我國《刑法》中的“共同犯罪”：“犯罪共同說”抑或“行為共同說”

陸詩忠

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我國《刑法》中的“共同犯罪”：“犯罪共同說”抑或“行為共同說”

陸詩忠*

目次

一、對“（部分）犯罪共同說”批判之省思

二、“行為共同說”優(yōu)勢之否定

三、“行為共同說”風(fēng)險之透視

“行為共同說”所宣揚的較之于“犯罪共同說”的一系列“比較優(yōu)勢”不僅是無以立足的，而且司法實踐中所出現(xiàn)的有關(guān)共同犯罪的疑難問題，運用“犯罪共同說”是同樣能夠迎刃而解的。在此意義上，我們大可不必有悖于司法實踐中的通行理解與做法而去倡導(dǎo)所謂的“行為共同說”。如果真的以“行為共同說”作為認定共同犯罪成立與否的依據(jù)，還將面臨著一系列的“風(fēng)險”。該風(fēng)險大體上來自于兩個方面：與相關(guān)的刑法理論存在著沖突、與我國的《刑法》規(guī)定存在著沖突。我國刑法中的“共同犯罪”體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是“犯罪共同說”。

“犯罪共同說”“行為共同說”個人責(zé)任原則共同犯罪

“共同犯罪”的本質(zhì)討論的是何謂“共同”的問題，即是“行為”的共同，還是“犯罪”的共同。在該問題上，域外刑法學(xué)中歷來就有“犯罪共同說”與“行為共同說”的尖銳對峙。在我國刑法教義學(xué)中，“犯罪共同說”長期居于支配地位。但近年來，隨著德、日共犯理論的引入，“行為共同說”已為個別學(xué)者所倡導(dǎo)，〔1〕參見黎宏：《刑法總論問題的思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第472頁。并得到了眾多學(xué)者的支持。〔2〕參見閻二鵬：《共犯本質(zhì)論之我見》，載《中國刑事法雜志》2010年第1期；陳洪兵：《我國未規(guī)定共同正犯不是立法疏漏》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第1期；錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。令學(xué)界關(guān)注的是，張明楷教授亦加入其中。張教授最初贊同“犯罪共同說”，〔3〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第316頁。但其在《刑法學(xué)》（第四版）倒戈轉(zhuǎn)向了“行為共同說”，〔4〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第376頁。其新近發(fā)表的《共同犯罪的認定方法》更是重申了該立場。〔5〕參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。然而，本文對此“大勢”不敢隨波逐流，依然贊同“犯罪共同說”。這是因為，一方面，“行為共同說”不僅沒有倡導(dǎo)者、支持者所宣揚的系列說理“優(yōu)勢”，而且與我國《刑法》對“共同犯罪”的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成悖論，面臨諸多理論風(fēng)險與實踐抵牾。另一方面，“犯罪共同說”不僅沒有批判者所宣揚的系列“缺陷”，而且與我國《刑法》對“共同犯罪”的相關(guān)規(guī)定具有完全的契合性。

一、對“（部分）犯罪共同說”批判之省思

在一個較長的時期，我國刑法教義學(xué)對“共同犯罪”的本質(zhì)問題是不夠重視的，缺乏明確、系統(tǒng)的論述，只是在討論“共同犯罪”的概念、成立條件時有所涉及。比如，權(quán)威教科書就指出：“共同犯罪是二人以上共同故意實施同種犯罪”；“實施犯罪時故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪。例如,甲、乙共同用木棍打擊丙，甲是傷害的故意，乙是殺人的故意，結(jié)果由于乙打擊丙的要害部位致丙死亡，由于沒有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪處理，只能按照各人的主客觀情況分別定罪，即甲定故意傷害罪，乙定故意殺人罪。”〔6〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第181頁。據(jù)此，學(xué)界通常認為，在對“共同犯罪”本質(zhì)的認識上，傳統(tǒng)教義學(xué)采用的是域外意義上的“犯罪共同說”。本文亦從之。針對傳統(tǒng)教義學(xué)的上述認識，批判者指出，采用“犯罪共同說”處理犯罪會導(dǎo)致共同犯罪成立范圍的不當(dāng)限縮，會導(dǎo)致對法益的保護不力問題。〔7〕參見錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。甚或有批判者認為，“犯罪共同說”違反了犯罪判斷當(dāng)中的“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”的基本原理。〔8〕參見張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期。在本文看來，“行為共同說”對“犯罪共同說”所進行的上述指責(zé)并無多少道理可言。

1.“犯罪共同說”是否會導(dǎo)致共同犯罪成立范圍的不當(dāng)限縮？批判者為了證實“犯罪共同說”存在“不當(dāng)限縮”的問題，往往會進行如下研析：“X欲行入室搶劫,但欺騙Y說是入室盜竊,并邀Y為其望風(fēng)。Y應(yīng)邀為之望風(fēng)。X入室實施了搶劫行為。依照完全犯罪共同說的邏輯，由于設(shè)例中的X和Y不具有同一的犯罪故意，因而不能成立共同犯罪。而應(yīng)分別定罪處罰。但是，單獨考察Y的行為，難以認定成立犯罪。但這樣的話，就會導(dǎo)致如下的荒謬邏輯：倘若X只是基于入室盜竊的故意實施了盜竊行為，由于二人的犯罪故意內(nèi)容相同，因而能夠肯定共同犯罪的成立，Y構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。但在X實施了更為嚴重的犯罪即搶劫罪時，Y反倒無罪，這顯然不能令人接受。”〔9〕錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。由于“犯罪共同說”將共同犯罪理解為數(shù)人共同實施某一特定犯罪，不承認不同犯罪之間成立共同犯罪，貫徹“犯罪共同說”無疑是限縮了共同犯罪的成立范圍。但問題是，“限縮了共同犯罪的成立范圍”就應(yīng)該予以批判嗎？就會帶來論者所謂的“不當(dāng)”后果嗎？其實運用“（部分）犯罪共同說”，認定Y的行為成立犯罪是不存在任何障礙的。依據(jù)“（部分）犯罪共同說”，共同犯罪的成立并不要求數(shù)行為人所實施的犯罪性質(zhì)完全相同，而是只需部分行為相同或者說一致即可。亦即，數(shù)行為人所共同實行的行為雖然屬于不同的構(gòu)成要件，但在不同的構(gòu)成要件之間存在重合時，則在此重合的范圍內(nèi)認定共同犯罪的成立。同時，對于超出重合范圍的行為人，則可單獨定罪處罰。據(jù)此我們不難理解，Y的行為與X的行為在盜竊罪范圍內(nèi)是可以成立共同犯罪的。亦即，依據(jù)犯罪共同說，Y的行為是成立犯罪的，并不會出現(xiàn)放縱犯罪分子的“不當(dāng)后果”。

