公司法人國籍確定的實際控制標準探析

張蕭蕭

[摘要]公司法人的國籍認定標準對國家利益而言至關重要。《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》對我國公司法人國籍確定總體上采用絕對成立標準的制度進行了改良，確立了在依據成立地標準對投資者國籍進行定義的同時，引入了“實際控制”的最終標準。在外國投資者控制境內企業方面全面貫徹了“實際控制”原則，而在中國投資者控制外國企業方面則只是有限度地貫徹了“實際控制”原則。

[關鍵詞]《外國投資法（草案）》；法人國籍；實際控制；外國投資者

[DOI]1013939/jcnkizgsc201607133

《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱“《外國投資法（草案）》”）廢除了外資三法確立的逐案審批制度，設計了與準入前國民待遇加負面清單管理模式相適應的外資準入管理制度。[1]國家可以基于自身經濟安全及發展利益的需要，在外資準入前列明不適用國民待遇的“不符措施”的負面清單。為了預防和制止外國投資者對《負面清單》的規避，《外國投資法（草案）》對我國公司法人國籍確定總體上采用絕對成立標準的制度進行了改良，確立了在依據成立地標準對投資者國籍進行認定的同時，引入了“實際控制”的最終標準。

1實際控制標準的概念

實際控制標準是指公司法人國籍由公司法人的實際控制人的國籍確定，換言之，實際控制人之國籍乃是公司法人之國籍。法國學者索姆耶爾在《國際私法大全》中指出“法人只不過是覆蓋在一群成員身上以使他們聯合于其中的一層面紗；它使他們凝聚成一個人，這個人同他們自身毫無差別，因為這個人就是他們本身，他的國籍無非就是他們自己的國籍”。

如何判斷“控制”是基礎性問題，對于投資者的性質認定具有決定性影響，關系到投資者及其投資是否適用準入許可、國家安全審查以及信息報告等制度。我國的現行的國內法和對我國有效的國際法對“控制”尚無明確的界定，“控制”及其相關概念零星地散布在《公司法》和《反壟斷法》等部門法律條款中。筆者根據《外國投資法（草案）》第18條對“控制”概念外延的描述，暫且把控制定義為：直接或間接地利用股權、人事、管理、協議等任何方式，能夠對公司的營運決策產生終局性影響。

《外國投資法（草案）》對實際控制標準的引入，一方面規定，受外國投資者控制的境內企業視同外國投資者；另一方面規定，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內的投資可視作中國投資者的投資。[1]但是，上述兩種實際控制也并非等量齊觀，在外國投資者控制境內企業方面全面貫徹了“實際控制”原則，而在中國投資者控制外國企業方面則只是在個別制度安排中有限度地貫徹“實際控制”原則，下文將分別作出闡述。

2外國投資者控制境內企業

21境內企業的類型

根據實際控制權的不同，可以將境內企業劃分為四類不同性質的企業：一是全部由中國投資者投資的境內企業，為內資企業；二是由中國投資者實際控制、部分由外國投資者投資的境內企業，為外國投資企業；三是由中國投資者實際控制、部分由中國投資者投資的境內企業，該境內企業兼有外國投資企業和外國投資者的雙重身份；四是全部由外國投資者投資的境內企業，該境內企業也具有外國投資企業和外國投資者的雙重身份。此處所稱的外國投資者控制的境內企業包括上述第三類和第四類境內企業，難點在于上述第二類和第三類境內企業的實際控制的區分。

22控制標準的認定

221三款規定之間的適用關系

《外國投資法（草案）》第18條列舉了五種情形認定控制標準《外國投資法（草案）》第18條規定“本法所稱的控制，就某一企業而言，是指符合以下條件之一的情形：第一，直接或間接持有該企業50%以上的股份、股權、財產份額、表決權或者其他類似權益的。第二，直接或間接持有該企業的股份、股權、財產份額、表決權或者其他類似權益雖不足50%，但具有以下情形之一的：一是有權直接或者間接任命該企業董事會或類似決策機構半數以上成員；二是有能力確保其提名人員取得該企業董事會或類似決策機構半數以上席位；三是所享有的表決權足以對股東會、股東大會或者董事會等決策機構的決議產生重大影響。第三，通過合同、信托等方式能夠對該企業的經營、財務、人事或者技術等施加決定性影響的。”，可以大體上分為三類，第一類是傳統意義上以股權等類似權益的控制，以持有股權等類似權益在50%以上作為控制標準；第二類是雖不具有第一類的控股權，但通過管理、人事、表決等方式控制公司的決策；第三類是以協議控制公司的營運。

