夏同龢——中國近代行政法學的拓荒者

魏　瓊　張　杰

(華東政法大學，上海　200042)

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夏同龢——中國近代行政法學的拓荒者

魏瓊張杰

(華東政法大學，上海200042)

摘要：晚清狀元夏同龢留學日本學習法政期間編輯的《行政法》，是介紹近代行政法學最早的著作之一，該書從體例到內容均蘊涵著十分鮮明的行政法治理念，在中國行政法的近代化進程中發揮了不可替代的開拓性作用。夏同龢堪稱中國近代行政法學的拓荒者、傳播人，為中國近代行政法學教育做出了較為突出的貢獻。

關鍵詞：夏同龢；近代中國行政法學；行政法治理念；法政思想

早期接受儒家教育的夏同龢，以狀元之尊，懷揣著學習日本強國之法的愿望，東渡日本踏上留學路。他成為法政速成科第一班的學員，研求行政法學之道，接受近代行政法學教育，著成《行政法》一書。該書較為系統地介紹了西方近代行政法理念以及以日本為主的近代行政法體系，其目的也是致力于中國學習先進的法政制度與理念，力求本國達到“法治國之政成，以保我邦，爭自存于弱肉強食之世也。”[1]3

作為中國人編寫的介紹近代行政法學最早的著作之一，夏同龢的《行政法》一書與同時期其他行政法學著作相較而言，博采眾長且體現其個人特色，在中國行政法的近代化進程中發揮了不可替代的開拓性作用。作為為中國近代行政法學的拓荒者、傳播人，夏同龢為中國近代行政法學教育做出了較為突出的貢獻。

一、夏同龢《行政法》的內容概要

夏同龢所編輯的《行政法》(以下簡稱為“夏氏《行政法》”)一書，卷首為序言及凡例，結構分為上下兩卷，且兩卷之前各有緒論。開篇伊始，序言闡述了夏同龢留學日本，研讀行政法學之目的，即學習借鑒日本強國之法為己用，以圖自強于世。凡例則略述了該書內容主要基于清水澄博士的講義，博取日本其他幾位行政法學家著作之長所成書。該書體例較為完備。在內容上，上卷除緒論外分為行政及行政法、行政機關、行政行為、行政監督四編，相當于行政法總論(亦稱“行政法原論”)；下卷除緒論外，分為軍務行政、外務行政、司法行政、財務行政、內務行政五編。通讀全書，筆者發現，該書內容中兼有編輯者自己的考據思辨及認識理解，編輯者透過中國人的視角介紹以日本為主的近代行政法體系，更易于本國人理解與比較。

該書雖是最早將近代行政法介紹入中國的著作之一，但其體系相對完整，內容較為豐富，處處彰顯著行政法治的精神及意義。詳述之，有以下四個方面的內容：其一，在“緒論”中，編輯者對行政、行政法及行政法學等概念界定精準、理念先進?！靶姓ㄕ撸ㄐ姓C關之國權，對于臣民宜如何行使；而行政法學，即據其機關行政行為之法規，以為研究之目的”[1]6，遂闡述了在立憲國人民的權利義務由法規制定，法規通過特定形式制定，掌握行政權者不得任意處分人民的生命、自由、身體、財產，權利被侵犯有救濟機制，則行政法的規制就完備了。進而論述了行政法與憲法的區別，在于“憲法者，定統治權之主體客體及其作用，并其憲法上統治機關權限之法也。行政法者，關于行政行為之形式及實質，并處理機關組織權限之法也。”[1]9對憲法與行政法的區別，其剖析言簡意賅，淺顯易懂。編輯者還詳細地介紹了三權分立學說，并對反對孟德斯鳩三權分立的學說進行梳理和評述，充分體現了編輯者的思辨意識。且通過對行政與立法、行政與司法、行政與大權作用的關系的闡釋，辨析了行政的概念，圍繞著實質意義的行政、形式意義的行政、行政法之范圍及行政法之淵源等展開了較為系統的論證，進一步厘清了行政與行政法等概念的內涵與外延。