2.“犯罪共同說”是否會導(dǎo)致對法益的保護不力？在該問題上，批判者指出，在“共同施暴致人死亡案”中，如果存在事后無法查明被害人死亡的致命傷是由誰的行為導(dǎo)致的情形，“由于不能認定誰的行為導(dǎo)致了死亡結(jié)果，根據(jù)有利于被告人的原則，因而都是未遂”，那么根據(jù)“犯罪共同說”，就“將出現(xiàn)無人對被害人死亡的結(jié)果負責(zé)，這顯然不利于保護法益，而且有違國民的處罰感情”。〔10〕閻二鵬：《共犯本質(zhì)論之我見》，載《中國刑事法雜志》2010年第1期。毋庸置疑，刑法的目的與任務(wù)是保護法益。如依據(jù)“犯罪共同說”處理該類案件真的會出現(xiàn)“法益保護不力”的情況，其被拋棄的命運無疑是被注定的。然而，犯罪既遂與否取決于刑法所保護的法益是否受到現(xiàn)實侵害，并不取決于該現(xiàn)實損害是由哪個被告人的行為所導(dǎo)致，它并不屬于“刑事訴訟證據(jù)”的范疇。論者卻以“事后無法查明被害人死亡的致命傷是由誰的行為導(dǎo)致”就斷定數(shù)個被告人的行為均是犯罪未遂。很明顯，論者在此將犯罪既、未遂這一“實體問題”偷換成了“程序問題”。這是不能令人接受的：豈能為了懲罰犯罪而隨意改變犯罪既遂的標準？再者，依據(jù)“犯罪共同說”，也并不會得出批判者所擔(dān)心的結(jié)論來。依據(jù)通行的“結(jié)果加重犯”的基本結(jié)構(gòu)理論，行為人在實施基本犯罪行為時，該基本犯罪行為便具有發(fā)生加重結(jié)果的高度危險性。這就要求共同實行基本犯罪行為的人都應(yīng)當(dāng)采取極其慎重的態(tài)度，以相互防止加重結(jié)果的發(fā)生。在基本犯罪行為的共同實行人中，由于部分人的過失而引起加重結(jié)果發(fā)生的，就可以肯定其他共同實行人對該結(jié)果的發(fā)生違反了注意義務(wù)，各實行人就要對加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。具體到“共同施暴致人死亡案”，依據(jù)“（部分）犯罪共同說”，數(shù)個行為人就故意傷害罪這一基本犯罪行為成立共同犯罪，“被害人死亡”則是基本犯罪行為所引發(fā)的加重結(jié)果。因之，可將加重結(jié)果歸責(zé)于全體行為人，亦即任何一個行為人均應(yīng)對“被害人死亡”這一加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

3.“犯罪共同說”是否違反了犯罪判斷的基本原理？“犯罪共同說”將行為人是否具備“刑事責(zé)任能力”、“刑事責(zé)任年齡”等責(zé)任要素作為共同犯罪的成立條件之一，不具備該條件的，即便數(shù)人的行為在客觀上具有“共同關(guān)系”，也不能成立共同犯罪。它之所以進行上述限定，很顯然是為了適應(yīng)我國傳統(tǒng)“四要件”犯罪論體系的基本要求。其意在強調(diào)任何犯罪（包括共同犯罪）的成立都是主客觀要素的有機統(tǒng)一，但它并不因此否認“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一基本原理。假如不作上述限定，那么對不具備“刑事責(zé)任能力”、沒有達到“刑事責(zé)任年齡”等責(zé)任要素的行為如何在“四要件”犯罪論體系下予以“出罪”呢？“行為共同說”之所以指責(zé)“犯罪共同說”違背了犯罪判斷的基本原理，這在很大程度上是基于其所推崇的階層（遞進）式的犯罪構(gòu)成理論體系，并對中外犯罪構(gòu)成理論體系的重大差異缺乏深入的認識。盡管這兩種犯罪論體系在犯罪成立上體現(xiàn)著不同的認定路徑，但二者都是由“違法（客觀）要素”與“責(zé)任（主觀）要素”構(gòu)成的理論體系，均不會否認“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一基本原理。正如學(xué)者所指出的那樣：“無論各國的犯罪論體系如何構(gòu)建，其基本要素都是大致相同的，都包括行為、心態(tài)、犯罪阻卻事由等，只是表述方式和邏輯順序有別罷了。”〔11〕馮亞東：《犯罪構(gòu)成功能論》，載《清華法學(xué)》2007年第2期。

值得注意的是，“行為共同說”又轉(zhuǎn)而批判“（部分）犯罪共同說”，認為其至少存在以下三個方面的問題應(yīng)予批判。但本文認為，“批判”難以立足。

1.“（部分）犯罪共同說”所揭示的“共犯關(guān)系”并無實際意義。批判者往往會拿出“A、B共同施暴致人死亡案”進行研析。批判者認為，“依據(jù)‘（部分）犯罪共同說’，雖然二者在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同正犯，但結(jié)局依然是對A認定為故意殺人罪，對B認定為故意傷害（致死）罪。顯然，如此認定并沒有什么實際意義。”〔12〕錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。批判者的上述指責(zé)是沒有多少道理的。首先，即便依據(jù)論者所倡導(dǎo)的“行為共同說”，A、B依然是觸犯了不同的罪名。這豈不是在說“行為共同說”所揭示的“共犯關(guān)系”也沒有實際意義呢？更為重要的是，“（部分）犯罪共同說”揭示A、B存在“共犯關(guān)系”，是為了貫徹“部分實行全部責(zé)任”這一歸責(zé)原則，進而是為讓A、B均對“致人死亡”的這一加重結(jié)果負責(zé)提供依據(jù)。批判者怎能說其“并無實際意義”呢？

