論慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易中控制人的民事責(zé)任

李　軍

(安徽大學(xué) 法學(xué)院,安徽 合肥　230601)

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論慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易中控制人的民事責(zé)任

李軍

(安徽大學(xué) 法學(xué)院,安徽 合肥230601)

慈善組織在他人控制下從事的不當關(guān)聯(lián)交易行為嚴重損害了慈善組織的利益，我國法律忽視了對控制人民事責(zé)任的追究，不足以有效遏制不法行為。追究控制人民事責(zé)任的理論基礎(chǔ)是慈善組織獨立法人資格不容外部控制人侵犯、慈善組織內(nèi)部控制人對組織負有信義義務(wù)。控制人民事責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任的實現(xiàn)方式不限于賠償責(zé)任，并根據(jù)情形的不同分別追究責(zé)任主體的連帶責(zé)任或按份責(zé)任。

慈善組織；關(guān)聯(lián)交易；控制人；民事責(zé)任

全國人民代表大會于2016年3月16日正式通過了《中華人民共和國慈善法》(以下簡稱《慈善法》)。《慈善法》極大地推動了我國慈善事業(yè)法治建設(shè)歷程，但由于其條文數(shù)的局限性導(dǎo)致對很多制度未能詳細規(guī)定，突出表現(xiàn)就是對慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易民事法律責(zé)任的構(gòu)建上存在缺失。本文試對慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易問題進行深入分析，并從規(guī)范的角度探討我國慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易的民事責(zé)任，以期完善我國慈善法制建設(shè)。

一　我國慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易中控制人民事責(zé)任的缺位

1．慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易的界定。

關(guān)聯(lián)交易本是公司法中的概念，指公司與其關(guān)聯(lián)方之間的任何財產(chǎn)、權(quán)利或義務(wù)的轉(zhuǎn)移。[1]關(guān)聯(lián)交易存在交易主體意思表示不自由、不一致的情形，可能存在導(dǎo)致一方利益受損的風(fēng)險。不當關(guān)聯(lián)交易即違背公平、誠信商業(yè)原則的交易行為，它在本質(zhì)上背離了市場價值規(guī)律。

慈善事業(yè)的開展要求慈善組織必須從事一定的市場活動，包括為保障慈善組織本身正常運營而購買辦公物品、招聘專職工作人員；為開展慈善救助而進行救災(zāi)物資的招標購買等。即便是出于對慈善財產(chǎn)的保值、增值目的，慈善組織也需要進行一定的商業(yè)投資活動。慈善組織從事市場活動必定要與其他市場主體進行交易。但與慈善組織進行交易的市場主體存在被與慈善組織有密切聯(lián)系的人直接或者間接控制的情形，因而慈善組織同樣有出現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易的可能。這些與慈善組織有密切關(guān)系的人是對慈善組織決策有影響力的人，通常包括慈善組織的發(fā)起人、捐贈人、慈善組織的內(nèi)部管理人員等。慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易存在兩種基本表現(xiàn)形態(tài)：慈善組織與控制人直接交易或者慈善組織與另外一方同在控制人的影響下進行交易。控制人既可以是自然人，也可以是法人。

2．不當關(guān)聯(lián)交易中控制人民事責(zé)任的缺位。

與慈善組織關(guān)聯(lián)交易有關(guān)的正式立法，最早體現(xiàn)為國務(wù)院2004年出臺的《基金會管理條例》。依照條例第23條第3款及第43條的規(guī)定，基金會理事不得對與自己利益有關(guān)的事項進行決策，理事、監(jiān)事及其近親屬不得與基金會有交易行為。理事會違反《基金會管理條例》和基金會章程規(guī)定決策不當，致使基金會遭受財產(chǎn)損失的，參與決策的理事應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。該條例雖規(guī)定了不當關(guān)聯(lián)交易的民事賠償責(zé)任，但責(zé)任主體限制過窄、過錯標準難以把握無形中導(dǎo)致對慈善組織管理人員的損害賠償請求權(quán)流于形式。最新出臺的《慈善法》對慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易的法律責(zé)任主要規(guī)定在第14條，第99條第1款第1項、第3項及第100條當中。當慈善組織的發(fā)起人、主要捐贈人以及管理人員，利用關(guān)聯(lián)交易造成慈善財產(chǎn)損失時，由民政部門對慈善組織及其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以相應(yīng)的行政處罰。由此可見，對慈善組織內(nèi)部人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵害相關(guān)主體利益時，我國主要是追究其行政責(zé)任，對民事責(zé)任的規(guī)定存在欠缺。