其二，在行政機關一編中，編輯者通過對行政組織、行政官廳、行政官吏、自治公共團體及營造物等進行定性且分類，闡述了近代行政法上行政機關的設置結構、管轄權限等內容。編輯者在扼要地概括了官吏的意義及任用、官吏關系的消滅等主要問題之后，又運用圖表的形式闡明了官吏的權利，內容十分詳盡。對于官吏的義務及義務違反之責任等，旁征博引刑法條文、民事規范等來揭示其應承擔的法律責任，頗具現代公務員法的意義。此外，對日本很有特色的自治公共團體，如市、町村、郡及府縣的自治機制，也做了重點介紹。這些自治公共團體對開啟其時中國社會的民智、養成公共精神，消除社會各階級利益沖突，維護地方秩序與安寧皆具有十分重要的意義。

其三，在行政行為一編中，重點介紹了行政法規、行政處分及其強制手段。對于行政法規與行政處分的區別，編者一針見血地指出，“行政規范指對于一定之事實規定，其法之終結者。而行政處分則為特定之事件而律臣民，由行政官廳所下之命令也。”[1]81該觀點十分接近于現代行政行為理論中所述的抽象行政行為與具體行政行為，具有一定的理論引領者的功效。并且編輯者對于行政處分的特質及要件、種類、強制手段等也分別進行了論述，強調行政處分的三要件是“不可抵觸法規，必須形式上無缺點，必告知受其處分者?！盵1]83其中所蘊涵的行政法治理念(如法律優先、程序正當等)十分鮮明。

其四，在行政監督一編中，簡明扼要地列舉了命令、處分取消及停止，訴愿，行政訴訟等維權途徑。其中，“訴愿亦一行政監督之法。未受行政處分者，請求上級行政官廳變更取消其處分，監督官廳因其請求而矯正其不當處分也?！盵1]91行政訴訟，“亦行政監督之一法。因行政官廳之違法處分權利受毀損者，求行政裁判所取消或變更之。而行政裁判所判定其處分之適否以監督行政者也?！盵1]94權利必有救濟，行之有效的這些行政監督手段，也不失為其時行政法為權利被侵害者提供的救濟途徑。

綜上，在這卷中，編輯者集中研究了行政法的一些基礎性概念、原理原則等相關理論問題，而在緊接其后的下卷中，他開宗明義地指出，“《行政法原論》云，凡研究行政法者，總論之外，必有各論?！盵1]100從國家行政事務的復雜多變角度出發，強調“研究行政法者，欲就各種政務之實質，從其目的之殊而詳論之。以求適用于行政之實際，且使行政法學亦日臻完善，則行政法學各論，固不容已也?！盵1]100這一觀點充分表明其時的行政法學研究者們已經對行政法及行政法學做了準確定位，它不僅是一門理論性甚強的基礎性學科，與此同時也是一門實踐意義極大的應用性學科，屬于是一門應用法學，非實踐不可成。

為此，該書下卷著重研究了五種比較典型的部門行政法問題，其體例相當于行政法各論。該卷分為軍務、外務、司法、財務及內務行政等五編。前三編(軍務、外務、司法)稱為“特別行政”，后兩編(財務、內務)稱為“普通行政”，其中尤以內務行政范圍最廣、最發達，大體涵蓋了衛生行政、經濟行政、教育行政等行政事務，其內務行政目的旨在增進人民幸福、實現社會福祉，編輯者將其統稱為“助長行政”[1]151。其中，衛生行政“必以保持國民之健康為目的也”，[1]151經濟行政涉獵原始農業、營業、交易信用、交通等領域制定各種法律及政策，其目的是“務去其障害而存其利”，[1]157使國民精神物質之發達臻于極盛。教育行政，則旨在“是亦孔子富而加教之意也?！盵1]167這些觀點主張無一不隱含著給付行政的因子，這種接近現代行政法治的視野昭示了該書一定的時代進步性，它對推動近代中國當權者落實以民為本的民生理念，關注經濟發展、公共福利等，均有著相當積極的教導、引領作用。

