職業歧視的法律定義

李 成

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職業歧視的法律定義

李 成*

目 次

一、導論：作為樞紐型概念的“職業歧視”

二、職業歧視的歸類事由

三、職業歧視的行為模式

四、不構成職業歧視的抗辯事由

五、結語

摘 要建構“職業歧視”法律定義是解決我國禁止歧視法律制度空轉的前提。定義職業歧視首先必須在中國語境下根據可識別性、可保護性和可延展性標準廓清法律禁用的歸類事由；其次，法律應當明確用人單位不得做出的行為模式，即不得基于禁用歸類事由做出區別對待、區別影響、騷擾、拒絕提供合理便利以及報復等行為；最后，法律還有必要設定真實職業資格、正當經營所需、實質變更與過度負擔以及平權措施等不構成職業歧視的抗辯事由，在保障勞動者平等就業權和用人單位雇傭自由之間達至合理平衡。

關鍵詞職業歧視法律定義歸類事由行為模式抗辯事由

* 李成，四川大學法學院講師，中國西部邊疆安全與發展協同創新中心研究人員，法學博士。本文系四川大學中央高校基本科研業務費研究專項（哲學社會科學）項目“禁止職業歧視法律進路研究”（項目號skq201201）的階段性研究成果。感謝《華東政法大學學報》匿名審稿人對本文提出的寶貴批評意見，但文責自負。

一、導論：作為樞紐型概念的“職業歧視”

嚴重且持久的職業歧視只會招致貧窮與排斥。〔1〕International Labour Office, Equality at Work： Tackling the Challenges：Global Report under the Follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, ILO Publications, 2007, p.10.鑒于此，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》態度鮮明地提出要“規范招人用人制度，消除城鄉、行業、身份、性別等一切影響平等就業的制度障礙和就業歧視”。〔2〕《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，載《求是》2013年第22期。全國人大財經委、人力資源和社會保障部等近來亦先后表態指出制定反職業歧視法確有必要。〔3〕王春霞：《全國人大財經委：制定反就業歧視法確有必要》，載《中國婦女報》2015年11月6日第A1版。

實際上，立法者很早已經意識到職業歧視的危害并試圖做出回應。自1990年《殘疾人保障法》在我國首開禁止職業歧視先河以來，〔4〕1990年《殘疾人保障法》第34條第2款規定：在職工的招用、聘用、轉正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、勞動保險等方面，不得歧視殘疾人。這是有據可查的我國法律上最早有關禁止職業歧視的規定。《婦女權益保障法》《勞動法》《就業促進法》等多部法律亦先后作出類似規定。〔5〕詳見《婦女權益保障法》（2005年修訂）第22條至第27條規定，《勞動法》第12條、第13條規定以及《就業促進法》第26條至第31條規定。然而，將近20年的時間跨度并未帶來立法上的實質進展。2008年《就業促進法》除了將禁止職業歧視的范圍延伸到傳染病病原攜帶者以及農村勞動者外，其采用的立法技術依然停留在1990年《殘疾人保障法》和1992年《婦女權益保障法》的水平——僅僅滿足于設置一般禁令，即用人單位不得實施職業歧視。在最關鍵的職業歧視法律定義問題上，立法者一直緘默不語。什么是或者不是職業歧視始終隱身于法律文本的迷霧當中，不曾顯露真容。

立法者回避職業歧視法律定義或許是希望為法院預留足夠的裁量空間，進而經由司法實踐完成對職業歧視定義的建構。但實踐證明，慷慨如此反而極大束縛了法院的手腳。在缺乏法律引導的情況下，單憑法院一己之力殊難判斷用人單位五花八門的雇用行為是否就是立法者意圖禁止的歧視行為。越來越多職業歧視案件審而不判，調解結案，正是法院在法律規定缺位與維護勞動者平等就業權利的夾縫中勉力支撐的真實寫照。〔6〕近年來部分通過調解結案的職業歧視案件可以參見徐偉，孫懷君：《全國首例陳舊性肺結核就業歧視案結案》，載《法制日報》2012年2月25日第8版；宋利彩：《就業性別歧視第一案和解結案》，載《中國婦女報》2013年12月18日第A01版；萬靜：《江西艾滋歧視第一案達成調解協議 艾滋感染者首次獲賠4.5萬元》，載《法制日報》2013年1月26日第6版；羅雙江：《拉鋸15月，全國首例戶籍歧視案調解》，載《揚子晚報》2014年8月9日第A2版。考慮到現階段法治環境中法院相對弱勢的地位，寄希望于法院獨立完成對禁止職業歧視這一中國法治處女地的拓荒基本是不可能完成的任務。另一方面，禁止歧視早已深度嵌入國際政治、經濟、文化等諸多領域。職業歧視法律定義不彰成為我國在履行人權保障國際義務中的軟肋。聯合國人權理事會主導下的普遍定期審議以及《經濟、社會、文化權利國際公約》《殘疾人權利國際公約》等國際人權公約的公約機構在有關中國公約履約情況的審議意見中均對我國立法上沒有界定歧視表達了擔憂和關切。〔7〕聯合國人權理事會2013年針對我國的普遍定期審查中，葡萄牙、愛爾蘭、荷蘭等國建議我國將歧視的法律定義寫入法律或者設立反歧視法律法規。殘疾人權利委員會在2012年就我國《殘疾人權利國際公約》履約情況初次報告通過的結論性意見中指出：“委員會贊揚締約國法律禁止基于殘疾的歧視，但對歧視殘疾人的行為缺少全面定義感到關切……委員會明確鼓勵締約國對歧視殘疾人的行為作出法律界定，并在其中列入禁止間接歧視的規定。”

