守護權利與權力的邊界
——行政訴訟法若干修改之科學性再考察

竇家應

(武漢大學 法學院， 湖北 武漢 430072)

守護權利與權力的邊界
——行政訴訟法若干修改之科學性再考察

竇家應

(武漢大學 法學院， 湖北 武漢 430072)

肩負著保護公民權利，監督行政權力的行政訴訟法的修改由于在保護力度和監督強度之間搖擺不定，導致了部分修改內容與傳統行政法理論及當前行政訴訟的實踐存在差距。新行政訴訟法對于行政審判職權主義的變化、合法性審查原則的突破、抽象性行政行為納入審查、復議行為共同被告的設置、調解制度的引入等幾個方面的修改，對司法實踐將產生何種影響可能需要對修改的科學性進行考量。

權利； 權力； 行政訴訟； 行政行為

行政權力與公民權利你進我退，此消彼長的沖突與矛盾對法制建設提出的要求和挑戰無時不在，肩負著守護公民權利和行政權力邊界的行政訴訟，則是當前調和這一矛盾和爭議的最有效的機制。而沉寂多年的《中華人民共和國行政訴訟法》的修改工作雖然經過長期醞釀，默默發力，卻在逼仄的空間里艱難生存達二十多年之久才一鳴驚人。新行政訴訟法于2014年11月1日經全國人大常委討論通過，并于2015年5月1日起實施。行政訴訟法的修改工作堪稱厚積厚發，原行政訴訟法75個條文，修改達40余條，增加20余條，修改內容對自行政訴訟法頒布以來存在或引發的主流爭論議題，如合理性原則的貫徹、抽象行政行為的司法審查、自由裁量行政行為的司法審查、行政訴訟調解的引入、加強對行政復議行為的監督、行政機關首長出庭等議題基本都進行了回應。同步出爐的最高人民法院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》又以27個條文作了解釋和補充。新法實施一年有余，對正在路上的新行政訴訟的科學性再次深入考察，會發現由于修法者對如何充分發揮行政訴訟守護權利與權力邊界的功能認識尚不到位，導致行政訴訟法的部分修改或因心有余而力不足，或因急功近利孤軍深入而存在脫離現實的風險，而能否實現修法的預期目標，可能尚需新法實施的后續效果加以驗證(為論述方便，本文將原行政訴訟法簡稱為舊法，修改后的行政訴訟法稱為新法)。

一、 行政審判職權主義的變化

新法第八十六條修改為“人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以不開庭審理”。 第二十七條修改為“當事人一方或者雙方為二人以上，因同一行政行為發生的行政案件，或者因同類行政行為發生的行政案件、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟”。新法上述兩條較之于舊法的重要修改在于對二審案件是否開庭需事先詢問當事人，以及合并審理需征求當事人意見。

新法將行政訴訟二審以及合并審理的程序啟動部分決定權交給當事人，其實涉及到行政訴訟模式選擇上的嘗試。當前，不同法系行政訴訟模式主要存在職權主義和當事人主義的分野。“如果當事人對程序的運作擁有主導權，則稱為當事人進行主義；如果認可法院對程序運作擁有主導權的，則稱為職權進行主義。”[1]“我國在行政訴訟程序指揮者的角色分配上，很明顯是典型的職權進行主義”。[2]202新法修改對于二審是否開庭以及是否合并審理要求針求當事人的意見，體現了修法者意圖在現行行政訴訟模式中摻雜或者說注入更多當事人主義因素的努力。

我國行政訴訟法程序模式采用職權主義模式，原是秉承大陸法系傳統作出的選擇，但又因其脫胎于民事訴訟法，且“當事人主義訴訟已成為我國民事訴訟模式改革的現實選擇”[3]，這大概是修法者在選擇行政訴訟的程序模式時不免猶豫的原因之一。大陸法系的行政訴訟法緣何采用職權主義模式，我國法律體系又為何與大陸法系相承，有關的著述甚多，本文不再贅述。但行政訴訟采用職權主義模式構建審判程序，的確有其內在需求。