二、夏氏《行政法》的行政法治特色

中國近代行政法學發軔于清末法制改革之際，孕育于清末民初中國社會轉型時期。其時，從行政法學的專業術語、基本原理到知識體系均是舶來品，其中，日本行政法學的影響首屈一指，行政法學最為重要的基本概念多數系從日本輸入。[9]152清末民初出版的行政法總論、各論等著作悉數來源于日本，其中多數是日文的譯著，少部分是由中國的留學生編譯而成，個別的屬于從日文轉譯而來的德國、美國著作。據當代學者考證，這些行政法著述的成書時間幾乎與日本的出版時間同步，這表明了，當時的行政法學知識的引進幾乎與世界行政法學的發展同步。[9]154這一現象與晚清留學生歸國積極傳播西方行政法學識、投身本土法政教育實踐等活動休戚相關。應該說，夏同龢編輯的《行政法》一書就是這方面的成功典范之一。

根底于科舉教育的貴州戊戌狀元、傳統知識精英夏同龢，生逢百年前晚清西學東漸的社會轉型期，留日學習法律經歷促使他探尋傳統治世之道濡染了近代法制色彩，實現了從傳統儒家政治思想到近代憲政理念的嬗變。[12]66故這本早在百年前出版的《行政法》，作為編輯者夏同龢的行政法治主張十分鮮明。在該書序言中，夏氏通過橫向與日、俄進行比較，縱向與中國歷史上的行政相比較，總結道：“旦夕冀吾執政者，請于朝，頒布明詔，令國中群智群力，為立憲之設備，且使學士大夫先講求行政學，以熟考國政利害得失、因革損益之理；復精研行政法，以審定其組織機關實施作用與維持監督之法規，勿因循而后時，勿茍且急遽而滋弊?！盵1]3此言展示出夏同龢勇于借鑒、吸納近代法制文明成果的開明思想。“根本法既固，凡百規則又足以冀之，則庶幾法治國之政成，以保我邦，爭自存于弱肉強食之世也?！盵1]3唯變法才能強國的這一呼聲，早在百年前就蕩滌于國民民主、憲政思想啟蒙之中，令人欽佩之至。

就如何建立中國的行政法學的問題，夏同龢一針見血地指出，“惟在以他國與吾國之行政法，比附之、變通之而已?！辫b于當時的日本行政法，“固博采歐西之制，因亞東之情勢而定者也”，他所編輯的這本《行政法》遂以清水澄博士《行政法》(以下簡稱“清書”)為主要參考書。

在此，不妨將這兩本著述的體例及內容做一個比較研究，以期對夏同龢的行政法治理念與法政思想有更為直觀而全面的認識。

在體例上，夏氏《行政法》與清氏《行政法》均是分為上下兩卷，上卷為行政法總論、下卷為行政法分論，這一結構編排基本相同。清水澄的著述第一編為總論，論及行政之意義，行政與立法、司法、大權作用，行政法與行政學，法治國，行政法與憲法，行政法之淵源等內容。夏氏《行政法》的“行政及行政法”這一總論內容也大體相似，但它又有自己的特色。這一特色表現為行政法治理論的層次更加分明。例如，在開首部分，著重介紹了行政法學研究方法、行政法與憲政及憲法的關系等基礎性問題，為此后的行政及行政法有關問題的詳細論述奠定基石。這也從一個側面表明了夏同龢的行政法視野無疑是將行政法置于憲法這一根本大法基礎上進行研究的，故他能夠前瞻性地提出“行政法備于憲法國”[1]7。顯見，近代行政法及行政法學是一國憲政制度的產物之一，是法治國的重要標志。

在政權分立方面，夏同龢對于三權分立從理論沿革到學說梳理均有涉及，且對每一駁斥的學說一一進行辨析；而清氏《行政法》僅述日本三權分立。在行政與司法這一節中，夏氏《行政法》則對行政與司法區別的各學說進行詳盡的梳理與評析。在行政與大權作用一節中，論及“政府之行為，即是行政。與中國現在政府之行為無異?！盵1]15可見，夏同龢在介紹日本行政法學時，亦有聯系本國國情之意，進行有益的思辨。就“行政之意義”的論述，夏氏《行政法》比清氏《行政法》更為詳細，分別從實質意義之行政、形式意義之行政、行政法范圍、行政法淵源等層面逐次進行闡釋。此外，夏氏《行政法》還厘清了行政法范圍，而清氏《行政法》并未論及這一問題。從中不難發現，夏同龢對行政法基本理論問題的介紹與闡發無疑是致力于引進并鑄造符合其時中國社會的行政、行政法等基礎理論和近代法治思想。