2.“（部分）犯罪共同說”會導(dǎo)致參與人定性上的困難。如前所及，依據(jù)“（部分）犯罪共同說”，在“A、B共同施暴致人死亡案”中，A和B在故意傷害（致死）罪范圍內(nèi)成立共同正犯。但是針對該定性，批判者是心存疑慮的：“根據(jù)存疑有利于被告人的原則，由于A是基于殺人的故意實施暴力行為，對A最終只能按照故意殺人罪（未遂）論處。這就會帶來兩方面的問題：倘若認定A構(gòu)成故意殺人罪的未遂，將無法回答“為何最終的死亡結(jié)果只有具有輕罪故意的B承擔(dān)。具有重罪的殺人故意的A反而只承擔(dān)未遂的責(zé)任；倘若認定A成立故意傷害（致死）罪，則是對A主觀上存在的殺人故意的無視，不符合責(zé)任原則”。〔13〕錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。不難看出，論者之所以指陳“（部分）犯罪共同說”存在上述問題，就在于“（部分）犯罪共同說”認定A的行為成立故意殺人罪未遂。但本案中的被告人A、B二者都應(yīng)當(dāng)是“有利于”的對象。根據(jù)存疑有利于被告人的原則，B也應(yīng)當(dāng)成故意傷害罪的未遂，并不會出現(xiàn)“最終的死亡結(jié)果只有具有輕罪故意的B承擔(dān)”的結(jié)局。應(yīng)當(dāng)明確的是，根據(jù)“存疑有利于被告人的原則”處理該案件，被害人死亡的結(jié)果將無人承擔(dān)，這是不符合刑法法益保護之基本要求的。也正是對該缺陷有所認知，“（部分）犯罪共同說”方提出二者在故意傷害罪的范圍成立共同犯罪，即由A、B對被害人死亡的這一加重結(jié)果共同負責(zé)。但這絲毫不否認A成立故意殺人罪。本案中的A在主觀上具有殺人的犯罪故意，客觀上也實施了殺人行為并出現(xiàn)了被害人死亡的結(jié)果。其行為自應(yīng)被“（部分）犯罪共同說”評價為故意殺人（既遂）罪。進言之， A的行為在犯罪形態(tài)上應(yīng)當(dāng)是故意傷害（致死）罪與故意殺人既遂的想象競合犯，即最終對其應(yīng)當(dāng)按照故意殺人（既遂）罪論處。由此看來，“（部分）犯罪共同說”認定A成立故意傷害（致死）罪的共犯，這只是為了說明A應(yīng)當(dāng)對被害人死亡的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任而進行的暫時認定。實際上，A最終要在故意殺人（既遂）罪的范圍內(nèi)對被害人死亡的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

3.“（部分）犯罪共同說”的邏輯論證明顯與個人責(zé)任原則相悖。批判者認為，“（部分）犯罪共同說會導(dǎo)致共同犯罪的行為主體（超個人的存在）與責(zé)任主體（共同犯罪中的每個人）之間的分離,因此也必然悖離個人責(zé)任原則”，并舉例分析，“甲乙二人基于搶劫的故意,由甲對被害人丙實施暴力,而乙則奪取財物。單獨來看,甲的暴力充其量只能構(gòu)成故意傷害罪, 甲不過是分擔(dān)了實行行為的一部分而已。但是‘（部分）犯罪共同說’將甲的暴力行為視為搶劫這一實行行為的一部分, 最終由各分擔(dān)者就這一超個人的存在所實施的實行行為的全部來承擔(dān)各自的責(zé)任。這是在對他人的不法行為承擔(dān)責(zé)任，有違個人責(zé)任原則”。〔14〕閻二鵬：《共犯本質(zhì)論之我見》，載《中國刑事法雜志》2010年第1期。

對上述分析，筆者實不敢茍同。“共同犯罪是各個共犯人為了實現(xiàn)犯罪目的而借用集體力量的一種犯罪現(xiàn)象，對參與這個集體的個人而言，在實現(xiàn)犯罪的路徑上，既可以是分工合作，也可以是共同進行，還可以是精神層面上的支持配合。”〔15〕黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期。即任何人的部分行為都要作為整體受到刑法的評價。這正是“共同犯罪”與“單獨犯罪”的區(qū)別之所在，〔16〕與單獨犯罪不同，在共同犯罪中，行為人并不都是自身實施該犯罪的所有行為，其所實施的可能只是犯罪構(gòu)成要件行為的某一部分。但行為人都要對全體行為承擔(dān)責(zé)任。在此意義上，共同犯罪的構(gòu)成要件明顯需要由二人以上的共同行為對單獨行為人的基本構(gòu)成要件進行修正。正如德國學(xué)者韋塞爾斯、博伊爾克所言：“共同犯罪，建立在分工行為和功能性的角色分配原則上。每個參加人在這里作為同樣資格的同伙，是共同的行為決意和共同性質(zhì)的構(gòu)成要件行為實現(xiàn)的共同承載人，以至于單個的行為完整地成為一個整體，對每個共同作用人都要就整個結(jié)果對他進行完全歸責(zé)。”〔17〕賈濟東：《外國刑法學(xué)原理（大陸法系）》，科學(xué)出版社2013年版，第376頁。日本學(xué)者川端博也有類似的論述: “依人的結(jié)合而強化之個人行為，其本身即使不具有特別意義，但將各種分工（分擔(dān)） 視為一種聯(lián)合力而從統(tǒng)一觀點來觀察時，其將具有重要意義，故個人行為并非僅抽出該部分而與形式上理解，應(yīng)在其與整體間之關(guān)聯(lián)性上進行實質(zhì)評價。由于各部分在與整體間之關(guān)系上具有相互關(guān)聯(lián)之意義，故參加人的結(jié)合之個人即使僅遂行整體行為之一部分，但仍應(yīng)負整體行為責(zé)任。此種責(zé)任并非超越個人之代位責(zé)任，而系對于因分工（分擔(dān)） 而統(tǒng)一實現(xiàn)之結(jié)果負行為人之自己責(zé)任。在理論上說明此情形者，即為一部實行全部責(zé)任原則。”〔18〕[日]川端博：《刑法總論》，余振華、甘添貴譯，元照出版公司2008年版，第322頁。在本案中，甲、乙二者之間具有實施搶劫犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，且二者行為存在相互分工、相互合作的關(guān)系，形成一個有機的行為整體，完全符合共同犯罪的基本特征，這自應(yīng)要求甲、乙彼此對“他人的不法行為承擔(dān)責(zé)任”。其實，“行為共同說”也會得出批判者所要批判的結(jié)論來。其道理就在于，“行為共同說”主張將他人的行為視為自己行為的延伸而納入自己的行為，對所發(fā)生的結(jié)果要全部歸于各個參與人。這其實也是在“對他人的不法行為承擔(dān)責(zé)任”。