行政訴訟的過程，主要是對行政行為合法性進行審查的過程。行政訴訟程序的效率影響著行政機關通過行政行為實施社會管理的效率，而效率是管理的生命。行政訴訟程序的效率性要求較之民事訴訟要高出許多。民事訴訟在效率性要求上則無須有同樣的顧慮，這也是行政訴訟法立法之初確定行政訴訟一、二審審限都比民事訴訟短的原因之一。*原《中華人民共和國行政訴訟法》規定，行政訴訟一審審理期限為三個月，二審審理期限為兩個月。《中華人民共和國民事訴訟法》規定，民事訴訟一審審理期限為六個月，二審審理期限為三個月。當然，新《中華人民共和國行政訴訟法》經此次修改，審理期限的規定與民事訴訟的規定一致，其實修法者又忘記了行政訴訟法立法之初確定審限的初衷。民事訴訟奉行當事人主義并無不妥，而“訴訟指揮權既有指向實體公正的又有指向程序效率的，但以提高訴訟效率為主要目的”[4]。行政訴訟效率性要求高的特點，決定了行政訴訟只有采取職權主義，由法院主導訴訟程序的進行，才能圓滿實現這一客觀需求。而新法的這一修改則可能大大拖延行政訴訟程序的運行效率。于是否書面審理以及合并審理的問題上事先征求當事人意見這一節點上，被告一方的訴訟行為一般不會對訴訟程序的效率產生影響，因為訴訟效率和被告的管理效率的目標是一致的，對訴訟效率產生影響的可能主要是原告一方。審判實踐中可以發現，原告因為行政爭議激起的對被告的不滿常常會蔓延，以致于影響其對待訴訟以及法院的態度，其經常會抱著一種既然無法勝訴，也要和被告、法院耗程序、耗時間的想法。一旦法院提出書面審理或者合并審理的意見，原告會先入為主地認定法院是在偏袒被告或者武斷對待自己的訴求，征求行政相對人是否書面審理或者合并審理的意見，多數情況下可能得到的是否定的回答。“由于行政訴訟涉及公共利益，需要迅速解決，不能完全受當事人訴訟行為的限制”[3]，新法這一過于克制的修改，事實上致使書面審理和合并審理這些有助于提高審判效率的程序在相當程度上存在被擱置的可能。

二、 合法性審查原則的突破

新法第七十條修改為：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……(六)明顯不當的”。上述條款的修改，目的在于加強對行政自由裁量權的司法審查。舊法僅將“濫用職權”及“行政處罰顯示公正”的行政自由裁量納入了行政訴訟的審查范圍。新法第七十條直接將行政行為“明顯不當”作為撤銷違法行政行為的標準之一，可以說大大增強了對行政自由裁量權的司法審查力度。對行政自由裁量權的司法審查，本身屬于合理性審查的問題。盡管新法和舊法均在“總則”部分即規定了行政訴訟合法性審查的原則。*舊法第五條、新法第六條規定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查”。當然，在此次行政訴訟法修改過程中，也有意見認為，應當將合法性審查原則降格為規則而不宜作為原則加以規定，但立法機關最終未采納這一意見。參見江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》，中國法制出版社2015年第1版，第22頁。

行政訴訟合法性審查和合理性審查原則的討論，發端于行政行為可以區分為羈束行政行為和自由裁量行政行為的論題。羈束行政行為是指法律對行政行為的規范和要求已作出具體規定，行政主體不存在靈活處理余地的行政行為，自由裁量行政行為是指法律僅規定了行政行為的種類或幅度，行政主體需要依據具體的行政管理需要，對法律規定的行為種類或幅度作出具體選擇的行政行為。通說認為，羈束行政行為僅存在合法性問題，自由裁量行政行為既存在合法性問題，也存在合理性問題。根據行政訴訟的合法性審查原則，法院一般只審查行政行為的合法性，不審查其合理性。即司法審查其實排除了對自由裁量行政行為是否合理、適當進行審查。但是自行政訴訟合法性審查原則確立的時刻開始，就出現了合理性審查原則與合法性原則的爭論，主要論據不外乎國外早已奉行合法與合理性審查并行，合法性審查不足以監督行政機關依法行政等等。*參見陳少瓊：我國行政訴訟應當確立合理性審查原則，《行政法學研究》，2004年第4期第69-74頁；卜曉虹：行政合理性原則在行政訴訟中之實然狀況與應然構造，《法律適用》2006年1-2期合訂本，第11-15頁。新法擴大對自由裁量行政行為的審查強度，可算作對長久以來主張我國行政訴訟應當引入合理性審查原則的觀點的熱烈響應。