醞釀中的反職業歧視法被寄予確保中國社會流動性，促進邊緣群體融入主流的厚望。要確保這部孕育中的法律不再重蹈“僅僅看上去很美”的覆轍，如何定義作為整部法律樞紐概念的“職業歧視”是需要認真對待的首要問題。目前學界有關職業歧視的定義大抵脫胎于1958年國際勞工組織第111號《消除就業和職業歧視公約》（以下簡稱“《消歧公約》”）。〔8〕詳見蔡定劍、劉小楠主編：《反就業歧視法專家建議稿及海外經驗》，社會科學文獻出版社2010年版，第11頁；喻術紅：《反職業歧視法律問題之比較研究》，載《中國法學》2005年第1期等。但問題在于，《消歧公約》僅僅提供了一種開放的、定義職業歧視的框架——“職業歧視”是歸類事由（種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等）、行為模式（取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等的區別、排斥或優惠等）與抗辯事由（基于特定職業內在需要等）三者的結合。完整定義職業歧視還需在此基礎上結合國際標準和中國實踐進一步明確歸類事由、行為模式和抗辯事由的具體內容，即用人單位基于哪些歸類事由，做出的何種形式的具有“取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等”法律效果的行為應當被法律視為職業歧視，除非被特定抗辯事由阻卻了行為的違法性。

由此，本文將著力回答上述三個界定職業歧視的核心問題。通過對歸類事由、行為模式和抗辯事由三個基本要素的解析，本文期望能夠初步明晰我國職業歧視法律定義的基本思路，推動反歧視立法和司法實踐的破局。

二、職業歧視的歸類事由

定義職業歧視首先需要厘清禁止用人單位使用的歸類事由，其實質是明確法律應予保護的對象人群。禁止歧視的種類并非越多越好，而是應該根據國情和需要來決定。〔9〕劉小楠主編：《反就業歧視的策略與方法》，法律出版社2011年版，第241頁。事實上，用人單位據以挑選勞動者的歸類事由從性別、種族、殘障到學歷、專業、容貌，各式各樣，不可勝數。法律既無可能更無必要將所有事由逐一禁止，關鍵在于如何在名目繁多的事由中合理取舍并導入到立法和司法實踐中。

（一）確定禁用歸類事由的標準

1.事由關聯的人群具有可識別性

可識別性意味著依據相對客觀、公認的標準能夠判明特定個體是否具備某一集體身份，即是否屬于歸類事由關聯的人群。一個具備可識別性的事由可以劃出一條相對清晰的界限，將人群分為“我們”和“他們”。事由具備可識別性是其被納入禁用目錄的必備條件。因為“如果內部群體和外部群體之間的界限是模糊的話，那么對外部群體成員的歧視就是難于實現的，而且也是難于覺察的”。〔10〕［美］ 埃里克· A.波斯納：《法律與社會規范》，沈明譯，中國政法大學出版社2004年版，第204頁。易言之，區分“我們”和“他們”是歧視發生的基本前提。實踐中，諸如種族、性別、年齡、殘障等是常見的具備高度可識別性的事由。