4.“（部分）犯罪共同說”的認知前提是不存在的。在“（部分）犯罪共同說”看來，不同犯罪的構(gòu)成要件之間存在著重合，這是“（部分）犯罪共同說”的認知前提。然而，在“行為共同說”看來，“（部分）犯罪共同說”的認知前提并不存在：“即便不同犯罪的構(gòu)成要件之間存在著重合也只能是客觀行為的重合, 所共同的只是客觀方面的行為，而主觀犯意是無法重合、共同的。”〔19〕黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，元照出版公司2006年版，第924頁。但在本文看來，“行為共同說”無視不同犯罪的構(gòu)成要件之間存在著某種程度的重合性是值得商榷的。如果否認不同犯罪的構(gòu)成要件之間存在著某種程度的重合性，論者又怎能解釋司法實踐中存在著“A、B共同施暴致人死亡案”之類的現(xiàn)象呢？再者，如果否認不同犯罪的構(gòu)成要件之間存在著某種程度的重合性，論者又怎能解釋某些法條之間存在著競合現(xiàn)象呢？以上足以表明，不同犯罪的構(gòu)成要件之間是存在某種程度重合之可能的。不唯寧是，“不同犯罪的構(gòu)成要件之間存在著某種程度的重合性”還存在于以下場合：“當(dāng)兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴重；當(dāng)一種犯罪的法益包含了另一種犯罪所侵犯的法益。”〔20〕張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第273頁。“在法定轉(zhuǎn)化犯的情況下，如果數(shù)人共同實施了轉(zhuǎn)化前的犯罪行為，而部分人實施了轉(zhuǎn)化行為，但他人不知情的，應(yīng)就轉(zhuǎn)化前的犯罪成立共同犯罪。”〔21〕張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第273頁。

二、“行為共同說”優(yōu)勢之否定

“行為共同說”在批判“犯罪共同說”所存缺陷的基礎(chǔ)上，認為該說較之“犯罪共同說”具有幾個方面的優(yōu)勢，下文擬對“優(yōu)勢”逐一進行剖析，試圖得出與之相反的結(jié)論。

第一，“行為共同說”徹底貫徹了個人責(zé)任原則。“行為共同說”將共同犯罪詮釋為，各行為人相互將他人的行為視為自己行為的延伸而納入自己的行為 ,各行為人是對自己的行為負責(zé)的犯罪形態(tài)，并著力淡化“共同犯罪”與“單獨犯罪”的區(qū)別：“從各個參與者將他人的行為或者共同行為的事實作為自己行為或者自己的一部分，用以實現(xiàn)自己犯罪目的的角度來看，可以說其與通常的單獨犯沒有什么兩樣。”〔22〕黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期。“行為共同說”的倡導(dǎo)者據(jù)此便認為，“行為共同說將共同犯罪理解為各共同者將他人的行為視作自己的行為的犯罪類型，并嚴格依照各自的責(zé)任內(nèi)容的不同，追究共犯的刑事責(zé)任。這就使得個人責(zé)任原則在共同犯罪中得到了完全的貫徹。”〔23〕閻二鵬：《共犯本質(zhì)論之我見》，載《中國刑事法雜志》2010年第1期。“行為共同說”將共同犯罪理解為共犯者獨自實現(xiàn)自己的犯罪，理解為數(shù)個單獨犯罪的總和。從表面上看，這是在貫徹個人責(zé)任原則。但問題在于，“行為共同說”將“他人行為視為自己的行為”，將行為人之間具有合作關(guān)系的“共同犯罪”等同于“單獨犯罪”，這是否符合事實的本來面目？再者，就貫徹個人原則而言，較之于“行為共同說”，“犯罪共同說”并不遜色。它同樣恪守因果關(guān)系論、責(zé)任程度論在歸責(zé)領(lǐng)域的具體運用，強調(diào)正犯、從犯的類型劃分，同樣反對罪及無辜。不僅如此，依據(jù)“犯罪共同說”，如數(shù)個行為人實施的犯罪行為性質(zhì)完全不同，即便其行為的實施具有形式上的“共犯”性，也應(yīng)嚴格按照其犯意（責(zé)任形式）的不同以單獨犯罪論處。在此意義上，“犯罪共同說”更是將個人責(zé)任原則推向了極致。

第二，“行為共同說”是“因果共犯論（惹起說）”和“限制從屬性說”的邏輯歸結(jié)。根據(jù)“因果共犯論（惹起說）”，共犯之所以承擔(dān)責(zé)任，是因為其參與了正犯的實行行為或者是和其他共犯者一起共同地惹起違法事實或者法益侵害結(jié)果，并就該共同的違法事實或者結(jié)果在各自的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。由此可見，論者將“行為共同說”與“因果共犯論（惹起說）”聯(lián)系起來未免有些牽強附會。首先，“因果共犯論（惹起說）”提及的“共同的違法事實或者結(jié)果”，很顯然是“犯罪共同說”所主張的各個行為人指向同一性質(zhì)的犯罪而造成的事實或者結(jié)果。其次，論者為了論證“行為共同說”是“因果共犯論（惹起說）”的“邏輯歸結(jié)”，將“在各自的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”理解為“在各自的犯罪范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”，亦不足以令人信服。我們完全可以站在“犯罪共同說”的角度，將其理解為共犯應(yīng)當(dāng)“根據(jù)各自的因果力大小來承擔(dān)責(zé)任”。至于論者將“行為共同說”與“共犯從屬性程度”關(guān)聯(lián)起來更是值得商榷的。“共犯屬性程度”，是對（狹義）共犯與正犯的關(guān)系問題所作的理論探討，旨在解決（狹義）共犯的成立對正犯的依賴程度問題。具體到“限制從屬性說”，其基本含義應(yīng)當(dāng)理解為：只要正犯行為具有違法性，無須考慮正犯本人是否有責(zé)任就可以認定（狹義）共犯的成立；即便正犯行為因為沒有責(zé)任不以犯罪論處，也不會影響到（狹義）共犯的成立。由此看來，“限制從屬性說”與“共同犯罪的本質(zhì)”并無多少關(guān)聯(lián)。即便可以將其應(yīng)用到“共同正犯”之中，也只是用于解決“此正犯”的成立對“彼正犯”的依賴程度問題。這并不涉及二者罪名的差異問題。

第三，“行為共同說”不會擴大共同犯罪的成立范圍。在論者看來，并不是所有的犯罪都存在著“違法事實”的共同，采用“行為共同說”并不會擴大共同犯罪的成立范圍：“行為‘共同’并非是指主觀主義的行為共同說所主張的與構(gòu)成要件行為無關(guān)的自然行為的共同，而是指受到犯罪的客觀構(gòu)成要件制約的（行為）或者（違法事實）的共同，如此也就不會造成共同犯罪成立范圍的無限擴大。”〔24〕錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。

但無論如何，只要“行為共同說”主張“共同犯罪”是“數(shù)人數(shù)罪” ，其成立范圍不限于同一性質(zhì)的犯罪，那么較之于“犯罪共同說”所主張的“共同犯罪”是“數(shù)人一罪”，它就必然會擴大共同犯罪的成立范圍。