夏氏《行政法》雖以日本學者清水澄的講義為基礎，但是將它與清氏《行政法》做一比較，夏氏《行政法》在內容上并不是機械性的照搬照抄，而是有所取舍，詳略得當，體現了他秉承經世致用的精神。他以中國人的視角所縷陳的相關行政法律制度具體內容更契合當時的中國社會。舉如，清氏《行政法》中最為詳實的為第二編行政機關，在此編中，清水澄將行政官廳、官制、中央官廳、地方官廳并列為二、三、四、五章，而夏同龢在行政機關一編中則將官制、中央官廳、地方官廳各成一節，列于行政官廳一章之下。這一篇目的調整，也可管窺出夏同龢對行政法理論及法律制度的編輯，是在融匯貫通日本行政法各種講義的基礎之上進行了整合，使其介紹給國人的行政法內容更趨于理性、務實。這既是該書的學術特色之所在，也是夏氏《行政法》的行政法治特色之表現。

這一特點同樣體現在下卷緒論之中。夏同龢對五編各論軍務、外務、司法、財務、內務的范圍進行界定并提出了“庶政必歸本于內務行政也”[1]101的主張。他對各論的敘述順序進行了調整，此舉既比較符合民初中國社會的行政事務的現狀，也順應了中國法制近代化的需要。

簡言之，夏氏《行政法》的基本體例雖是以清氏《行政法》為基礎的，但書中不乏對筧克彥、上杉慎吉、美濃部達吉等日本頂級行政法學家的行政法專著及學說的引用，夏同龢采用的這一種編輯方法，使其書內容囊括了各家學說，甚為科學。因為這種編撰方法能夠確保了夏氏《行政法》一書最大程度地吸收了那個時代最為先進發達的行政法理論成果，從而屹立于時代的前列，高揚與彰顯近代行政法治精神。據后人考證，夏氏《行政法》一書出版后即成為我國剛剛興起的近代化學堂——法政學堂的教科書，后又多次再版。[1]2這無疑為其后近代中國行政法學的誕生積淀了較為夯實的理論基礎與現實基石。

與夏同龢所編《行政法》屬同一時期的還有曹履貞編寫的《行政法》(以下簡稱“曹氏《行政法》”)一書，該書被稱作“中國最早引入的日本行政法著作。”[3]143夏同龢與曹履貞同屬法政速成科第一班學員，二者所編之書也同于1905年由同一家出版社日本東京并木活版所出版發行，同為最早的介紹日本行政法的著作。將他們二者所編輯的著述進行比較，不難發現：夏氏《行政法》無論在體系結構還是內容方面均勝曹氏《行政法》一籌，更能鮮明地體現近代中國法政精英們的行政法治理念與法政思想。首先，在結構上，夏氏《行政法》由上下兩卷，緒論、總論及分論組成；而曹氏《行政法》并未對此進行明確區分，只將第一編作為總論。其次，在內容上，夏氏《行政法》所述之內容較之曹氏《行政法》更加豐富，且各編詳略得當，而曹氏《行政法》內容則略顯單薄，各編詳略不均。再次，夏氏《行政法》在博眾家之長的基礎上能有自己的考據與思辨，而曹氏《行政法》則更大程度上存有翻譯的色彩。曹氏《行政法》例言中提到其以清水澄的講義為基礎，補以日本法學士松本順吉的講義而成，不論在體系結構、知識內容或者自身說理上都稍遜色于夏氏《行政法》。誠如夏同龢在凡例中所言，其《行政法》以清水澄博士的講義為基礎，但其汲取融匯各家之長且能抒己見，而非全然照搬照抄，此為其過人之處。

