為不特定的公眾服務，都是需要在法律政策上給予鼓勵的。比如，為一個白血病患兒捐款，或者為專門幫助白血病兒童的慈善組織捐款，兩者雖然都叫做慈善活動，但對二者的規制又應有所區別。

《慈善法》的規制對象應該是組織，包括未登記注冊的組織，而非個人。對于針對不特定公眾的募捐，要給予他們“公募權”，而不具備公募資格的組織和個人，只要不是采取“公開募捐”設定的幾種方法（如設置募捐箱、義演、籌辦慈善晚會等），就應允許其存在。

對慈善活動進行分層定義的意義是，讓每一個慈善活動的主體在法律中找到自己的位置。因為我們要倡導的，是更廣博概念的慈善活動，要讓慈善行為輻射到更多非特定的大多數人。

應進一步明確政府與慈善的界限

2014年以前，我對《慈善法》一直持悲觀態度。對于“慈善到底是什么”、“慈善與政府之間的關系”、“慈善與市場的關系”這樣的基本問題，我們都沒有厘清，何談立法呢？

2008年汶川地震發生，激發了全民慈善的熱潮，被稱為中國的慈善元年。這一年至今是中國建國以來社會捐贈總額最高的一年——1070億元，幾乎是人人捐款。但在實際上慈善究竟應該如何運作，老百姓搞不清楚，政府更搞不清楚，只是將慈善視為政府功能的補充——將慈善捐款劃歸為自身的財政規劃，把民間慈善的資金裝進政府的“錢袋子”。

到2010年玉樹地震時，情況更加嚴重，民政部會同五部委發布《青海玉樹地震抗震救災捐贈資金管理使用實施辦法》，其中規定，慈善組織募集的善款需要匯繳撥付到青海省政府、青海省紅十字會、青海省慈善總會的專用賬戶中，由青海省方面統籌安排使用。這從理念、做法到組織方式上，都是沒有劃清政府與慈善邊界的表現。

在可從慈善募捐獲利的前提下，政府怎會有立法限定自身與慈善界限的動因呢？這樣做的確可以在早期為政府帶來不少效益，但顯然不利于慈善事業的長遠發展。

此次慈善立法在這方面有明顯進步。草案所稱“開展募捐活動，不得攤派或者變相攤派，不得妨礙公共秩序、企業生產及人民生活”的監督主體，應該是指政府部門。“向單位或者個人攤派或者變相攤派”將受到民政部門的警告，并停止募捐活動。

誰有向單位攤派的權力呢？只有政府。有了表意，卻在法條上的表述比較模糊。未來，如果還有政府部門將慈善捐贈劃入政府財政，我們是可以援引這一條法律進行反對的。這或許是立法者的一種智慧。

但我仍希望立法中進一步明確政府與慈善的界限。慈善是獨立的、民間的，不應隸屬于任何政府機構。對于民間來說，法無禁止就可行；對于政府來說，法無規定不可禁。政府要厘清自己的職責，不要越位。推動慈善組織在社會的平臺上公平競爭、重組、整合，才是政府應該做的事。

這一點仍是我對《慈善法》未來實施最擔心的地方。目前有很多慈善基金會實際就是地方政府自己成立的，如何規制仍然是個問題。法條已立，監管攤派募款的民政部能否堅定地執行，有待觀察。