不具備可識別性的事由不應納入禁用事由目錄。例如，容貌是典型的不具備可識別性的事由。學界一直存在禁止基于個人美丑實施的“容貌歧視”的主張。〔11〕參見劉海洋、陳世軍：《勞動就業中的“相貌歧視”問題研究》，載《蘭州學刊》2009年第5期。但問題在于，對美與丑的評價是高度主觀的個人體驗。“世人之于美的標準不過是其道德觀、健康觀、財富觀以及種族觀的投影。人們期待一個道德的、健康的、成功的以及被社會所認可的人能以與眾不同的形象呈現于世。”〔12〕Bonnie Berry, Beauty Bias： Discrimination and Social Power, Praeger Publishers, 2007, p.6.不僅每個時代關于美的定義大相徑庭，每個個體對美的認知也不盡相同。即使是立法者或者法官，在判斷美丑的問題上亦無最終發言權。可以預見，無論法律如何雕琢，一旦諸如容貌等不具備可識別性的歸類事由為法律禁用，法院必將在勞動者是否可被歸入此項事由關聯人群的問題上陷入曠日持久的分歧。〔13〕See William R.Corbett, “Hotness Discrimination： Appearance Discrimination as a Mirror for Reflecting on the Body of Employment-discrimination Law” 60 Catholic University Law Review 615, 626 （2011）.這也正是許多國家在是否禁止基于“容貌”的職業歧視問題上態度謹慎的原因所在。〔14〕王彬、潘金文：《美國禁止容貌歧視的立法與實踐及其對中國的啟示》，載《婦女研究論叢》2014年第3期。

2.事由關聯的人群具有可保護性

禁用歸類事由的取舍是由一國政治、經濟、社會、文化等多方因素和發展程度所決定的。〔15〕林嘉、楊飛：《完善勞動就業權法律保障研究》，載《政治與法律》2013年第4期。可保護性強調立法者在對諸多事由進行取舍時，應當確定事由關聯的人群是否是因為受到排斥而確實在勞動力市場中處于不利地位的邊緣群體，或者有足夠理由認為因為其很有可能在未來出現的排斥而淪為邊緣群體。“法律資源并非無限，為求得有限資源的最大社會效果，必須分清主次，集中力量打擊危害最嚴重、民眾呼聲最高的歧視類型，而不能搞‘敞開大門’、‘多多益善’。”〔16〕閻天：《重思中國反就業歧視法的當代興起》，載《中外法學》2012年第3期。只有當市場自發配置資源的功能失靈，數量龐大的特定人群喪失通過市場競爭合理獲取資源的可能之時，相應事由方得被考慮納入禁用事由目錄。反職業歧視法應當聚焦于勞動力市場中大規模的排斥行為，斷不能越俎代庖主導本該通過市場競爭完成的就業和職業機會分配。可保護性標準強調立法資源的善用，排除那些雖不盡合理，但在勞動力市場中尚未產生規模排斥效果的歸類事由。用人單位無法確保一切雇傭決策皆源于客觀理性，基于勞動者星座、酒量、姓氏等事由作出的雇傭決策顯然有悖情理。〔17〕參見張時飛、唐鈞：《中國就業歧視：基本判斷》，載《江蘇社會科學》2010年第2期。但實踐中以此事由遴選勞動者的用人單位鳳毛麟角，受到影響的勞動者數量較少。勞動者完全可以通過更換求職單位等低成本方式解決這些障礙。與其耗費寶貴的立法資源回應小概率事件，不如交由市場自凈。畢竟，法律不理會微不足道的小事。

3.事由外延的可延展性

事由外延的可延展性要求在有多個相似事由可供選擇時，法律應在保證可識別性、可保護性的前提下審慎選擇外延相對較大的事由，為法院等通過擴張解釋事由及時回應消除歧視的新需要預留出操作空間。例如，在立法中使用“性別”這一中立表述的事由而非帶有明確指向的“女性”可以保證禁止性別歧視法律條款在保護女性的同時也得適用于男性或者其他性少數人群。〔18〕如變性者（Transgender）等即屬于性少數人群范疇。對歸類事由延展性考慮欠周延而限制法律射程的例子則是2008年我國《就業促進法》第30條對基于傳染病病原攜帶狀況歧視的禁止。以“傳染病病原攜帶”而非“健康狀況”作為歸類事由完全排除了非傳染病病患通過擴張解釋獲得法律保護的可能，勞動者因為色盲、高血壓、糖尿病等健康原因受到的歧視成為現行禁止職業歧視法律保護的盲區。〔19〕對非傳染病患者的職業歧視可參見趙文明等：《湖南現全國首例公務員考試色盲歧視案》，載《法制日報》2011年12月19日第7版；高培蕾、王帝：《成績第一，卻因高血壓被拒聘》，載《中國青年報》2014年11月28日第3版；紀立農：《別歧視I型糖尿病患者》，載《光明日報》2012年7月29日第6版。

