企業變更登記審查標準探討

沈廣明

摘 要：企業變更登記的審查標準在實踐中有諸多問題。學界提出的三種主要審查標準各有不足：單一的形式審查標準在我國缺乏生存土壤，單一的實質審查標準已被我國立法擯棄，現行折衷審查不但沒有發揮形式審查、實質審查兩者的優點，反而集兩者缺陷于一身。現實困境要求探索新的審查標準。企業變更登記的審慎審查標準包含了形式審查和可觸及的實質審查，是指登記機關在形式審查的基礎上，以“常人標準”及審慎態度做到對登記事項的合理注意，依法進行相應審查的標準。

關鍵詞：企業變更登記；形式審查；實質審查；審慎審查標準

企業登記是指企業設立、終止或相關事項發生變更時，由申請人依法向登記機關提出申請，經審核后記載于登記簿并對外公示的行為。①按照登記的不同階段或內容，企業變更登記可分為設立、變更及注銷登記。學界對于企業登記的性質存在爭議。有學者認為企業登記屬于行政許可，②有學者認為屬于行政確認，③也有學者認為設立登記和注銷登記屬于行政許可，而變更登記是一種既不同于設立登記，亦不同于注銷登記的準法律性質的行政行為。④對企業登記性質的不同理解反映的是國家對市場管控的力度差異，進而影響企業登記審查標準的確立。在我國行政訴訟領域，涉及企業變更登記審查標準的案件裁判有著諸多問題，其中很重要的原因是行政機關與司法機關對企業變更登記審查標準的理解、判斷和適用等持不同看法。本文通過分析其中存在的制度與實踐困境，結合法學理論有的放矢地提出新型企業登記審查標準，為行政機關及司法機關提供適當的解決方案。

一、企業變更登記審查標準述評

（一）單一的形式審查標準在我國缺乏生存土壤

形式審查標準是指企業登記機關只審查材料是否齊全、是否符合法定形式，而不審查真實性和有效性。⑤對于申請材料的真實性及合法性由申請人負責，登記機關不承擔相應的審查責任。該登記行為僅具公示效力，申請材料的證明效力只有經法院合法性審查后才能確定。美、日、英等國實行形式審查標準。然而，該標準的劣勢在于：不能保證登記信息的真實有效，因登記不實產生的錯誤信息將損害市場交易的有序進行，侵害利害關系人的合法權益。因此，該標準有效運行的前提是社會具備良好的信用體系。反觀我國，社會信用體系尚不健全，市場經濟體制尚顯稚嫩，近年來發生的“地溝油”、“皮革奶”等事件就能很好地說明這一點。可見，在這樣的國情之下，單一的形式審查標準在我國沒有賴以生存的社會土壤。

（二）單一的實質審查標準已被我國立法所擯棄

實質審查標準是指登記機關對申請材料及其相關證明文件的真實性、有效性進行審查，若記載事項虛假便不予登記，登記機關對登記結果負責。⑥一般認為，該標準體現的是“全能政府”理念，主張國家對市場的全面干預，以行政手段替代市場自我調節機制，試圖以政府對企業準入門檻的嚴格把關提升市場交易的安全性。在國外，大陸法系國家大多實行實質審查。2004年之前，我國對企業變更登記采用實質審查標準。有學者充分肯定實質審查標準的積極作用，認為它既能實現公司登記制度的價值功能，又契合我國當下信用體系不完備的現實國情，堅持該標準才是正確選擇。⑦然而，絕對的實質審查標準有著根本性的缺陷：其一，審查標準過于嚴苛，行政效率低下。其二，企業登記機關掌握登記的審批權，可能為權力尋租提供制度空間。其三，加大申請人的申請成本，給企業交易設置了障礙，挫傷申請人的投資積極性。其四，絕對的實質審查標準在實際操作中難以實現。在經濟全球化、商業競爭越加激烈的大背景下，這種審查標準的現實合理性已岌岌可危。⑧基于以上原因，2003年我國公布《行政許可法》、《企業登記程序規定》等法律，在立法層面改變了企業登記中實行單一實質審查標準的做法。