新法一舉突破合法性審查原則的標準，在我國行政訴訟制度設計中楔入合理性審查的內容，此舉對行政訴訟理論和實踐究竟可能產生何種影響尚不得而知。但新法對合理性審查原則的青睞，卻忘記了我國行政訴訟法立法之初作出的種種論證和謹慎選擇。“將合法性審查與合理性審查作為司法機關審查行政行為程度的界限，是世界上相當一些國家行政訴訟立法上的一個通例。根據這樣一個通例，法院只對被訴具體行政行為是否合法進行審查，并糾正違法的行政行為，而對行政行為的合理性則一般不審查。”[5]35“……合理性問題則應留給行政機關自行解決，被認為是當今行政訴訟制度的基本經驗總結，也應成為我國建立行政訴訟的基本原則”。[6]1763“《行政訴訟法》之所以這樣規定，是因為行政權和審判權是兩種國家權力，行政權的行使需要廣泛運用法律賦予的自由裁量權，行政機關因長期處理行政事務而具有專門經驗，能審時度勢作出恰如其分的決定，因此法院在審理行政案件時不應代行行政機關的自由裁量權。”[7]457是否中國行政訴訟制度走過30年發展歷程，合法性審查和合理性審查之爭已不再重要，尚待行政訴訟實踐的現實進一步檢驗。

已經確立合理性審查原則的其他國家是否可以成為我國行政訴訟制度構建合理性審查標準的參照系，也有值得討論的余地。從英美法系來看，英美法系的法律傳統屬于判例法，判例法通過具體的案件事實、具體的法律解釋、具體的裁判結果，對行政行為的合理性審查形成了操作性很強的先例，法官只要參考判例中確定的具體標準即可熟練地適用合理性審查原則。判例法的長處讓極力奉行中國行政訴訟制度應當確立合理性審查原則的論調，也認為“行政判例可以逐步充實合理性的標準……判例制度可以減少法官的隨意性”[8]，從大陸法系來看，雖然大陸法系的法律傳統以成文法為主，但在行政訴訟領域，判例亦發揮著重要作用。“法國行政法上的重要原則，幾乎都由行政法院之判例產生”[9]12。然而中國沒有判例法傳統，缺乏通過判例形成合理性審查的具體標準，行政法官進行合理性審查完全依靠自己在個案中的解釋，裁判的說服力很容易受到當事人質疑，且不同法院把握的標準也很難統一，在中國行政訴訟中貿然引入合理性審查原則，實在是有些急功近利。

理想狀態下的行政法官不僅應當專長行政審判，亦應當熟諳行政管理規律，其作出的司法裁判才能夠準確判定行政行為的合法性和合理性。繼續對我國行政訴訟制度中引入合理性審查原則的理由進行推演，我們當然不能忽略具體運用合理性審查原則的行政法官這一重要因素。不得不正視的一個現實是：當前我國的司法工作是不分專業和實踐背景的，從事行政審判的法官，可能剛剛從民事、刑事、甚至后勤部門調來行政審判庭從事行政審判。*不少法院實行法官輪崗制，即從事不同類型審判的法官定期進行崗位輪換。所謂出于保持法官廉潔的舉措，其實是完全違背司法規律的因咽廢食，成功摧毀了司法審判專業化發展的道路。可以對比一下法國行政法官的培養，法國“行政法院創設的過程，已在1889年完成”[10]555。“法國行政法院之法官，除為具備公法知識之公法專家以外，通常多經歷有行政官的經驗，而行政法院在組織上也有一些措施，使法官同時兼任行政組織和訴訟組織之職務，并使所有行政法官必須外調到實際行政部門，工作一段時間再調回法院。”[9]11而中國從事行政審判的法官，連行政審判的專業性尚且不足，更不用說具備行政管理經驗了。其實“行政行為專業性強，牽涉到行政管理活動的具體問題及處理具體問題的標準、方法，對此，人民法院很難比行政機關掌握了解得更全面、細致和準確”[5]36，這是不容回避的客觀現實。法治社會“寧肯冒濫用司法裁量權之危險，也要對行政自由裁量權進行審查和監督”[11]，以中國行政審判當前的立法體例和法官素養，要求審查行政行為的合理性，到底在多大程度上可行，恐怕還需要進一步論證。