第四，“行為共同說” 在司法實踐中具有較強的“現(xiàn)實適應(yīng)性”。在相關(guān)論述中，論者摘取了3個方面的典型案例，即“盜竊案”、“打獵案”、“艷照案”，以證明其倡導(dǎo)的“行為共同說”在司法實踐中具有較強的“現(xiàn)實適應(yīng)性”。“盜竊案”的基本案情是：15周歲的某乙讓16周歲的某甲為其望風(fēng)而自己進入他人室內(nèi)盜竊。“打獵案”的基本案情是：甲、乙二人上山打獵，甲從望遠鏡中發(fā)現(xiàn)其共同之仇人某丙正在草叢中休息，于是告訴某乙抓住機會開槍。某乙誤以為草叢中之物體為獵物,于是開槍射擊,導(dǎo)致丙死亡。“艷照案”的基本案情是：某甲偷偷地將某乙的丈夫與人通奸的艷照和手槍放在某乙的家門口,某乙看見之后怒火中燒，后舉槍將丈夫殺害。

針對“盜竊案”，論者作了如下分析：“依據(jù)‘（部分）犯罪共同說’，由于某乙不具備刑事責(zé)任能力，甲、乙無法成立共同犯罪。但對于甲所實施的望風(fēng)行為，如果不與某乙的盜竊行為結(jié)合起來看的話,難以說有什么社會危害性。這就會導(dǎo)致具備刑事責(zé)任能力的甲得不到處罰。這是‘（部分）犯罪共同說’在上述盜竊案中的捉襟見肘之處。”〔25〕黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期。“但若采取‘行為共同說’，上述問題則能容易解決了。在‘行為共同說’看來，數(shù)人之間只要在行為上共同，就足以成立共同犯罪，之后再根據(jù)各個人的犯罪形態(tài)、主觀責(zé)任能力以及責(zé)任大小，按照刑法規(guī)定,進行處罰。”〔26〕黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期。

在本文看來，運用“（部分）犯罪共同說”，“盜竊案”中甲的行為也能得到較為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q，完全沒有必要引入“行為共同說”。首先，“（部分）犯罪共同說”否認甲、乙之間成立共同犯罪，其旨在強調(diào)因乙不具備“刑事責(zé)任能力”這一責(zé)任要素，對其不能以犯罪論處。但這并不否定甲、乙行為之間在客觀上存在“共同關(guān)系”。其次，運用“（部分）犯罪共同說”并非對甲的行為“無能為力”，其行為可以按照刑法理論上的“間接正犯”予以論處。而且這樣處理也是以承認甲、乙行為之間存在“共同關(guān)系”為前提的。我們注意到，將甲的行為認定為“間接正犯”會招來一些批評。〔27〕參見黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期。在批評者看來，根據(jù)通行的“犯罪行為支配說”，“間接正犯”的本質(zhì)在于其按照自己具有優(yōu)勢地位的意志對他人的行為進行支配，按照自己的意志在幕后操縱或者控制事件的發(fā)展，以實現(xiàn)其所預(yù)期的目的。而將甲的行為認定為“間接正犯”會與“犯罪行為支配說”產(chǎn)生抵牾。但在此需要檢討的問題是，將“間接正犯”的本質(zhì)理解為“犯罪行為支配”的通說觀點是否穩(wěn)妥可行呢？如果行為人真的能夠“支配他人的行為”，這不是在將他人當(dāng)做犯罪工具嗎？這樣的行為就應(yīng)當(dāng)被評價為直接正犯而不再是“間接正犯”。由此觀之，通說所指的“支配他人無自由意志的行為”、“支配無責(zé)任能力者的行為”均不宜屬于“間接正犯”的范疇。真正能夠成為“間接正犯”的應(yīng)當(dāng)限于其行為與其他人的行為在客觀上存在著“共同關(guān)系”并非行為支配關(guān)系，且其他實行者存在不具有法定可罰性的情形。比如，當(dāng)其他實行者無主觀罪過，無特定目的與身份。因此，將“盜竊案”中甲的行為認定為“間接正犯”并無不妥。不容忽視的是，運用“行為共同說”處理該“盜竊案”，就等于我們承認了“共同犯罪”僅僅是一種“違法形態(tài)”〔28〕參見張明楷：《共同犯罪是“違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期。，進而承認了“階層式”犯罪論體系的合理性。然而，其“合理性”能否得到熟知“四要件”犯罪論體系的廣大司法工作人員的認可，還不無疑問。或許他們會發(fā)問：既然數(shù)人之間只要在行為上共同，就足以成立共同犯罪，之后還須再考慮每個人的“主觀責(zé)任能力”以及“責(zé)任大小”等要素嗎？

針對“打獵案”，論者則是這樣分析的：“按照目前作為通說的‘（部分）犯罪共同說’，本案中的某甲和某乙顯然是不能構(gòu)成共同犯罪的。因為本案當(dāng)中，作為教唆者的某甲出于殺人的故意，而作為實行者的某乙則是出于過失，二者之間缺乏成立共犯的主觀要件即共同的犯罪故意，因而當(dāng)然不成立共同犯罪。”〔29〕黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期。本文贊同論者所做的某些分析，即在本案中，甲、乙依據(jù)“（部分）犯罪共同說”是無法構(gòu)成共同犯罪的。但這并不意味著對甲、乙的行為無法進行處罰。在本案中，甲欺騙乙，利用乙的認識錯誤實現(xiàn)其殺人的目的，乙便成為其控制下的犯罪工具，乙猶如其使用的刀槍，其行為無疑成立故意殺人罪；乙對因其認識錯誤而導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果，則應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任（成立過失致人死亡罪），或者成立意外事件。相反，依據(jù)“行為共同說”，甲、乙的行為被認定為共同犯罪，甲、乙分別構(gòu)成故意殺人罪、過失致人死亡罪，就會令人產(chǎn)生如下疑惑：甲的犯罪行為是故意殺人罪的“實行犯”還是故意殺人罪的“教唆犯”？如是“實行犯”，則與其沒有實施實行行為這一客觀事實相矛盾；如是“教唆犯”，又會與其所主張的“共犯從屬性說”產(chǎn)生抵觸：根據(jù)“共犯從屬性說”，既然實行犯乙的犯罪行為成立過失致人死亡罪，那么甲的教唆行為就應(yīng)該成立過失致人死亡罪，無法成立故意殺人罪。