此外，我們也應該理性地看到，夏氏《行政法》所編輯的近代行政法學理論，其內容還欠豐滿。比如，將夏氏該書與1920年鐘賡言所著的《行政法總論》(以下簡稱“鐘氏《行政法總論》”)進行比較，夏氏《行政法》一書的內容及傳播影響力尚有一定歷史的局限性。鐘氏《行政法總論》由緒論及總論構成，它與夏同龢的《行政法》相比較，除論述行政法與他之諸學科之關系、行政法之淵源等內容外，其緒論開篇即首先明確了國家、國家之作用、公法之性質、行政法之公法上之地位。此舉使得全書開篇即帶有更為濃重的公法學之色彩、邏輯結構呈高屋建瓴之態，讀者在閱讀之中就能循序漸進地了解并認識到行政在國家中的地位、行政法在公法上的地位及與其他學科之間的關系。在該書總論部分中，其主要內容分為行政作用、公法上之法律關系、行政組織、對不法行政之救濟、官吏之法、權限爭議等六章。這些內容與夏氏《行政法》相較，其行政法體系更為完整，行政法治理念更為先進，并明確指出了行政法的近代法屬性，明確將行政權置于憲法和法律之下。

特別是，民國初期，中國行政法中若干重要的法律已初具規模。[9]159鐘氏《行政法總論》系統地論述了行政作用(即行政行為)、行政救濟與監督等理論，這些內容更接近現代行政法理論，鐘賡言堪當中國行政法學第一人。鐘氏《行政法總論》立足于民國現狀進而論述中國近代行政法，克服了夏氏《行政法》僅主要介紹日本行政法在體系上還是觀點表述上近乎雷同的缺陷。然而，鐘氏《行政法總論》所取得的諸種業績，[9]161-162一方面真實地反映了隨著近代中國社會的不斷變遷，近代中國行政法學正在逐步發展之中，另一方面也深刻地表明了夏同龢所致力于傳播的西方行政法治理念和法政思想，經過十五年的傳播與影響，至20世紀20年代，已經有了更為完備的制度支撐和為數眾多的思想共鳴者、同行人及后繼者。

夏同龢在凡例中稱《行政法》一書以日本清水澄博士講義為基礎，參考筧克彥《行政法大意》、岡實《行政法論》、美濃部達吉《行政法總論》、上杉慎吉《行政法原論》、富岡康郎《行政法理研究書》、小原新三《行政法總論》、穗積八束《行政法大意》等編著而成?！缎姓ā冯m非夏同龢個人獨著，但綜觀夏氏所編輯的《行政法》的體例及內容，仍可以歸納出具有以下的四個特點。

第一，框架體系較為科學合理。該書分為上下兩卷，上卷為近代行政法總論，下卷為行政法各論，總論研究行政法的基本原理原則，而分論或者編輯者所稱各論則是研究各行政管理部門在組織和管理國家事務方面的法律制度。近代行政法學總論與分論的框架體系在該書中得以完整的體現。

第二，邏輯結構較為縝密。上卷行政法總論的編輯思路為行政法基本原則原理、行政組織法、行政行為法、行政救濟法，從行政組織法到行政行為法再到行政救濟法這一典型的行政法學三段式體系明顯受到日本行政法的影響。首先，從組織法上確定行政機關的權限，其次，從行政權運作的角度看如何規范行政權，最后，如果行政權侵犯了私人的權益，如何施以行政救濟。在本質上，這是一種控權論的路徑，也不難看出其中有以美濃部達吉為代表日本公法學的古典自由主義的影子。

第三，繼受日本行政法學，亦受西方行政法學影響。該書系統地介紹了歐美發達國家行政法理念及日本行政法體系，其內容不僅涉及洛克的立法權最高論、盧梭的民約論及孟德斯鳩的三權分立說等先進的西方行政法理念，且對日本行政法的體系及具體運行機制均有詳細介紹，無論是理論原則還是具體實踐等領域均為當時國人學習行政法理論與制度提供了理論支撐與制度設計的經驗。

第四，博采眾長且具有自己的思辨意識。夏同龢在凡例中已闡明其主要內容是基于清水澄博士的講義，在該講義不完備的部分參考了日本多位知名學者的行政法著述來進行補充而后編輯成書。全書也曾多次引用這幾位學者的學術觀點，使讀者了解當時日本行政法的理論研究與學說現狀。在列舉各學說論述時，他往往能在其后間或結合彼時中國之國情，提出了自己的理解認識與立場觀點。誠然，此書中并未深入而系統地剖析編輯者自身對相關行政法問題的考究與思辨情況，但從他對某些前述行政法基本理論與具體制度的詳略得當介紹中，也能窺見他的一些理性思考與立場傾向。