三、 抽象行政行為司法審查的回應

新法第五十三條第一款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。”第六十四條則規定：“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。”新法明確規定將司法審查的觸角深入到對規范性文件的審查，大大拓展了行政訴訟監督行政機關依法行政的廣度和深度，也一舉終結了長期以來對抽象行政行為是否應當納入訴訟審查范圍的爭論，“可以說滿足了行政法學界大多數學者的基本期待”[12]，“成為行政訴訟法修改的一大亮點”[13]3。

我國行政訴訟法的受案范圍長期以來限定于對具體行政行為的審查，盡管最高人民法院通過司法解釋將“具體行政行為”的措辭修改為“行政行為”，但抽象行政行為仍被行政訴訟拒之門外。以致于行政訴訟的受案范圍是否應涵蓋抽象行政行為的爭論一直存在。但對于爭論的現狀，早有學者進行了概括：“……基本上可以得出結論：抽象行政行為應該納入行政訴訟的受案范圍的呼聲已經占壓倒性優勢。其間，只有個別文章對此提出相反的觀點，其聲音之弱，鮮以聽聞”[14]，數量少不代表缺乏真知灼見。對疾呼抽象行政行為應當納入行政訴訟受案范圍的論調，仍有睿智的觀點指出“就已經發表的諸多修法研究成果而言，普遍存在‘急于提出修改建議，疏于周密論證’的缺陷”[15]。但微弱的對立方的觀點并未引起重視，“學術界對于抽象行政行為的司法審查問題，研究得比較深入，將其納入到行政訴訟受案范圍已經達成共識”[16]，對于新法如此修改博得滿堂喝彩就不足為奇了。

新法的修改是否能夠真正實現對抽象行政行為進行司法審查的立法目的，其實不能過于樂觀。首先，依據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十一條的規定：“規范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為核發的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關”，可以發現，原告在訴訟中對抽象行政行為提起附帶性審查請求后，人民法院經審查，并不會在裁判判項中對該抽象行政行為的效力作出認定，只是在裁判理由中闡明。而司法裁判發生法律效力的部分究竟是裁判判項還是包含裁判理由，至今仍有不同觀點，[17,18]對抽象行政行為的有效與否僅在裁判理由部分闡明，其判斷效力如何不得而知。其次，針對原告附帶提出審查規范性文件合法性的訴訟請求，在裁判判項中不作回應，也不符合“訴判對應”的基本裁判要求。再次，抽象行政行為的適用范圍一般以制定機關的地域管轄范圍為限產生拘束力，而在其生效范圍內又可能有不同市縣、不同審級的法院，完全可能出現不同法院對同一抽象行政行為的效力判斷結果不同的情形，如何解決這一癥結，似乎目前尚無配套機制。受制于這些因素的掣肘，將抽象行政行為納入司法審查的機制仍有諸多探索之處。

對抽象行政行為合法性的有力監督是否需行政訴訟自找麻煩，梳理一下目前對抽象行政行為的監督機制即可發現答案。當前，行政機關作出制定規范性文件等抽象行政行為失范的現狀，并不能推導出有關抽象行政行為審查和監督立法缺位的命題，相反，目前有關抽象行政行為的作出、審查和監督的立法不在少數。如《黨政機關公文處理工作條例》對規范性文件起草和審核簽發的程序、是否符合法律法規和規制、不同機關之間的協作都作出了規定。*參見《黨政機關公文處理工作條例》第十九、二十條的規定.《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》則對各級人民代表大會常務委員會對同級人民政府作出抽象行政行為予以審查的權力和審查內容作出了規定*參見《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第三十條的規定.。《中華人民共和國行政復議法》更早確立了申請人在提起行政復議申請時可以對相關抽象行政行為附帶提起復議申請的機制*參見《中華人民共和國行政復議法》第七條.。另外，國務院部分工作部門、地方人民政府都在其職權范圍內發布了相應的規范性文件審查和監督的規定*參見《民政部規范性文件制定和審查辦法》、《浙江省行政規范性文件管理辦法》等文件。。各種形式各種適用范圍的立法和文件，對抽象行政行為的規范早已實實在在編制了一張“法網”，如果這些立法和文件真正發揮應有的作用，行政訴訟制度是否還需要將規范性文件的審查和監督職責攬為己任？現有的立法在諸多關節尚未打通的情況下，貿然回應抽象行政行為應當納入司法審查的呼聲值得深思。