針對“艷照案”，論者指出，由于“行為共同說”不注重犯罪意思聯(lián)絡(luò)，將甲、乙的行為認定為共同犯罪，甲的犯罪行為構(gòu)成故意殺人罪，就能得到處理，注重犯罪意思聯(lián)絡(luò)的“犯罪共同說”則無法做到：“雖說某甲和某乙之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，但只要某甲知道自己是在讓沒有殺人意思的某乙產(chǎn)生犯罪意念而且希望或者放任對方如此，結(jié)果也確實如愿以償，使得某乙殺死了某丙，就可以說某甲成立故意殺人罪（教唆犯）。”〔30〕黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期。“按照傳統(tǒng)的‘（部分）犯罪共同說’，成立共同犯罪,要求各個行為人相互之間具有意思聯(lián)絡(luò)，‘艷照案’中甲、乙沒有意思聯(lián)絡(luò)，就不成立共同犯罪，甲的行為就將無法構(gòu)成犯罪。”〔31〕黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期。但問題是，論者所言的“行為共同說”不注重犯罪意思聯(lián)絡(luò)，是有些“妄斷”成分在其間的，并不符合“行為共同說”的本源之意。〔32〕參見閻二鵬：《共犯本質(zhì)論：基于“個人責(zé)任”的反思性檢討》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第19卷），法律出版社2009年版，第212頁以下。其個中道理亦不難理解：缺乏意思聯(lián)絡(luò)，就無法營造一種強化各個人的犯罪心理的內(nèi)部氛圍；所謂的“共同”行為就是一盤散沙，“共同犯罪”將與“同時犯”混為一談，就無法按照“部分行為全部責(zé)任”的原則處罰共同犯罪。需要補充說明的是，論者否認本案中的甲、乙存在犯罪意思聯(lián)絡(luò)也是不盡客觀的。在理論上，犯罪意思聯(lián)絡(luò)不以意思的明顯交換為必要，行為人之間的默認也足以成立意思聯(lián)絡(luò)；意思聯(lián)絡(luò)的形成也不要求行為人之間彼此認識；也不要求數(shù)人之間直接進行交換，可以通過中介向其他行為人聯(lián)絡(luò)而間接地形成。〔33〕參見賈濟東：《外國刑法學(xué)原理》（大陸法系），科學(xué)出版社2013年版，第375頁。就本案而言，甲、乙二人雖然未曾謀面但這并不意味著二者之間就不具備犯罪意思聯(lián)絡(luò)。試想，甲將某乙的丈夫與人通奸的艷照和手槍放在某乙的家門口，乙難道不知道有人在教唆自己、幫助自己殺人嗎？張明楷教授亦贊同“行為共同說”，認為其在如下“實際難題”的解決上具有較強的“現(xiàn)實適應(yīng)性”。

1.共同正犯問題。張教授認為，依據(jù)“行為共同說”，各正犯者的行為在客觀上具有相互作用、相互補充的特點。因此，即使只是分擔(dān)了一部分實行行為的正犯者，也要對共同的實行行為所導(dǎo)致的全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任。為此，論者還舉了2個例子：“甲、乙二人共同殺害丙，即使只是甲的一發(fā)子彈實際造成了丙死亡，乙也承擔(dān)殺人既遂的責(zé)任。又如，甲、乙共同殺害丙，造成丙的死亡，但不能查清誰的行為導(dǎo)致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均對丙的死亡負責(zé)。”〔34〕張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期。其實，即便依據(jù)“犯罪共同說”也會得出相同的結(jié)論，因為該說同樣奉行“一部實行全部責(zé)任”這一原則。

2.教唆犯、幫助犯問題。張教授認為，“依據(jù)‘行為共同說’，教唆行為、幫助行為與實行行為可以各自成立不同的犯罪。只要能認定某人的行為對正犯的行為起到了促進作用，就能肯定教唆行為、幫助行為的成立。然后，根據(jù)教唆犯與幫助犯的主觀責(zé)任判斷其成立的犯罪。”〔35〕張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期。然而，根據(jù)這樣的理解，過失教唆行為、過失幫助行為也可以成立“共同犯罪”，但這與我國《刑法》對“共同犯罪”的規(guī)定存在著沖突。“犯罪共同說”則不存在這方面的問題。再者，針對“教唆行為、幫助行為與實行行為的罪名不一致”的情形，運用“犯罪共同說”也并非無法得到處理。當(dāng)“教唆行為”與“實行行為”的罪名不一致時，是屬于“被教唆人沒有犯被教唆罪”的情形，這在理論上是屬于“獨立的教唆犯”。對此“教唆行為”完全可以按照刑法第29條第2款的規(guī)定予以處理。至于“幫助行為”與“實行行為”的罪名不一致的情形，則可運用“（部分）犯罪共同說”予以處理。

3.有身份者與無身份者的共同犯罪問題。張教授認為，依據(jù)“行為共同說”，有身份者與無身份者存在罪名不同的可能性，這樣就可以更加符合罪刑相適應(yīng)原則：“例如，在公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的甲與國家工作人員乙相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財物非法占為己有時，甲與乙都同時觸犯了貪污罪與職務(wù)侵占罪，應(yīng)按貪污罪的共犯論處……不過，如果將甲認定為貪污罪的從犯，導(dǎo)致對其處罰輕于職務(wù)侵占罪的正犯（主犯）時，則對甲認定為職務(wù)侵占罪的正犯（此時，甲與乙雖然是共犯，但罪名不同）。”〔36〕張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期。在本文看來，運用“（部分）犯罪共同說”解決上述問題，也同樣能夠達到“行為共同說”所要達到的效果，同樣能夠符合罪刑相適應(yīng)原則的基本要求。“（部分）犯罪共同說”的分析路徑如下：一方面，從二人行為所共同侵犯的財物性質(zhì)來分析。由于犯罪行為所侵犯的財物并非公共財物而是“本單位的財物”， 根據(jù)刑法的規(guī)定，不具備國家工作人員身份的甲，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪（實行犯），具備國家工作人員身份的乙，其行為則構(gòu)成職務(wù)侵占罪（從犯）。另一方面，從二人的身份性質(zhì)來分析。由于乙具備國家工作人員的特殊身份，不管其行為侵犯的財物性質(zhì)如何，根據(jù)刑法的規(guī)定，其行為總是構(gòu)成貪污罪（實行犯）。不具備國家工作人員身份的甲，其行為則構(gòu)成貪污罪（從犯）。即二者構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。綜合以上兩方面，我們所得出的結(jié)論是，甲、乙的行為既觸犯了貪污罪，又觸犯了職務(wù)侵占罪。然后，再依照《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規(guī)定處理：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”這里的“主犯的犯罪性質(zhì)”可理解為行為人所觸犯的若干罪名中的主要罪名或者罪行嚴重的罪名。

4.共同犯罪與不可罰的事后行為之關(guān)系問題。張教授認為，根據(jù)“行為共同說”，“本犯”與幫助其掩飾、隱瞞犯罪所得的“第三者”，成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的共同犯罪。因為二者共同侵害了“司法管理秩序”，屬于違法形態(tài)，具有共同的“違法性”。但對“本犯”最后不以犯罪論，只是因為其沒有責(zé)任，不具備“期待可能性”這一責(zé)任要素，即實施的行為是“不可罰的事后行為”。“第三者”則不然。其在責(zé)任方面，具有可罰性，應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。〔37〕參見張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期。