（二）應予禁用的歸類事由

考慮到事由的可識別性、可保護性和可延展性，我國在制定反職業歧視法的過程中應當考慮至少將下述三類事由納入禁用目錄。

第一，先賦類事由。先賦類事由直接因出生而獲得，不以個人意志為轉移，并且后天幾乎無法改變。一旦勞動力市場出現對特定先賦事由的濫用則意味著具備或者不具備此類事由的勞動者將面臨不可逆轉的排斥。因此，先賦類事由應當是反職業歧視法控制的核心對象。從國際人權法和各國及地區立法情況來看，禁止基于特定先賦事由的職業歧視無不是法律規制的重點。〔20〕根據筆者的不完全統計，在國際人權法層面，聯合國于1965年和1979年通過《消除一切形式種族歧視國際公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》。在國內法層面，英國于1965年通過了《種族關系法》（Race Relations Act of 1965），禁止基于膚色、種族、原籍國等的歧視；1970年和1975年分別通過《平等報酬法》（Equal Pay Act of 1970）和《性別歧視法》（Sex Discrimination Act of 1975）；美國1964年《民權法案》第七編（Title VII of Civil Rights Act of 1964）禁用的五類事由中，先賦事由占據四類（即種族、膚色、原籍國和性別）。1967年，美國通過《雇傭年齡歧視法》（Age Discrimination in Employment Act of 1967）；澳大利亞于1975年制定了《種族歧視法》（Racial Discrimination Act of 1975）。常見的應予禁用的先賦類事由包括公民的民族、種族、性別、基因、年齡、性傾向等。

第二，準先賦類事由。準先賦類事由雖非與生俱來，后天也并非絕對不可改變，但一旦獲得，即比較穩定，輕易不會發生變動。如果用人單位濫用準先賦類事由，同樣可能導致關聯人群在較長時間內無法充分融入勞動力市場，故其具備的排斥效果與先賦事由近似。反職業歧視法應予排除的準先賦類事由主要包括殘障、宗教信仰、吸毒史、違法犯罪記錄、婚姻狀況等。

第三，自賦類事由。自賦類事由是勞動者后天在參與社會生活中經由個人選擇獲得的事由。該類事由可以較為容易地生成、變更、消除，因此不應當成為法律規制的重點。但是，如果勞動力市場確實普遍存在濫用特定自賦類事由損害勞動者平等就業權的情形，反職業歧視法仍得作出回應。法律須認真考慮禁用的自賦類事由包括勞動者的工會會員身份、從事崗位的性質（如勞務派遣工、兼職員工等）以及是否有檢舉、控告用人單位實施職業歧視的記錄等。

（三）確定禁用歸類事由的實踐意義

確定歸類事由最重要的意義在于“有身份才有救濟”。法律通過列舉禁用歸類事由厘定受保護人群范圍，提示用人單位在作出招錄、培訓、晉升、獎懲、薪酬及福利待遇等決定時應當注意避免侵害關聯人群或者與其有密切聯系的第三人不受歧視的權利。如果勞動者認為用人單位在雇傭決策中基于禁用事由實施了職業歧視，那么，作為換取法律干涉用人單位雇傭自由的前提，勞動者必須首先證明自己或者與自己有密切關系的第三人屬于某一事由關聯的特定人群。美國聯邦最高法院在“McDonnell Douglas Corp.v.Green”案確立的職業歧視案件舉證規則明確要求，原告若想起訴得直，必須首先證明自己屬于某一受保護群體，即具備禁用事由關聯的集體身份。〔21〕McDonnell Douglas Corp.v.Green, 411 U.S.792 （1973）.在“Canada （Attorney General） v.Mossop”案中，Mossop以其同性伴侶父親去世為由向雇主申請休喪假，但被雇主以其伴侶并非法律意義上的配偶或伴侶（必須為異性間的結合）為由予以拒絕。因為訴訟當時《加拿大人權法案》（Canadian Human Rights Act）尚未禁止基于性傾向的歧視，加拿大聯邦最高法院最終認定Mossop不具有受法律保護的身份，雇主的行為不構成歧視。〔22〕Canada （Attorney General） v.Mossop, ［1993］ 1 SCR 554.

有必要指出，在某些情況下，勞動者完全可能因為復數身份而受到歧視，如有殘障的女性，此時即構成多重歧視。〔23〕多重歧視亦稱“Combined Discrimination”或者“Compound Discrimination”。一般而言，多重歧視包括三種具體形式。第一，累積型多重歧視。勞動者因具備復數歸類事由受到歧視，但前述歧視分別發生于不同場合。第二，附加型多重歧視。勞動者因具備復數歸類事由受到歧視且前述歧視發生于同一時間但互相之間沒有關聯。例如女同性戀者可能同時因為性傾向和性別受到多重歧視。第三，交互型多重歧視。勞動者因具備復數歸類事由受到歧視，并且，復數歸類事由互相交織，不可分割，共同導致了歧視的發生。例如針對黑人女性的歧視。〔24〕Iyiola Solanke, “Infusing the Silos in the Equality Act 2010 with Synergy” 40 Industrial Law Journal 336, 344 （2011）.如果反歧視法律裹足于勞動者只能基于單一身份尋求救濟的既有框架，那么，邊緣群體中最不利、最脆弱的個體將無法獲得有效的司法或政治救濟。〔25〕Colleen Sheppard, Multiple Discrimination in the World of Work, International Labour Organization, 2011, pp.2-3.因此，承認多重歧視的獨立性是對既有法律實踐中簡單分隔歸類事由導致瑕疵的重要修正。〔26〕James Hand, “Combined Discrimination-section 14 of the Equality Act 2010： A Partial and Redundant Provision？” 2 Public Law 482, 483 （2011）.事實上，部分國家已經在立法上允許勞動者得主張因復數事由受到歧視。例如，英國2010年《平等法》（Equality Act）第14條即禁止基于年齡、殘障、性別重置、種族、宗教或者其他信仰、性別、性傾向等歸類事由中的兩項同時實施的多重歧視。