偏重慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易的行政責(zé)任，有可能導(dǎo)致國家、慈善組織、捐贈人、志愿者或者受益人的利益損失得不到賠償或者補償?shù)慕Y(jié)果。從域外經(jīng)驗來看，其他國家也并不僅以行政責(zé)任來規(guī)制慈善組織的行為。以美國為例，其州首席檢察官可以代表慈善組織對有不當行為的董事提起訴訟，可以要求對其工作失誤給慈善組織造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。[2]筆者認為，僅對慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易追究行政責(zé)任具有一定的局限性，應(yīng)當結(jié)合實際情況追究相關(guān)責(zé)任主體的民事責(zé)任。

二　追究慈善組織控制人不當關(guān)聯(lián)交易民事責(zé)任的法律基礎(chǔ)

追究民事責(zé)任的前提是理順成立民事責(zé)任的理論基礎(chǔ)。發(fā)生慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易時追究相關(guān)責(zé)任人民事責(zé)任的理論基礎(chǔ)是慈善組織的獨立法人資格與慈善組織內(nèi)部管理人員的信義義務(wù)。

1．慈善組織的獨立法人資格不容侵犯。

有觀點認為，慈善組織只是一種法律地位，被認定為慈善組織并不當然的就具有法人資格，存在非法人形式的慈善組織。[3]這種觀點在《慈善法》通過之后不再具有合理性。《慈善法》雖沒有明確規(guī)定慈善組織具備獨立的法人地位——這也正是其缺憾之一——但通過其相關(guān)規(guī)定，如慈善組織的設(shè)立、組織章程、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及慈善組織的終止與清算等，應(yīng)當承認法律對慈善組織的法律主體地位是定義為法人的。按照大陸法系的觀點，慈善組織屬于財團法人，它是以慈善為宗旨不以營利為目的，非人的聯(lián)合體，屬于財產(chǎn)的集合。法人具有獨立的人格，有獨立的意思能力。慈善財產(chǎn)是慈善組織賴以生存、實現(xiàn)其慈善目的的關(guān)鍵。理論上看，控制了慈善財產(chǎn)的來源就能夠?qū)Υ壬平M織施加影響力。慈善財產(chǎn)來源多樣，可以為捐贈、資助、募集及投資收益等。慈善財產(chǎn)的來源越廣、單個來源所占比重越小、投資收益能力越強則慈善組織越具有獨立性。實踐中，并非每個慈善組織都能在慈善財產(chǎn)的來源上保持其獨立性。慈善組織接受大額捐助屢見不鮮，有些慈善組織的資金來源很大一部分來自于政府購買服務(wù)，這個比例有時甚至高達90%以上。一旦慈善組織的經(jīng)濟命脈被人把控，就極易喪失其意志的獨立性并淪為他人的牟利工具，這一點已在諸多由企業(yè)成立的私募基金會上表露無遺。[4]

筆者認為，慈善組織在外部人間接控制下所從事的不當關(guān)聯(lián)交易，其本質(zhì)是對慈善組織意思表示自由的侵犯，是對其獨立法人地位的否定，是對慈善組織法人格的侵犯，間接損害了慈善組織對慈善財產(chǎn)所享有的排他使用權(quán)。

2．慈善組織管理人員對組織負有信義義務(wù)。

慈善組織管理人員接受慈善組織的委托對組織的正常運營進行管理，并為了慈善目的的實現(xiàn)而慎重使用慈善財產(chǎn)。這種代理關(guān)系賦予了慈善組織管理人員一種權(quán)力，可以左右慈善組織的發(fā)展，管理人員因此對慈善組織負有一種信義義務(wù)。信義義務(wù)是英美法系中的概念，其理論核心在于強調(diào)信義義務(wù)人在行使可能影響他人利益的權(quán)力時應(yīng)當本著為該人最大利益的立場。信義義務(wù)可以進一步細化為忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù)。就慈善組織管理人員與慈善組織之間的信義關(guān)系而言，其信義義務(wù)具有更為明確的內(nèi)涵。就忠誠義務(wù)而言，慈善組織的管理人員不能在執(zhí)行職務(wù)行為時謀求自身的利益，其典型表現(xiàn)是利益沖突交易，如果管理人員利用正常市場交易為自己個人或者其家庭成員謀取利益，其行為就違反了對慈善組織的忠誠義務(wù)。就勤勉義務(wù)而言，慈善組織管理人員在處理組織內(nèi)部事務(wù)、開展慈善活動、對慈善財產(chǎn)進行保值、增值時，應(yīng)當恪守善良管理人的注意義務(wù)，謹慎小心行事。