這三種控制標準的認定在適用上有無適用的順序優先差別呢？換言之，某一境內企業及滿足股權控制又滿足協議控制應適用何種標準認定投資者的國籍。在VIE模式中，境內持牌公司的股份100%由中國投資者持有，而外國投資者通過外商獨資公司（WFOE）通過協議實際控制公司的營運及獲取大部分境內持牌公司的營運收益。應按照《外國投資法（草案）》第18條第（一）款規定認定為中國投資者，還是應按照18條第（三）款規定認定為外國投資者。筆者認為，在外國投資者控制境內企業方面嚴格按照“實際控制”原則，盡可能防止外資滲透到負面清單的保留領域，以及結合本法附則部分對協議控制處理的規定，立法者的意圖是在認定外資方面，優先適用第18條第（三）款的規定。

222控制權的認定標準

由于上述第18條只對實際控制進行概括的列舉，實踐操作中可能遇到實際控制理解上的歧義，實際控制判斷以單個外國投資者對公司的控制為標準（以下簡稱“個體標準”），還是以全部外國投資者對公司控制權的總和為標準（以下簡稱“整體標準”）。假如某一中國境內企業的股權結構是：中國投資者甲持股40%，日本投資者乙持股30%，美國投資者丙持股30%。如果按照個體標準，中國投資者甲單獨持股比例最高，該企業是中國投資者實際控制的境內企業，只是外國投資企業，在境內再投資時享受內資企業的待遇。如果按照整體標準，外國投資者乙、丙合計持股60%，外國投資者實際控制該境內企業，該企業兼有外國投資企業和外國投資者的雙重身份，在境內再投資時需要受到外國投資法律的約束，需要適用《外國投資法（草案）》的投資準入、信息報告、監督檢查等制度。

在我國現行的外國投資法律體系框架中，《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（國辦發〔2011〕6號），對外國投資者取得軍工等敏感公司實際控制的判斷包括“外國投資者及其控股母公司、控股子公司在并購后持有的股份總額在50%以上；數個外國投資者在并購后持有的股份總額合計在50%以上”，即采用了整體標準。在域外的法律規則中，《加拿大投資法》（Investment Canada Act）在也采用了整體控制標準判斷實際控制，只以“加拿大人”（Canadian）和“非加拿大人”（Non-Canadian）兩個概念區分投資者的國籍，所有外國投資者被納入到“非加拿大人”的范疇《加拿大投資法》在第26條（Rules respecting control of entities）對“控制的標準”進行了詳細的規定，詳見法條，載http：//laws-loisjusticegcca/eng/actsi/-218/page-12html#h-12。。

筆者認為，對公司法人國籍的認定，按照國籍判斷公司是內資還是外資的目的是幫助《負面清單》完成外資識別任務。如果投資者被認定為外國投資者，負面清單禁止投資領域，其不得進入；負面清單限制投資領域，其可審批進入；負面清單之外投資領域，其與內資企業享有同等待遇。如果投資者被認定為中國投資者，權力清單負面清單是相對外資而言，對內資的負面清單對應的是政府在投資領域的權力清單（簡稱“權力清單”），是指除政府禁止或限制投資的領域外，內資各類市場主體均可依法平等進入。簡言之，外國投資者進入境內投資需接受“負面清單”和“權力清單”的雙重審查，中國投資者只需接受“權力清單”的審查。之外的任何投資領域均可依法平等進入。采用整體標準判斷實際控制，一方面可以有效地反制外國投資者利用數個不同身份分別持股規避《負面清單》的審查，并對該投資領域進行滲透，實際取得境內企業大部分營運利益，并可能采取一致行動一致行動，是指投資者通過協議或其他安排，與其他投資者共同擴大其所能支配的公司股份表決權數量的行為或者事實。損害我國國家安全和社會安全的行為；另一方面，采用整體標準判斷實際控制，可以將部分外國投資企業納入到外國投資者的范疇，其在中國境內再投資的行為受到外國投資法律的規制，特別是準入管理制度、國家安全審查制度以及信息報告制度。有利于國家有關部門擴大監管范圍，“及時、準確、全面掌握外國投資情況和外國投資企業運營情況”“防止外國投資者對國家安全造成或可能造成的危害”。綜上所述，采用整體標準判斷實際控制，既能有效反制外國投資者滲透《負面清單》保留領域，又能擴大國家有關部門監管外資及其投資行為的范圍，有效維護國家利益和國家安全。

3中國投資者控制外國企業

正如上文提及，在中國投資者控制外國企業方面，《外國投資法（草案）》有限度地貫徹了“實際控制”原則，實際控制情形下視為內資的規定，只是在準入管理制度適用方面，將外國投資者的行為視為中國投資者的行為，增加外國企業進入負面清單限制投資領域的可能。《外國投資法（草案）》第45條規定“本法第十一條第一款第（二）項所規定的外國投資者，受中國投資者控制的，其在中國境內從事限制實施目錄范圍內的投資，在申請準入許可時，可提交書面證明材料，申請將其投資視作中國投資者的投資。”本條作為準入許可管理制度的例外規定，“實際控制情形下視為內資”應嚴格適用。按此要求，對本條應作如下理解。