四、 復議案件共同被告的設置

新法第二十六條第二款規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。”第七十九條規定：“復議機關與作出原行政行為的行政機關為共同被告的案件，人民法院應當對復議決定和原行政行為一并作出裁判。”這一修改大異于舊法的規定。根據舊法的規定，復議機關維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關為被告，只有復議機關改變原行政行為的情況下，復議機關才是被告。

有觀點認為，恰恰因為是舊法作出了復議機關維持原行政行為可不當被告的規定，導致行政復議機關為了避免當被告，在行政復議中更傾向于作出維持原行政行為的決定，“在現實中，基于趨利避害之本性，復議裁決主體多傾向于作出維持決定甚或不作為以避免作訴訟被告之現象，已經產生很大負面影響”[19]。盡管舊法作出這樣的規定，自有一番道理。“行政復議既然已維持原具體行政行為，那么原具體行政行為依然存在，當事人所不服的也仍然是原具體行政行為，應以作出原行政行為的行政機關為被告”[20]123-124。新法規定即便行政復議機關維持原行政行為的，復議機關也要和原行政機關一并當被告，其目的恰在于“促使其(復議機關，筆者注)正確履行復議職責，大膽地對應該改變的具體行政行為做出改變決定”[21]，但新法祭出這一狠招的同時，不知修法者是否意識到這一改變帶來了諸多令人撓頭的附帶問題。

復議機關和原行為機關作為共同被告參加訴訟是否符合行政復議性質和效力等法理，已經引起了諸多爭論*有觀點認為行政復議具有司法性，行政復議機關不應當在訴訟中當被告。參見田勇軍．行政復議裁決主體不應作訴訟之被告——以行政復議制度性質為視角，《河南財經政法大學學報》2015第2期，第 67-77頁。有觀點認為行政復議維持決定未影響行政相對人權益，因此不應當成為訴訟中的被告。參見章劍生：關于行政復議維持決定情形下共同被告的幾個問題，《中國法律評論》2014第4期，第143-147頁。。筆者僅從行政復議及訴訟的操作層面探討這一制度設計的可行性。首先，行政訴訟原則實行“一行為一案”的原則*當然這一原則也正在被最高人民法院發布的相關案例所突破。參見最高人民法院行政庭編：《中國行政審判案例》,中國法制出版社2012年出版。，即一個行政訴訟案件僅審查一項行政行為。將原行政機關和復議機關列為共同被告，是否即同時審查了原行政行為及復議行為？原行政行為的合法性尚未有結論之前，在同一裁判中對復議行為的合法性如何認定，原行政行為的合法性與復議行為的合法性認定結果不同如何履行裁判，都會使案件的審查陷入迷惘。其次，如最高人民法院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第九條第一款“復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性”的規定，涉及行政復議行為的案件庭審焦點和程序被人為割裂為審查原行政行為的合法性和行政復議程序合法性兩個部分，同坐在被告席上的原行政機關和復議機關各自圍繞不同的焦點發表意見，不同部分的合法性審查結果各異的情況下，案件裁判判項如何協調，新法及司法解釋都未作出指引，勢必造成審判實踐的無可適從。最后，復議機關對全部復議案件都要當被告，目前各地各級行政復議機關是否可堪重負也是一個不容忽略的問題。以2013年全國行政復議案件情況為例，當年國務院各部門及各省市共作出行政復議維持決定59 465件，占全國行政復議案件數量的55.84%，而2013年全年國務院各部門及各省市應訴的案件數量為67 327件。*參見國務院法制辦：《2013年全國行政復議、行政應訴案件統計數據表格》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/jggz/fztjxx/201403/20140300395412.shtml(最后訪問時間：2015年7月15日).如果復議機關作出維持決定也需要作為被告出庭應訴，國務院各部門及各省市行政復議機關的應訴工作量要增長近一倍(尚未考慮行政復議案件數量不平衡的因素)，復議機關的應訴負擔不容樂觀。