三、職業歧視的行為模式

在厘定歸類事由基礎之上，法律需進一步明確應被認定為構成職業歧視的行為模式，亦即用人單位不得基于被法律排除的歸類事由做出特定形式的行為。

（一）基于禁用事由實施區別對待

區別對待〔27〕“區別對待”主要見于美國學界。在歐洲，對應的法律概念是“直接歧視”（direct discrimination）。指的是“在本質相同或相似的情況下，由于特定群體或個人的權利因法律禁止的區別事由而受到或者可能受到比他人不利或優惠的對待”。〔28〕周偉：《論禁止歧視》，載《現代法學》2006年第5期。此類行為被視為“最容易理解的歧視行為方式”，〔29〕Teamsters v.United States, 431 U.S.324 （1977）.因為法律禁止職業歧視的初衷就是為了確保那些來自歷史上蒙受排斥、偏見以及負面刻板印象群體的個人能在獲得就業和職業機會中被給予平等對待。〔30〕Colleen Sheppard, “Mapping Anti-discrimination Law onto Inequality at Work： Expanding the Meaning of Equality in International Labour Law” 151 International Labour Review 1, 4 （2012）.

在禁止職業歧視的場域中，成立區別對待的歧視必須同時存在外在的引發不利后果的區別對待行為和內在的職業歧視動機，〔31〕See Rebecca White, Employment Law and Employment Discrimination： Essential Terms and Concepts, Aspen Publishers Inc., 1998, p.77.蓋因區別對待的核心即是用人單位故意地基于勞動者的性別、種族、殘障等歸類事由給予其不利對待。〔32〕Barbara T.Lindemann, Paul Grossman, Employment Discrimination Law, BNA Books： American Bar Association, Section of Labor and Employment Law, Equal Employment Opportunity Committee, 2007, p.10.在“諶某訴某公司人格權糾紛案”〔33〕詳見深圳市寶安區人民法院（2011）深寶法民一初字第2828號民事判決書。、“郭晶訴杭州市西湖區東方烹飪職業技能培訓學校一般人格權糾紛案”〔34〕詳見杭州市西湖區人民法院（2014）杭西民初字第1848號民事判決書；杭州市中級人民法院（2015）浙杭民終字第101號民事判決書。等我國已有的少數職業歧視訴訟實踐中，存在區別對待的行為和歧視的故意是法院最終認定用人單位實施了基于傳染病病原攜帶狀況和性別的職業歧視的重要前提。

當然，用人單位在實踐中實施區別對待通常是復數事由共同作用的結果，即勞動者的種族、性別、殘障等法律明文排除的歸類事由與受教育程度、工作經驗、修學專業等法律并未禁用的歸類事由共同導致用人單位做出區別對待。就此類基于“混合動機”而為的雇傭決策而言，只要用人單位賴以行為的諸多事由中涉及法律禁用的歸類事由，即應當認定成立區別對待的職業歧視，以在最大程度上保護勞動者的平等就業權利。

（二）對禁用事由關聯人群造成區別影響

法律禁止區別對待以促成同等情況同等對待，但區別對待并非職業歧視的唯一表現形式，因為無視客觀差異的同等對待同樣可能導致不平等結果的出現。事實上，同等地根據學歷進行挑選可能排除被剝奪了受教育機會的勞動者；同等地要求能夠適應全職和經常出差的工作內容將會排除承擔主要育兒責任的勞動者。〔35〕Sandra Fredman, Discrimination Law, Oxford University Press, 2011, p.177.因此，法律、政策或某個行為雖然表面上對不同群體適用同樣的規則或標準，但是卻會對某個群體不利，導致歧視的后果。〔36〕陸海娜：《我國對平等就業權的國家保護——以國際法為視角》，法律出版社2015年版，第14頁。這種以看似公平的方式卻實際上延續、加重法律禁用事由關聯人群的邊緣處境，即構成區別影響的歧視。〔37〕“區別影響”主要見于美國學界。在歐洲，對應的法律概念是“間接歧視”（indirect discrimination）。