其一：本條僅適用于受中國投資者控制的外國企業，根據本法第十一條第二款規定視同外國投資者的外國企業無適用之余地，層級控制關系僅限于中國投資者實際控制的外國企業這上下兩層。

其二：實際控制情形下視為內資，并不因此改變該外國企業作為外國投資者的性質。只是在個案申請準入許可中，把該外國企業在中國境內進行投資的行為視作中國投資者的行為。只是給予該外國企業進入負面清單限制投資領域的審批豁免，而并不因此豁免該外國企業履行信息報告義務、申請并配合國家安全審查和監督檢查的義務。

其三：外國企業的投資并非當然無條件自動視為內資，而需外國投資主管部門進行準入許可審查，并作出“是否視作中國投資者投資的審查意見”。外國投資主管部門享有自由裁量權，可以作出視為內資的審查意見，也可以作出不視為內資的審查意見，實際控制情形下視為內資是外國投資主管部門享有的權利而非承擔的義務。

其四：外國企業只能申請進入負面清單中限制投資領域的準入許可審查。國家基于自身安全或利益的需要，禁止外資進入的行業，不存在申請和認定的可能。同時負面清單之外的投資領域也無適用的可能，因為在負面清單之外，適用準入前國民待遇原則，內外資一致。

只有對本條的立法目的及其在整個《外國投資法（草案）》中的地位進行深刻、準確地認識，才能全面把握和運用外資準入許可管理制度的例外規定，不至于盲目擴大其適用范圍和曲解立法者的意圖。有學者提出“視作中國投資者”的法律后果，或者說該投資是否屬于本法涵蓋的外國投資”？[2]

筆者認為，解決這一問題的關鍵在于如何理解《外國投資法（草案）》第45條的例外規定。如上文所述，在中國投資者控制外國企業方面，本法只是有限度地貫徹“實際控制”原則。在實際控制情形下視為內資，僅限于“在中國境內從事限制實施目錄范圍內的投資”外國企業“在準入申請許可時”可能“將其投資視作中國投資者的投資”，僅此而已。外國企業的性質依然是外國投資者，并未因符合《外國投資法（草案）》第45條的要求，而同時豁免該外國企業履行信息報告義務、申請并配合國家安全審查和監督檢查的義務。在法理上，公司法人國籍是區分國內法人和外國法人的標準，是東道國給予其境內企業不同待遇的依據，使東道國可以依據其屬地管轄權對境內企業進行法律管轄。[3]因此，法人國籍是東道國差別對待境內企業的依據。實際控制情形下視為內資的外國企業依然是外國投資者，系外國法人，因而外國企業仍需接受外國投資法律的管轄。此外，公司法人的國籍是外交保護的依據，這在國際法院所審理的巴塞羅那公司案（Barcelona Traction，Light and Power Company，Limited）中得以確立，[4]并在1997年國際法委員會第49屆會議通過的外交保護專題工作組報告中得以重申。[5]

4結論

當今社會，公司法人的國籍認定標準對國家利益而言至關重要。《外國投資法》出臺之前，我國的公司法人國籍制度大體上采取嚴格的成立地標準。這既不符合強調公司與國家之間實際聯系的發展趨勢，[6]也不能滿足“準入前國民待遇原則加負面清單管理模式”的現實改革要求，無法幫助負面清單有效預防和制止外國的規避和滲透行為。《外國投資法（草案）》的公布，雖然很大程度上修正了絕對成立地的僵硬標準，但仍然存有大量的理論和實踐問題亟待解決，如對“控制”“重大影響”等概念的界定等問題。“路漫漫其修遠兮”，建立公平、透明、合理的市場規則仍有很長的路要走。

參考文獻：

[1]商務部商務部就《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》的說明[EB/OL].（2015-01-19）http：//tfsmofcomgovcn/article/as/201501/20150100871010shtm

[2]任清《外國投資法（草案）》中的三個關鍵詞[J].中國法律評論，2015（5）

[3]王鐵崖中華法人大辭典（國際法卷）[M].北京：中國檢察出版社，1996：572

[4]ICJReports[R].The United Nations：The Publications of the International Court of Justice，1970：34-36

[5]國際法委員會第49屆會議工作報告[EB/OL].http：//wwwunorg/chinese/aboutun/prinorgs/ga/52/a52r156htm

[6]張磊論英美法系與大陸法系在公司國籍認定標準上的改良[J].科學·經濟·社會，2012（4）