其實,早有觀點清醒地認識到，“行政復議的高維持率是多方因素的產物，不能孤立地將問題的癥結歸于立法……維持率高等問題與整體的制度設計及保障機制有關”[22]，究竟如何提高行政復議的救濟功效，“最根本的途徑是強化行政復議解決行政爭議的功能，單獨靠《行政訴訟法》無法激發行政復議機關內生動力，需要通過《行政復議法》的修改實現行政復議的全面再造”[23]。因此，行政訴訟被告的確定問題對行政復議機關復議的積極性的確有一定影響，但不應當是問題的根本。新法單純從確定被告的角度，試圖解決行政復議制度消極不作為的問題，這劑隔山打牛的“良方”實在有些生澀，更有觀點直接斷言，“在行政復議維持決定情況下，列行政復議機關與原行政機關為共同被告，欠缺足夠的法理支持。”[24]

五、 行政訴訟調解的植入

新法第六十條第一款規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。”新法雖然繼續堅持了行政訴訟不適用調解的原則，但增加了但書情形，其實給舊法不適用調解的規定增加了不小的變數，可以概括為“有限調解論”。該條款有關調解適用的但書情形，也是很長時間以來學術探討和行政審判實踐一直在爭論的問題，新法的修改一錘定音，但是否相關爭論可以就此停止，恐怕不盡然。

堅持認為我國行政訴訟制度中應當規定調解機制的論者，主要理由是雖然現行行政訴訟法規定不適用調解，但實踐中早已行政訴訟調解大行其道，“行政訴訟司法實踐中普遍存在法院調解的客觀現實促使我們不得不對現行立法進行檢討和反思”[25]；原、被告及法院都有調解解決糾紛的意愿，“從原告、被告的利益博弈關系來看，雙方更易于接受調解……從法院一方來看，適用調解更具有現實意義”[26]；行政機關行使的自由裁量權有處分的可能性，“……行政機關享有廣泛的自由裁量權是現代行政法治的一大特征。這意味著調解原則在行政訴訟中有著廣泛的適用空間”[25]，當然還有其他諸如行政訴訟法立足于解決糾紛的目的之下需要調解制度、法院主持下的調解不會損害公共利益和第三方利益、國外不少國家都確立了行政訴訟調解或和解制度等等支撐理據。