相對于區別對待對歧視主觀意圖的強調，區別影響更看重行為導致的客觀結果，〔38〕Barbara T.Lindemann, Paul Grossman, Employment Discrimination Law, BNA Books： American Bar Association, Section of Labor and Employment Law, Equal Employment Opportunity Committee, 2007, pp.109-110.因為法律禁止區別影響是為了消除歷史所造成的結構性不平等，或者說是為了防止這種結構性的不平等進一步固化。〔39〕丁曉東：《探尋反歧視與平等保護的法律標準——從“差別性影響標”切入》，載《中外法學》2014年第4期。在“Griggs v.Duke Power Company”案中，針對電力公司要求所有雇員需具備高中以上學歷或者通過智力測驗方能從“煤炭處理”部門轉崗到操作、維護或研發等部門進而導致非洲裔員工被不成比例地排除在外的情況，美國聯邦最高法院在判決中指出，職業機會平等不應淪為《伊索寓言》“狐貍與鸛”中只能由一方獨享的牛奶，而必須確保所有勞動者能夠均沾。法律不僅禁止公然實施的歧視，也禁止那些看似公平但卻會導致歧視性結果的做法。〔40〕Griggs v.Duke Power Company, 401 U.S.424 （1971）.

（三）對禁用事由關聯人群實施騷擾

騷擾通過有指向性地扭曲職場生態環境達到排斥禁用事由關聯人群的目的。在本質上，騷擾是歧視的一種形式，是折磨少數族裔以及其他邊緣群體成員的手段以阻止他們通過勞動就業實現向上的社會流動。〔41〕Gabrielle S.Friedman, James Q.Whitman, “The European Transformation of Harassment Law： Discrimination versus Dignity”9 Columbia Journal of European Law 241, 241 （2003）.騷擾行為破壞職場生態的路徑有兩條。

第一，營造敵意的職場環境，此即為敵意環境型的騷擾。用人單位（通常是其主管人員或者其他員工）經由做出指向個人種族、性別、殘障等事由的不受歡迎的言詞或者行為，造成脅迫的、不友好的、不體面的和敵對的環境，〔42〕周偉：《憲法基本權利：原理·規范·應用》，法律出版社2006年版，第81頁。從而將歸類事由關聯人群阻隔在職業領域之外或者從職業領域中驅離。當然，不能將敵意環境型的騷擾狹隘地局限在性別語境內，一切受到禁止職業歧視法律保護的人群，如少數族裔、殘障人士、傳染病病原攜帶者等均可能成為敵意環境型騷擾的受害者。〔43〕就我國而言，性別領域之外的騷擾問題無論在理論上抑或實踐中都未涉及。即使是在性別領域，除2012年《深圳經濟特區性別平等促進條例》在騷擾問題上采取性別中立立場，承認男性亦可成為性騷擾對象外，《婦女權益保護法》《女職工勞動保護特別規定》等法律法規以及諸多地方立法中均將免于性騷擾作為女性獨享的特殊權益。

第二，將性作為利益交換的條件，此即為利益交換型的騷擾。這種類型的騷擾直接與性相關。有別于敵意環境型騷擾通過制造令人窒息的工作環境達到排斥目的，利益交換型騷擾將性作為利益交換的籌碼，即“領導或上司明示或暗示以性方面的要求作為員工或求職者取得職務或喪失職務或變更其勞動條件的交換”。〔44〕張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規制的主要問題》，載《法學家》2006年第4期。這種類型的騷擾既可以發生在不同性別之間，也可能出現在同性內部。只要性成為工作利益的交換條件，即成立利益交換型的騷擾。利益交換型騷擾傳遞著被騷擾者并非職場同仁而僅僅是性客體的消極信息，〔45〕Raymond F.Gregory, Women and Workplace Discrimination： Overcoming Barriers to Gender Equality, Rutgers University Press, 2003, p.133.通過對性的物化將特定性別的人群陷于進退維谷的兩難境地，增大這部分人群向上流動的社會成本，達到固化其不利地位的目的。因此，無論是敵意環境抑或利益交換型的騷擾均有必要置于禁止職業歧視的法律框架下予以規制。

（四）拒絕提供合理的工作便利

用人單位除負擔不歧視的消極義務以外，還應承擔向有特殊需求的勞動者提供合理便利的積極義務。在禁止職業歧視的語境中，所謂便利就是對通常程序、步驟或者設施等的改造。〔46〕Lisa Waddington, Anna Lawson, Disability and Non-discrimination Law in the European Union： An Analysis of Disability Discrimination Law within and beyond the Employment Field, Publications Office of the European Union, 2009, p.25.提供合理便利的義務要求用人單位在力所能及的限度內根據特定人群的特殊需求調整其工作時間、地點、方式或者對工作場所等進行改造。這項義務的確立旨在通過非對稱的平等抵消特定群體面臨的不利限制，通過改造環境提升其參與程度，通過課予能動義務督促用人單位積極作為。〔47〕Sandra Fredman, Discrimination Law, Oxford University Press, 2011, pp.216-217.用人單位對勞動者合理便利訴求置若罔聞的，當以職業歧視論之。〔48〕International Labour Office, Equality at Work： The Continuing Challenge——Global Report under the Follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, ILO Publications, 2011, p.47.