簡言之，夏氏《行政法》一書較為客觀地反映了夏氏及其書對我國近代行政法學所作出的學術貢獻。該書雖不是夏同龢原創性的研究成果，但通過對日本諸種行政法講義及著述的整合編撰，或多或少地隱含了他自己對日本等國外先進行政法的理念強烈認同感。正是通過該書及時、客觀且全面地向國人介紹了真正的行政法總論與各論，以清末狀元身份留學日本的夏同龢走在了他那個時代國人的最前列，以自己著書、辦學堂等的實際行動推動了發達的行政法治理念及制度在近代中國的廣為傳播。

三、夏同龢在近代中國行政法學上之定位

夏同龢，可謂之為中國近代行政法學的開拓者，他所編輯的《行政法》一書可稱之為開啟中國近代行政法學的先河。在此，筆者將夏同龢所編輯的《行政法》置于我國行政法學誕生與發展的歷史長河中，將其與我國當代行政法學進行比較，以探究夏同龢及他的《行政法》對近現代中國行政法學的影響及在中國行政法學上的地位。

中國行政法學最初學習借鑒日本行政法學，后轉為對蘇維埃法學的繼受，20世紀80年代后又受到西方國家行政法學西法東漸的影響。從夏同龢、曹履貞到鐘賡言等人的著述，從日本大量引入了大陸法系的行政法知識，通過對日本等國行政法學的借鑒與繼受，中國近代行政法學的理論框架和概念體系得以初步建立，并使之具有了大陸法系行政法治的濃厚色彩，由此鑄造了中國行政法學的骨架和品格。

誠然，作為中國近代行政法學濫觴，夏同龢所編輯的《行政法》一書相對于當代中國行政法學而言，可能稍顯粗略淺顯，但夏同龢及他同時代的同仁們所編輯、撰寫及刊印的行政法學教材卻為國人打開了近代行政法學的視野，為近代中國行政法學的生成進行了有益的探索，極大地促進了行政法學的中國化。因此，在近代中國行政法學史上，夏同龢的貢獻不應當被抹殺，他在中國行政法學史上無可爭議地占有一席之地。

正如朱騰在《清末日本法政大學法政速成科研究》一文指出，日本法政科“培養了夏同龢、汪精衛、程樹德、居正、沈鈞儒等清國和民國時期的政法精英”。[11]66夏同龢可謂是清末留學法政人的典范，他之所以能在近代中國行政法學上有所作為，這既得益于他留洋研習法律且歸國后積極從事法律教育的實踐活動，也源自于他長期以來所崇尚的“法政理念”或隱含的“法治”思想觀念。他撰寫的法政速成科卒業考試文章《清國財政論策》，立足于當時憲法未立，預算決算制度尚未規定，財政紊亂、收入無多、且官業制度尤非完備的現實國情，借鑒近代行政法先進原理，對本國財政存在的問題進行整理分析，以圖改良之法，強國之略。在接受日本記者采訪時，夏同龢表達了“使法律思想普及于國民，則國力自強”的強國自救理念?！缎姓ā芬粫木庉嬁≌窃谒羧諏W習即將結束之際。1905年底，他學成歸國后出任廣東法政學堂監督，借創辦法律學校來普及推廣法治思想的實踐與革新，擔當起培養具有近代法政理念治國人才的時代使命，為清末法律教育近代化做出了貢獻。在處于新舊交替、正在轉型的近代中國社會中，夏同龢的法政思想及《行政法》一書的行政法治特色，折射出他作為20世紀處中國傳統知識分子，為憲政體制構想、行政法治理念實現而努力的執著精神。

夏同龢，不愧為中國近代行政法學的拓荒者。

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(責任編輯楊軍昌)

中圖分類號：D912.1

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099(2016)01-0137-06

作者簡介：魏瓊，女，福建省霞浦縣人，法學博士，教授、博導。研究方向：行政法學、法律史。張杰(1991—)，女，山東惠民人，碩士研究生。研究方向：憲法學與行政法學。

收稿日期：2015-11-12

國際DOI編碼：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2016.01.019