（三）我國現行企業變更登記標準——折衷審查的優劣評判

折衷審查標準是指企業登記機關以形式審查為主，實質審查為輔的審查標準，登記機關有實質審查的職權，但無實質審查的義務，不承擔實質審查的法律責任。⑨它與形式審查一樣，即使獲得登記，也無法推定登記信息的真實性，而需要法院作權威判斷。我國現行的企業變更登記審查采用的是折衷審查標準：一方面，登記機關在一般情況下進行形式審查，同時，它賦予登記機關自由裁量權，在特定情形下進行實質審查，如《企業登記程序規定》第3條規定：“根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查”。折衷審查標準意在調和形式、實質審查，兼具兩者優點而彌補其不足，⑩從理論上有效平衡了企業登記制度設計中最重要的兩個因素——效率與安全。然而，如果我們深入審視就會發現該標準仍舊存在缺陷：第一，從法理上看，折衷審查標準論的核心論點是登記機關享有實質審查的權力，而不必承擔因實質審查不當導致的法律責任，這在學理上難以自圓其說。第二，現行法規范對于形式審查與實質審查的界限沒有作一個清晰的界定，企業登記機關對于何時啟用實質審查無明確標準，實踐中該標準的落實情況差強人意。綜上，現實中折衷審查標準不但沒有發揮形式審查、實質審查兩者的優點，反而集兩者缺陷于一身，可見欲通過現行制度解決問題任重道遠。

二、企業變更登記審慎審查標準之構建

（一）晨光初現的審慎審查標準

為了擺脫適用折衷審查標準引起的現實困境，依法規范行政機關的企業變更登記行為，法院運用在審判實踐中積累的豐富經驗逐漸摸索出一套建立在折衷審查基礎上的企業變更登記司法審查標準，即通過審查登記機關是否履行合理、審慎審查義務來判斷行政行為的合法性。據統計，已有部分案例已提出“審慎審查義務”、“合理、審慎的審查義務”及類似說法。例如，在2009年陳云薇與上海市工商行政管理局法定代表人變更登記行政行為糾紛上訴案中，法院則明確提出了“審慎審查義務”的概念，認為“被上訴人作為登記機關對于日新香港與PLOVER公司之間存在何種聯系及由劉偉琪簽署的上述任免文件有效性應依法盡審慎審查義務”。該司法審查標準有效彌補了實踐中登記機關怠于實質審查的制度漏洞，對企業變更登記領域的司法審判有積極推動作用。因此，高審級的法院逐漸出臺相關司法文件對該標準作“書面認可”。2011年6月，四川省高級法院頒布《關于審理企業登記行政案件若干問題的意見》，提出“以企業登記機關是否履行審慎合理審查職責為合法性審查標準”，并對審慎合理審查作了規定。2012年3月7日，最高人民法院辦公廳關于印發《關于審理公司登記行政案件若干問題的座談會紀要》的通知，規定登記機關應當履行審慎審查義務，并以此作為登記機關是否承擔敗訴、行政賠償責任的依據，但該紀要未對什么是審慎審查作具體規定。這兩個文件的出臺意味著企業變更登記的司法審查標準已經有了新的發展，但在國家層面上，審慎審查義務的具體內容仍未明確。因此，雖然審慎審查的理念已被提出，但統一、具體標準的建構仍需作學理上的探討與司法實踐的進一步探索。

（二）企業變更登記審慎審查標準探討

學界對審慎審查標準已經有初步研究， 但總的來說，學界對審慎審查標準的研究還存在有關審慎審查的稱謂混亂，未明確審慎審查標準與形式審查、實質審查之間的關系等問題。針對以上這些問題，筆者將結合學界已有的研究以及司法審判中的實踐經驗，在重新明確形式審查與實質審查標準的基礎上，對審慎審查標準的內涵和外延提出自己的看法。