一般來說，宗教信仰上的少數派、殘障、性別等是勞動者可以據以要求用人單位提供合理便利的主要事由。事實上，最初也正是用人單位在予其員工便利以遵守宗教儀軌問題上的不合作態度方才促成合理便利這一積極義務的誕生。〔49〕See Dallan F.Flake, “Image is Everything： Corporate Branding and Religious Accommodation in the Workplace” 163 University of Pennsylvania Law Review 699, 711 （2014）.在“ Ontario Human Rights Commission v.Simpsons-Sears”案中，加拿大聯邦最高法院認定用人單位拒絕為因宗教信仰緣故不能在安息日工作的員工提供調整工作時間等合理便利的行為構成職業歧視。〔50〕Ontario Human Rights Commission v.Simpsons-Sears, ［1985］ 2 S.C.R.536.隨后，合理便利義務在禁止殘障歧視中得到法律的廣泛承認。用人單位但凡針對殘障勞動者作出拒絕錄用、解雇等不利決定，必須是在已經為殘障勞動者提供了合理便利而其依然無法完成崗位主要職責的前提下。在“Chacón Navas v.Eurest Colectividades SA”案中，針對Eurest公司以Chacón女士患病不能堅持工作予以解雇的做法，歐洲法院在判決中明確指出，用人單位不經提供合理便利而徑行以殘障員工無法勝任工作為由予以解雇構成歧視。〔51〕Chacón Navas v.Eurest Colectividades SA, Case C13/05.

（五）報復反抗職業歧視的勞動者

用人單位因員工舉報其實施職業歧視，或者在其他員工舉報單位實施職業歧視的案件中協助調查、提供證據或其他幫助而給予不利對待的，構成歧視性報復。報復最明顯的作用就是壓制對職業歧視的挑戰。達到此種效果甚至不需實際實施報復，只需讓潛在的挑戰者明白反抗必將承受高昂代價，遠遠大于可能的收益，就能迫使勞動者對歧視噤聲。〔52〕Deborah L.Brake, “Retaliation” 90 Minnesota Law Review 18, 36-37 （2005）.由此可見，對報復的規制必然是禁止職業歧視法律制度的重要一環。〔53〕事實上，我國《勞動法》第101條禁止用人單位打擊報復舉報人員的規定可以認為已經具備了禁止歧視性報復的雛形。

在諸項法律應當禁止的歧視行為中，唯有報復保護的對象不限于歸類事由關聯的特定人群而完全取決于勞動者是否因為實施了反抗職業歧視的行為而面臨用人單位的不利對待。為了盡可能地鼓勵勞動者維護自身和他人的平等就業權利，對表現為不利對待報復的理解應當適當從寬，不宜局限于解雇、降職等較為嚴厲的行為，蓋因用人單位可以采取不直接影響勞動者雇傭狀態的方式實施報復或者在工作場所以外對其造成傷害。〔54〕Ilene V.Goldberg, Ira Sprotzer, “Protection from Retaliation for Workplace Discrimination Claims” 52 International Journal of Law and Management 232, 235 （2010）.報復的對象既可以是勞動者本人，也可以是與其有密切關系的第三者。同樣，對實施報復的時間判定亦有必要作適當延展。在“Belinda Jane Coote v.Granada Hospitality Ltd.”案中，歐洲法院即將雇傭關系終結后用人單位因曾被其舉報實施性別歧視而拒絕為前雇員重新就業出具推薦信的行為判定為報復，進而納入禁止職業歧視的法律框架中予以救濟。〔55〕Belinda Jane Coote v.Granada Hospitality Ltd., Case C-185/97.