強調(diào)慈善組織管理人員信義義務(wù)的重要原因是慈善組織內(nèi)部治理機構(gòu)相比于營利法人而言更容易出現(xiàn)失靈的情況。其一，慈善組織內(nèi)部不存在自然人或法人“股東”。慈善財產(chǎn)的捐助者將財產(chǎn)移交慈善組織后即喪失其所有權(quán)，慈善財產(chǎn)歸慈善組織排他性的使用，捐助者不依其捐助額度對慈善組織享有請求權(quán)，由此導(dǎo)致作為非營利法人的慈善組織呈現(xiàn)出一種“股權(quán)缺失”的狀態(tài)。以慈善組織的典型形式基金會為例，如學(xué)者所言，“股權(quán)缺失”導(dǎo)致基金會的公益屬性與內(nèi)部控制者謀利沖動之間的緊張關(guān)系，進而導(dǎo)致基金會成為天下之公器，也可能使其淪為藏私之利器。[5]其二，慈善組織內(nèi)部專職監(jiān)督部門難以發(fā)揮作用。慈善組織“股權(quán)缺失”導(dǎo)致慈善組織內(nèi)部缺少最高權(quán)力部門，決策、執(zhí)行、監(jiān)督三部門都是平級的，難以發(fā)揮內(nèi)部監(jiān)督作用。另外，慈善活動本身就缺乏市場機制的考核，間接導(dǎo)致監(jiān)督部門的監(jiān)督有失基準。慈善組織內(nèi)部制約機制的缺失，導(dǎo)致組織的正常運行更加強調(diào)組織管理人員嚴格的自律，即嚴守自己對慈善組織所應(yīng)承擔(dān)的信義義務(wù)。

三　慈善組織不當關(guān)聯(lián)交易中控制人民事責(zé)任的具體構(gòu)建

1．控制人民事責(zé)任的性質(zhì)。

慈善組織的外部控制人通過不當使用其對慈善組織的影響力壓制組織自由意志的表達，迫使慈善組織做出不符合本身利益的行為導(dǎo)致慈善財產(chǎn)的流失。外部控制人的這種行為侵害了慈善組織的利益，其民事責(zé)任應(yīng)當被評價為侵權(quán)行為。慈善組織內(nèi)部控制人違反信義義務(wù)的行為，應(yīng)當如何定性，存在疑問。眾所周知，民事責(zé)任的承擔(dān)是因行為人違法或者違約行為而招致的賠償責(zé)任。內(nèi)部控制人與慈善組織本身具有勞動合同關(guān)系，很多對內(nèi)部控制人信義義務(wù)的要求也被納入到合同的內(nèi)容之中。在此情形下，內(nèi)部控制人的行為是否應(yīng)當被歸為違約行為呢？筆者認為，即使兩者間存在合同關(guān)系，內(nèi)部控制人違反信義義務(wù)導(dǎo)致慈善組織因不當關(guān)聯(lián)交易而遭受損失的行為也應(yīng)當被評價為侵權(quán)行為。信義義務(wù)實質(zhì)是對內(nèi)部控制人主觀意志的要求，目的是要求內(nèi)部控制人對慈善組織盡職盡責(zé)。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任不同，需對行為人主觀過錯進行評價。將內(nèi)部控制人違反信義義務(wù)的行為定為侵權(quán)行為更能實現(xiàn)規(guī)定信義義務(wù)的本意。

綜上，筆者認為不管是外部控制人損害慈善組織獨立法人地位的行為還是內(nèi)部控制人違反信義義務(wù)的行為都應(yīng)當被評價為侵權(quán)行為。

2．控制人民事責(zé)任的構(gòu)成要件。

(1)侵權(quán)行為。外部控制人侵害慈善組織法人意志獨立的行為通常表現(xiàn)為脅迫即以截斷慈善組織資金來源為由迫使慈善組織做出符合外部控制人意圖的行為。如拖延實現(xiàn)對慈善組織捐贈的承諾、遲遲不批慈善組織資金調(diào)撥的申請等。內(nèi)部控制人違反忠實義務(wù)的典型表現(xiàn)是“自我交易”，即慈善組織管理人員或者與其有利害關(guān)系的人與慈善組織直接進行交易活動。內(nèi)部控制人違反勤勉義務(wù)的行為可以表現(xiàn)為：對交易活動未進行盡職調(diào)查；違反組織章程規(guī)定的交易決策程序；負有監(jiān)管職責(zé)的人員疏忽大意導(dǎo)致不當關(guān)聯(lián)交易通過審核等。