上述分析路徑，有一定道理。但問題是，將德、日刑法理論中尚有爭議的“期待可能性”理論運用到我國司法實踐中，其法律基礎(chǔ)是否存在，我們不得而知。然而，依照“犯罪共同說”解決“本犯”問題則無需引入“期待可能性”這一理論概念。在“犯罪共同說”看來，“本犯”教唆、幫助或者與第三者共同實施掩飾、隱瞞犯罪所得行為的，二者雖然在客觀上存在著共同關(guān)系，但由于“本犯”所實施的掩飾、隱瞞犯罪所得的行為無法成立犯罪，二者自然無法成立“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”的共同犯罪。這是因為，“本犯”行為既遂后必然會伴隨著對“司法管理秩序”這一法益的侵犯，除非“本犯”在犯罪既遂后就將犯罪所得主動上交給司法機關(guān)。這也就決定了其單獨實施或者與他人共同實施掩飾、隱瞞犯罪所得的行為不能成立新的犯罪。

三、“行為共同說”風(fēng)險之透視

上文的分析表明，不僅“行為共同說”較之于“犯罪共同說”的“比較優(yōu)勢”是無以立足的，而且司法實踐中所出現(xiàn)的有關(guān)共同犯罪的疑難問題，運用“犯罪共同說”是同樣能夠迎刃而解的。在此意義上，我們大可不必有悖于司法實踐中的通行理解與做法，而去倡導(dǎo)所謂的“行為共同說”。進一步分析，如果真的以“行為共同說”作為認定共同犯罪成立與否的依據(jù)，還將面臨著一系列的風(fēng)險。該風(fēng)險大體上來自于兩個方面：一是它與相關(guān)的刑法理論認識存在著沖突；二是與相關(guān)的刑法規(guī)定存在著沖突。

（一）“行為共同說”與相關(guān)的刑法理論認識存在著沖突

1.“行為共同說”與共同犯罪具有嚴重的、特殊的社會危害性的理論認識存在著沖突。在刑法解釋論上，“共同犯罪”被認為較之于“單獨犯罪”具有更為嚴重的、特殊的社會危害性；“共同犯罪”的專門設(shè)置就是要體現(xiàn)對其處罰應(yīng)當(dāng)重于“單獨犯罪”的精神。〔38〕參見高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第337頁。這是基于如下考慮：“數(shù)個行為人不僅可以共同協(xié)商、共同謀劃，使得彼此之間相互支持，相互配合，易于將犯罪完成，而且在作案后，又易于采用各種手段消滅罪證，逃避偵查。”〔39〕參見李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第29頁。

如前所述，“犯罪共同說”注重數(shù)個行為人之行為的整體性，強調(diào)犯罪性質(zhì)的特定性、行為對象的同一性，因此其無疑能夠支持上述認識。“行為共同說”則不然。該說將“共同犯罪”理解為各個行為者在實施自己的犯罪，強調(diào)“共同犯罪”是數(shù)人根據(jù)共同行為來實現(xiàn)各自所追求的犯罪，是實施犯罪的一個方法類型。既如此，怎能解釋“共同犯罪”較“單獨犯罪”具有嚴重的、特殊的社會危害性呢？又怎能解釋刑法規(guī)定“共同犯罪”的原因呢？

2.“行為共同說”與“共犯關(guān)系”的理論認識存在著沖突。“行為共同說”根據(jù)行為之“共同”，將“共犯關(guān)系”理解為“相互將他人之行為視為自己行為之延長而納入自己之行為，亦因如此，對于所發(fā)生之全部結(jié)果得歸屬于各人。”〔40〕陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第332頁。亦即“行為共同說”將數(shù)個行為人所實施的行為之間存在的“共犯關(guān)系”理解為“相互利用的關(guān)系”。但如此理解無法準確反映“共犯關(guān)系”的實質(zhì)。其道理就在于，“共犯關(guān)系”在本質(zhì)上是一種“相互配合、相互合作”的關(guān)系。它要么表現(xiàn)為“共謀關(guān)系”〔41〕“共謀關(guān)系”是指各行為人商議實現(xiàn)一定的犯罪，但是只有一人或一部分人實施了犯罪行為的情形。，要么表現(xiàn)為“分擔(dān)關(guān)系”〔42〕“分擔(dān)關(guān)系”是指各犯罪人在實施犯罪時，具有行為的分工。比如，在搶劫罪中，一人使用暴力將財產(chǎn)持有人毆傷，另一人奪取財物。，要么表現(xiàn)為“并進關(guān)系”〔43〕“并進關(guān)系”是指各行為人均實施了完整的犯罪行為。“甲、乙共謀同時槍擊丙，致丙死亡”即屬于“并進關(guān)系”。，“利用關(guān)系”則斷無存在的可能。行為之間如存在“利用關(guān)系”，其實就是一種“行為支配關(guān)系。”但如前所述，一旦行為之間存在著如此關(guān)系，則是無法成立“共犯關(guān)系”的。

3.“行為共同說”與“共犯的分類”的理論認識存在著沖突。在“共犯的分類”問題上，盡管存在“客觀主義”（在其內(nèi)部還存在著“分工說”、“時間說”、“支配主義說”、“重大影響說”之爭）與“主觀主義”（在其內(nèi)部還存在著“目的說”、“意思聯(lián)絡(luò)說”之爭）的認識分歧〔44〕參見高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第337頁。，但二者都將共同犯罪設(shè)定為數(shù)人的行為在指向在同一性質(zhì)的犯罪。如果依據(jù)“行為共同說”，將共同犯罪的本質(zhì)理解為“數(shù)人數(shù)罪”，這無疑會與“共犯的分類”構(gòu)成悖論。

4.“行為共同說”與“罪刑規(guī)范模式論”存在著沖突。在刑法分則所規(guī)定的“罪刑規(guī)范模式”問題上，學(xué)界普遍認為其是“單獨犯罪的既遂形態(tài)”。以此為基礎(chǔ)，在理論上，“犯罪構(gòu)成”就有了“基本的犯罪構(gòu)成”與“修正的犯罪構(gòu)成”之別。前者規(guī)定的是某一犯罪的單獨犯罪的既遂形態(tài)。后者則是為了適應(yīng)犯罪行為的不同形態(tài)對基本的犯罪構(gòu)成加以某些修改、變更而形成的犯罪形態(tài)。依據(jù)這樣的理解，作為“修正犯罪構(gòu)成”之一的“共同犯罪”就應(yīng)當(dāng)是數(shù)人實施同一性質(zhì)的犯罪。既如此，“行為共同說”則與“罪刑規(guī)范模式”無法兼容。

