具體法治中的憲法與部門法

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具體法治中的憲法與部門法

【專題導引】 憲法與部門法的關系并非新鮮的話題。任何法學的初學者都會被灌輸“憲法是母法，部門法是子法”、“憲法是根本法，是一切法律制定的基礎”、“憲法是法律體系中的最高法”等抽象觀念，同時又會因“憲法是公法，民法是私法”、“憲法消逝，而行政法長存”、“刑事訴訟法是小憲法”等提法而困惑。好在違憲審查機制的長期不暢，使得“最高法”有束之高閣之“高”，宏大觀念上的清晰與否并不會對法學思考和實務操作帶來太多困擾。

改變來自法治的具體實踐。齊玉苓案、物權法草案違憲爭議等議題的出現，使得憲法與部門法關系，特別是憲法與民法關系成為法學理論研究的熱點。法治實踐的要求，也促使各個部門法學科都開始向憲法提問，尋求解決具體問題的憲法學理支援。由此，以處理憲法與部門法關系為目標的“基本權利在私法關系中的效力”、“憲法對部門法的輻射作用”、“部門法中的基本權利沖突”、“法律的合憲性解釋”等理論裝置被學界迅速引入，并形成了相當豐厚的學術積累，這一進程業已持續十余年。但是，憲法學距離妥當回應部門法中的實踐爭議、落實以根本法整合法律規范而形成融貫學理體系的功能，尚有相當距離。同時，在這一進程中，“部門法學者的漠視”和“憲法學者的傲慢”依然存在（見張翔文的總結）。

本專題的謀劃，是嘗試推動這一進程的精細化，實現在具體法治層面憲法學理與部門法學理有實效的溝通。我們嘗試從具體問題出發，探索真實法治實踐中憲法與部門法的學理融貫與規范協力。我們所處理的問題包括：烏木是否應歸屬國家所有（朱虎）、股東財產權的沖突與社會義務（陳霄）、法律對采礦權的非征收性限制（宦吉娥）、死刑制度的合憲性審查標準（陳征）、強制證人出庭例外規定中的基本權利沖突（張翔），甚至還包括以往從未有人注意的憲法“發展我國傳統醫藥”條款對于以西醫標準為背景的“生產、銷售假藥罪”的適用控制問題（白斌）。這些題目涉及憲法與物權法、公司法、刑法、礦產資源法等諸多領域法律的關系，而且都是部門法實踐中確實存在憲法爭議的問題。本專題的作者既有憲法學者，也有部門法學者，但在研究和論證過程中，大家都用到了“法律的合憲性限縮”、“目的性限縮”、“比例原則”、“財產權社會義務”等超越憲法與部門法科際劃分的解釋方法和理論工具。這些研究有其關照憲法與部門法關系的一般理論的層面，但更重要的是，本專題的作者都贊同通過在具體問題上的精細分析，溝通各部門法教義學與憲法教義學，落實法學作為實踐科學的學科品格。于此，我們對于憲法實踐的理解，也不再僅停留于對違憲審查的制度期待。

“適用一個法條，就是適用整個法律體系?！痹趹椃ㄖ碌囊幏扼w系整合，是任何現代法治國家所必須完成的任務。在許多有著悠久法治傳統的國家，即使是早已存在的部門法，也出現了向著后出現的憲法進行整合的趨勢，相應地產生了“民法的憲法化”等術語。這一任務既是制度與規范層面的，也是學理層面的。值得注意的是，這種整合不應該是單向的，而是體現為憲法與部門法的“交互影響”。這意味著，法學者必須摒棄畫地為牢的學科自足觀念，互相理解和尊重其他部門法學科的知識和學理，向著法規范體系的統一性和融貫性，向著法秩序的安定性與正當性，協作完成法教義學上的操作。于此，本專題的謀劃，也有著方法論和研究進路上的主張與抱負。（張 翔）