1.形式審查應當嚴格限定在“材料齊全、形式法定”的范圍之內。材料齊全，即數量上的完整性，如公司變更登記的，申請人提交的材料應當符合《公司登記管理條例》第二十七條規定提交相應文件。形式法定，即材料的形式而非實質內容符合法律規定。例如，就虛假簽章的情況來說，形式審查的范圍包括：（1）審查簽章的有無；（2）簽章的歸屬，如股權轉讓協議書中的簽字是應當由股東甲而非乙簽字。對于虛假簽章（是否由本人所簽）的審查，則屬于實質審查的范圍。據統計，從2014年10月至2015年2月，上海市工商局受理注冊登記的企業數約為10.7萬戶，相較去年同期有大幅增長。如果對每一份登記申請都進行實質審查，那么工作量之大將使工商局不堪重負，行政效率亦無從談起。

2.實質審查分為兩種情況：（1）理想狀態下的實質審查，即對所有材料的真實性實質審查。由于登記機關能力、精力等因素限制，該標準無法實現。（2）可觸及的實質審查，此時登記機關在合理、審慎的注意之下，必然能對相關材料的實質真實性進行審查。例如，在已有第三人就申請材料的真實性提出質疑并提交相應證據的情形下，登記機關就應當依法進行實質審查。再如，若申請材料中有統一股東多處簽字，并且這些簽字明顯不同，那么登記機關依“常人標準”，在合理、審慎注意的情況下完全應當發現該問題，并進行實質審查。

綜上，審慎審查標準包含了形式審查和可觸及的實質審查，為兩者的上位概念，是指企業變更登記中，登記機關在形式審查的基礎上，以“常人標準”及審慎態度做到對登記事項的合理注意，依法進行相應審查的標準。該標準的優勢在于：對于法院來說，審慎審查標準的適用可以促使登記機關以行政合理注意義務為原則，依法規范其行政行為，督促其依法行政；對于登記機關來說，審慎審查標準的適用可以與法院審判標準保持一致，明確實質審查的范圍與情形，降低敗訴風險。當然，該審慎審查標準的設計僅是對審判實踐需求所作的一種學術回應，其實際效果還有待實踐檢驗。

注釋：

①尹秀超、王立爭、吳春岐著：《公司登記》，知識產權出版社2008年版，第5頁。

②章劍生：《行政許可審查標準：形式抑或實質》，載《法商研究》2009年第1期。

③張宏光：《公司法定代表人、股東變更登記的性質和審查標準》，載《人民司法.案例》2008年第12期。

④江蘇省南京市中級人民法院課題組：《公司變更登記司法審查的難點及其解決》，載《法律適用》2008年第12期。

⑤梁上上主編：《公司登記疑難案例解析》，中國政法大學出版社2012年版，第9-10頁。

⑥參見趙萬一：《商法》，中國人民大學出版社2009年版，第53頁。

⑦參見李克武：《公司登記法律制度研究》，中國社會科學出版社2006年版，第194-197頁。

⑧華德波：《商事登記二元化審查標準的困境與出路》，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第1期。

⑨李惠陽：《商主體登記法律制度研究》，對外經濟貿易大學出版社2009年版，第188頁。

⑩李克武：《我國公司登記機關職責之劃分：現狀檢討與應然選擇》，載《法學評論》2011年第4期。

上海市第一中級人民法院（2009）滬一中行終字第77號。

在折衷審查標準中，實質審查屬于登記機關的自由裁量范疇，即使登記機關怠于行使該職權，法院在一般情況下也難以否定其行政行為的合法性。

該資料源自上海市工商管理局官方網站：http：//www.sgs.gov.cn/shaic/gov_info_publish/info.html？section=2，最后訪問日期：2015年4月9日。

常人標準，即一個智力中等的正常人所具有的判斷能力標準。

參考文獻：

[1] 尹秀超，王立爭，吳春岐著。公司登[M].知識產權出版社，2008年版.

[2] 章劍生.行政許可審查標準：形式抑或實質[J].載法商研究，2009（1）.

[3] 張曉麗.形式與實質的融合——公司登記案件的審查標準[J].山東審判，2011（5）.

[4] 王妍.中國企業法律制度評判與探析[M].法律出版社，2006.

[5] 王振清主編.行政訴訟案例研究[M].中國法制出版社，2008.