5.“行為共同說”將會引發(fā)“四要件論”的顛覆。“行為共同說”是西方“三階層論”在共犯領(lǐng)域的具體反映，勢必會將“共同犯罪”理解為“違法形態(tài)”。〔45〕參見張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期。這就意味著“行為共同說”的引入將會導(dǎo)致“四要件論”的動搖。然而，先前掀起的“三階層論”與“四要件論”之爭已經(jīng)告訴了我們：“四要件論”具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕灰吮蝗《?/p>

（二）“行為共同說”與我國的《刑法》規(guī)定存在著沖突

“行為共同說”認為，“我國刑法只是要求二人以上共同去‘故意實行犯罪’（很顯然，‘故意實行犯罪’既可以是共同去故意實行相同的罪，也可以是共同去故意實行不同的罪），而非要求基于‘共同的故意’而實行犯罪。”〔46〕錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。進而得出，“行為共同說”在我國并不存在實定法上的障礙。論者如此理解，貌似有一定的道理。但進一步考察“共同犯罪”中的其他規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)“行為共同說”難以為我國《刑法》所認同，其“不合法性”昭然若揭。

1.“行為共同說”與我國《刑法》對共同犯罪人的分類及其處罰存在著沖突。我國《刑法》將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯，〔47〕我國刑法規(guī)定教唆犯只是為了明確教唆犯在共同犯罪中所起的作用，并非獨立的共犯類型。本文反對通說對共同犯罪人分類的認識。通說認為，我國刑法對共同犯罪的分類是以“作用分類為主，分工分類為輔”。并規(guī)定了共同的處罰規(guī)范、輕重不同的處罰原則。如此規(guī)定立法者很顯然是考慮到不同的犯罪人在共同實施同一犯罪中所起的作用有大小之別，不同的犯罪人在共同犯罪中的地位、作用、分工和參與的程度可能不同，是為了更好地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。如果認為《刑法》體現(xiàn)的是“行為共同說”，認為共同犯罪的成立不以實施同一犯罪為必要，共同犯罪人都是在各自實施自己的犯罪，其只是對自己所觸犯的罪名承擔(dān)刑事責(zé)任，那么《刑法》將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯又有什么意義呢？又如何去比較不同的犯罪人在“共同犯罪中所起的作用大小”呢？又如何對從犯、脅從犯的處罰做到“從輕、減輕”呢？

2.“行為共同說”與我國《刑法》否認“共同過失犯罪”存在著沖突。“行為共同說”認為，“共同犯罪是指各行為人通過共同的行為來實現(xiàn)各自的犯罪，而不是共同實施特定犯罪，只要各行為人具有共同行為的意思并共同實施了行為，即可成立共同犯罪，不要求各行為人均具有犯罪故意和相同的犯罪故意，更不要求具有犯意聯(lián)絡(luò)，因此，故意犯和故意犯、故意犯和過失犯、過失犯和過失犯，以及同種或者異種犯罪之間，都能成立共同犯罪。”〔48〕[日]野村稔：《刑法總論》，全力其、何力譯，法律出版社2001年版，第388、389頁。也就是說，由于“行為共同說”將共同犯罪之“共同行為”理解為該當(dāng)于構(gòu)成要件之行為，即只要各共同者存在相互利用、補充他人行為之意思與事實，即可成立共同犯罪，而過失犯罪亦可存在此意思與事實，自然可以成立過失共同犯罪。然而，我國《刑法》第22條是明確否定“共同過失犯罪”的。是故，“行為共同說”與我國《刑法》否定“共同過失犯罪”這一事實存在著明顯的沖突。

3.“行為共同說”與我國《刑法》所規(guī)定的“犯罪集團”存在著沖突。《刑法》第26條第3款的規(guī)定了犯罪集團的刑事責(zé)任：“對于組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯罪的全部罪行處罰”。根據(jù)該規(guī)定，“如果集團的某個成員實行了集團首要分子組織、指揮、策劃的犯罪以外的其他犯罪，對這種犯罪，只能由行為人負責(zé)，首要分子對之不負刑事責(zé)任。”〔49〕馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第569頁。換言之，該規(guī)定從一個側(cè)面強調(diào)了“犯罪集團”中“首要分子”的組織、策劃、指揮行為與集團成員的犯罪行為成立“共同犯罪”是有特定范圍的，即應(yīng)當(dāng)限于同一性質(zhì)的犯罪行為，超出該范圍的則不成立共同犯罪。質(zhì)言之，在“犯罪集團”的規(guī)定上，我國《刑法》與“犯罪共同說”具有契合性，“行為共同說”則難以立足。

4.“行為共同說”將會導(dǎo)致我國《刑法》沒有必要規(guī)定“共同犯罪”。首先，“行為共同說”強調(diào)“共同犯罪”是一種違法形態(tài)，認為其實質(zhì)上是“單獨犯罪”，故而沒有必要提出和回答“誰和誰成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”的問題。因此，依據(jù)“行為共同說”，《刑法》就完全可以淡化甚至取消“共同犯罪”的規(guī)定。 換言之，“行為共同說”會使得“共同犯罪”的刑法規(guī)定變得多余。其實，這一點已經(jīng)為“行為共同說”所道明：“即使不使用‘共同犯罪’概念，也完全可以處理數(shù)人共同參與犯罪的現(xiàn)象。”〔50〕張明楷：《共同犯罪的認定方法》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。然而，如此做法，“行為共同說”又如何去解釋包括我國刑法在內(nèi)的世界各國刑法皆有“共同犯罪”的立法規(guī)定這一現(xiàn)象呢？其次，根據(jù)“行為共同說”，在共同犯罪中，每一個人實施的犯罪，都有可能是數(shù)個犯罪。比如，在甲基于故意殺害的故意，乙基于故意傷害的故意，共同對丙施暴的案件中，根據(jù)“行為共同說”甲、乙構(gòu)成共同犯罪，即甲構(gòu)成故意殺人罪，乙構(gòu)成故意傷害罪。另一方面，由于甲的故意殺人行為是故意傷害行為的幫助行為，其行為就應(yīng)成立故意傷害罪；由于乙的故意傷害行為是故意殺人行為的幫助行為，其行為成立就應(yīng)故意殺人罪。如此一來，甲、乙就分別實施了“數(shù)個犯罪”。進言之，《刑法》中的“共同犯罪”制度豈不就成為“數(shù)罪并罰制度”？世界各國《刑法》還有無必要專門去規(guī)定“共同犯罪”？

（責(zé)任編輯：盧勤忠）

* 陸詩忠，煙臺大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士后。本文系2014年國家社科基金項目“立體法律關(guān)系視野下的交通安全的刑法規(guī)制研究”（項目號14BFX039）的階段性研究成果。