(2)主觀過錯。控制人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀過錯要件有三種：故意、重大過失及一般輕過失。慈善組織外部控制人侵犯組織獨立法人資格、內(nèi)部控制人違反忠誠義務(wù)的行為屬于故意，而內(nèi)部控制人未盡恪盡職守的勤勉責(zé)任則屬于重大過失或一般輕過失。

(3)損害結(jié)果。控制人侵權(quán)行為給慈善組織造成的損害最直接的表現(xiàn)就是慈善財產(chǎn)的減少即因為關(guān)聯(lián)交易的執(zhí)行而最終導(dǎo)致的財產(chǎn)損失，包括向關(guān)聯(lián)方追回損失的費用支出。有疑問的是，因為控制人的行為導(dǎo)致慈善組織聲譽的下降、籌集捐助能力的下降是否屬于此處的損害結(jié)果。筆者認為，這樣的損失屬于因控制人侵權(quán)行為而導(dǎo)致的間接損失，應(yīng)當屬于控制人承擔(dān)責(zé)任的范圍之內(nèi)。但是間接損失的額度不在控制人可以合理預(yù)見的范圍，不應(yīng)當通過賠償?shù)姆绞絹沓袚?dān)侵權(quán)責(zé)任，而應(yīng)該通過賠禮道歉等方式承擔(dān)。

(4)因果聯(lián)系。追究控制人民事責(zé)任的前提是其侵權(quán)行為與慈善組織遭受的損失之間存在因果關(guān)系。認定因果關(guān)系的存在需要滿足兩個條件：控制人的行為是慈善組織利益受損的不可缺少的條件，控制人的行為客觀上增加了慈善組織損害發(fā)生的可能性。

3．控制人民事責(zé)任的具體承擔(dān)。

控制人承擔(dān)民事責(zé)任的方式可以有多種，如賠償損失、賠禮道歉、恢復(fù)名譽等。這些責(zé)任形式可以單獨適用，也可以合并承擔(dān)。就最重要的民事賠償責(zé)任而言，控制人賠償責(zé)任范圍除了考慮其行為造成的損害結(jié)果外，也須結(jié)合行為人的主觀過錯程度決定。當行為人是故意為之時，為有效遏制不法行為應(yīng)當配合以懲罰性的賠償措施、當行為人主觀過錯為重大過失或一般輕過失時可以只判決其承擔(dān)補償性的賠償責(zé)任。當內(nèi)外控制人共同參與侵權(quán)過程中時如何判定其責(zé)任？如果行為人都是故意，則應(yīng)當屬于共同侵權(quán)行為，須對損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；如果外部控制人是故意為之，而內(nèi)部控制人主觀上屬于重大過失或一般輕過失，則應(yīng)根據(jù)內(nèi)部控制人勤勉義務(wù)的違反程度確定其賠償責(zé)任大小，并與外部控制人一起按份承擔(dān)各自的賠償責(zé)任。

[1]顧功耘.公司法[M].北京：北京大學(xué)出版社，1999:305.

[2]陳瑜.試論美國慈善組織監(jiān)管機制[J].蘭州學(xué)刊，2011(11)：189-191.

[3]李德健.公共利益與法人自治的平衡——中國慈善法人制度變革的進路選擇[J].法學(xué)論壇，2016(1)：54-63.

[4]徐莉萍，趙冠男，戴薇.企業(yè)慈善捐贈下利益輸送行為的實證研究——來自中國2009～2013年上市公司的經(jīng)驗數(shù)據(jù)[J].軟科學(xué)，2015(7)：73-77.

[5]稅兵.基金會治理的法律道路——《基金會管理條例》為何遭遇“零適用”？[J].法律科學(xué)，2010(6)：125-136.

Class No.:D923Document Mark：A

(責(zé)任編輯：蔡雪嵐)

On Civil Liability of Controller of Charitable Organization in Affiliated Transaction

Li Jun

(Law School, AnHui University, Hefei, Anhui 230601，China)

The interest of charitable organizations will be harmed severely when it involving affiliated transaction under the control of others. The law ignored investigating controller’s civil liability and it is insufficient to curb controller’s wrongful act. Theoretical foundations to pursue civil liability of controller are independent legal personality which charitable organization enjoy and couldn’t be violated by external controller and fiduciary duty which internal controller should bear. Civil liability of controller belong to tort liability, and the implementation forms of civil liability are not limited to compensation liability. The liability subject should bear joint and several liability or shared liability according to the different situation.

charitable organization; affiliated transaction; controller; civil liability

A

李軍，在讀碩士，安徽大學(xué)。

安徽大學(xué)研究生學(xué)術(shù)創(chuàng)新扶持項目(yfc100205)。

1672-6758(2016)08-0073-3

D923