其實，針對新法植入調解制度的修改以及支持者的論調，仍有一些問題值得思考。首先，“行政訴訟實踐中大量運用調解并不表明調解當然具有正當性”[27]。行政訴訟調解逐漸成為話題，與國家政策和司法導向有關。推進和諧社會建設輻射到司法領域的首要體現就是，各類型的訴訟包括行政訴訟都在倡導調解和解，甚至調解率都成為地方法院行政審判的考察指標之一，不得不說是行政審判實踐調解異軍突起的主要推手(近幾年此類考察指標已有所修正)。行政化的考察指標指引下，部分地區法院行政案件經協調和解結案的比率高得離奇甚至極端，但鮮見說得出口，經得起推敲的案例。行政法官對協調和解率的考察也是感情復雜，行政訴訟中原告對被告和法院的抵觸情緒較大，法官如果積極促進協調和解，只會激起原告更多的戒備心理，甚至以此為由對案件經辦合議庭提出回避申請。被告對于被訴行政行為自恃合法的前提下，接受協調和解的機率又極小，“若調解僅在被訴具體行政行為違法時運用，則顯然沒有也罷”[27]。其次，繼續考察行政訴訟中原告、被告和法院三方對于案件調解的博弈心理也會有新的發現。原告提起行政訴訟的目的不為“理”，即為“利”，有時二者兼有。迫不得已才提起訴訟的原告，任何訴之利益都對其至關重要，故不會輕言放棄，調解中讓步機率不大。被告如果不關乎“面子”和行政系統內部敗訴率考評的情況下，對調解熱情有限。法院的目的則主要在于結案(而不是監督依法行政)。可以發現，多數情況下三方對于調解的意愿達成一致受限于諸多條件，時機成熟、合法調解的機會很小。更為重要的是，支持引入調解制度的論者認為“規定人民法院主持行政案件的調解過程，可以借助于人民法院的審查，避免調解結果損害國家利益，社會利益或者當事人利益”[25]這一看法其實很難得到體現。更何況，“在解決沖突的若干不同效果中，調解所追求的僅是沖突和對抗的消弭。為了這一效果，在西方國家，甚至常常以損害法律原則為代價。”[28]239因此，行政訴訟調解過程中，行政機關作出可能損害公共利益或他方利益的讓步，冀圖于法院進行嚴格審查有時是不現實的，同時說明主張引入調解的論調是無法繞過行政機關行使的公權力不得放棄這一命題的。再次，我們需重新審視一下行政機關在調解中是否可以處分自由裁量權的立論。行政機關享有自由選擇職權種類和幅度的自由裁量權，只是從法律上賦予了行政機關裁量權，這種裁量權一旦和具體的管理對象和管理事項相結合，即轉化為具體的行政行為，而具體的行政行為并非可以隨意變更和讓步的。例如，《中華人民共和國道路交通安全法》第八十九條規定對行人違反道路交通安全法的行為，可以處以警告或者5元以上50元以下罰款。顯然，該條款賦予了交警警察的該項職權屬于自由裁量權，交通警察作出的行政處罰行為如果涉訴，即屬于新法規定可以調解的案件類型。但交通警察作出的具體處罰在調解中其是否可以作出讓步呢？我們具體來看，如果交通警察根據某一行政相對人的違法情節、認錯態度、危害程度等情形，決定對該相對人罰款30元，但在訴訟調解中交通警察主動或被動(法院調解)將這一具體處罰變更為5元或10元，甚至不罰款，訴訟可能最終調解結案，但變更后的行政處罰已經和相對人客觀的違法行為相去甚遠，完全違背了行政處罰“過罰相當”的基本原則。如果認為被告作出這樣的讓步是可行的，只能說明被告原本作出的處罰裁量過于隨意，且罰款數額變少直接導致國庫財產的減少又缺少監督，如此的調解在部分法院審判實踐中不乏其例，說明“當法治尚未成為社會的共識時，……認同任何范圍的調解，都可能是對行政機關的放任。”[27]還有，我們驚奇的發現，考察英法德美等不同法系傳統國家的行政審判制度，在我國行政審判制度奉為圭臬的法國、德國行政審判活動中，雖然有相關的法律規定，但調解的實踐非常非常有限，*參見最高人民法院行政庭:《中德行政法與行政訴訟法實務指南》，中國法制出版社2008年出版；趙艷花、耿寶建：行政訴訟中的調解——西方經驗與中國選擇，《行政法學研究》2009年第3期，第91-97頁。新法作出的明確修改，反而顯得中國行政訴訟修法的步子邁得過大。

任何結論都可能引起爭論，一項立法從動議提出到立法實現，都須深思熟慮，而且往往還需要相關制度的配套建設，才能從紙面走向現實。行政訴訟法的修改對諸多主流議題進行回應修改看上去很接地氣，但也有一些修改本來不是行政訴訟制度需要或者說能夠解決的問題。我們必須承認，新法的修改在諸多設計上較之于舊法都取得了極大的進步，對新法個別修改的科學性進行考察，也只是期待下次修改取得更大的成效。

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[責任編輯 吳震華]

Guarding the Border of Rights and Power——Research on the Scientific Nature of Several Modifications of Administrative Procedure Law

DOU Jiaying

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

The Administrative Procedure Law, which is subject to the protection of civil rights and supervision of administrative power, swings between the protection strength and supervision intensity when it was revised, which results in the grasp between the modification, the traditional administrative theories and the practice of the new Administrative Procedure Law. The possible effect of the new Administrative Procedure Law on the judicial practice, with its change of the authority principle, and the legitimacy review principle, etc., needs to scientifically investigate the modifications.

power； rights； administrative litigation； administrative acts

2016- 08- 18

竇家應，武漢大學博士研究生，從事行政訴訟法研究。

D925.3

A

1671-394X(2016)11- 0036- 08