四、不構成職業歧視的抗辯事由

法律禁止職業歧視旨在通過有限度地干預實現勞動者平等就業權和用人單位雇用自由的平衡，確保勞動力市場對人力資源配置的決定性作用。在這個意義上而言，用人單位遴選適格勞動者的權利必須得到法律的充分尊重，不得以禁止職業歧視之名強迫用人單位接受無法勝任的勞動者或者承受其他不合理負擔。鑒于此，法律在限制雇傭自由——厘定用人單位不得使用的遴選勞動者的歸類事由和實施的行為模式的同時，也應當為用人單位提供有針對性的抗辯事由以阻卻特定行為的違法性，確保雇傭自由不因禁止職業歧視而被過分壓縮。

（一）真實職業資格

當被指實施了區別對待的職業歧視，用人單位得以真實職業資格抗辯。因為雇傭領域的機會平等只能是真實職業資格基礎上的平等，即具備這種能力資格的人的機會平等。〔56〕齊延平、張錄榮：《論平等雇傭的法理》，載《法制與社會發展》2014年第2期。真實職業資格是指用人單位據以區別對待勞動者的歸類事由——該事由雖為法律明文禁止，是完成特定工作不可或缺的條件。《消歧公約》即規定，對任何一項特定職業基于其內在需要的區別、排斥或優惠不應視為歧視。〔57〕詳見《消歧公約》第1條第2款規定。

真實職業資格強調，即使用人單位使用了法律所列舉的歸類事由做出了不利的差別對待，也不會因此而承擔責任。〔58〕李薇薇：《反歧視法原理》，法律出版社2012年版，第183頁。換言之，用人單位得公然基于禁用事由作出區別對待行為。例如，在電影攝制中基于性別為女性角色挑選女性演員而排除男性，或者為公共安全之故拒絕錄用視力障礙者擔任公交車司機等。在這個意義上來說，作為抗辯事由的真實職業資格主要針對的是積極實施的而非消極不為構成的職業歧視。〔59〕Evelyn Ellis, Philippa Watson, EU Anti-discrimination Law, OUP Oxford, 2012, p.382.

真實職業資格可以阻卻“歧視”行為的違法性，故對其適用應予必要限制，防止事由濫用動搖禁止職業歧視法律的根基。一方面，在立法上得根據本國消除職業歧視的客觀需要限制真實職業資格抗辯事由的適用范圍。〔60〕Samuel R.Bagenstos, “Employment Law and Social Equality” 112 Michigan Law Review 225, 240 （2013）.例如，為了應對國內嚴重的種族歧視問題，美國1964年《民權法案》第七編在允許用人單位得以真實職業資格對抗宗教信仰、性別、原籍國等職業歧視指控的同時，完全排除了種族作為真實職業資格的可能。〔61〕詳見美國1964年《民權法案》第703條第（e）款規定。歐盟在其《就業框架指令》（Establishing a General Framework for Equal Treatment in Employment and Occupation, Council Directive 2000/78/EC）中亦強調，宗教信仰、殘障、年齡等僅能在“極其有限的情況”下成立真實職業資格。〔62〕詳見《就業框架指令》序言部分。另一方面，法院也得通過嚴格解釋對真實職業資格抗辯事由的使用做出限縮。除非用人單位能夠證明禁用事由關聯人群均無法勝任特定工作或者在事實上不可能對禁用事由關聯人群逐一評估其是否勝任特定工作，該事由不得成立真實職業資格。在“Western Air Lines, Inc.v.Criswell”案中，美國聯邦最高法院正是循此邏輯否決了西部航空公司有關年齡得成立飛行員職業的真實職業資格，公司為保障飛行安全強制下屬飛行員在60歲統一退休的做法不構成年齡歧視的主張。〔63〕Western Air Lines, Inc.v.Criswell, 472 U.S.400 （1985）.基于類似思路裁判的案例還可參見International Union, United Automobile, Aerospace and Agricultural Implement Workers of America, UAW, et al.v.Johnson Controls, Inc., 499 U.S.187 （1991）.該案中，美國聯邦最高法院否決雇主以工作涉及鉛暴露，可能影響生育而不雇傭女性的做法。

（二）正當經營所需

正當經營所需用于區別影響行為合法性的證成。〔64〕部分國家，如加拿大在“British Columbia （Public Service Employee Relations Commission） v.BCGSEU”案之后，不再繼續嚴格區分區別對待和區別影響案件。兩類案件得統一適用真實職業資格作為抗辯。See Joseph A.Seiner, “Disentangling Disparate Impact and Disparate Treatment： Adapting the Canadian Approach” 25 Yale Law & Policy Review 95 （2006）.在競爭性的勞動力市場中，用人單位任何形式的遴選標準都必然伴隨部分人群受益、部分人群受損的結果。因此，一項表面中立的雇傭政策在實踐中若對禁用事由關聯人群產生不成比例的不利影響即為非法，但該措施是用人單位正當經營所需的除外。〔65〕Hiroya Nakakubo, Takashi Araki, Catherine Barnard, New Developments in Employment Discrimination Law, Kluwer Law International, 2008, p.17.例如，用人單位要求求職者須具備大學本科以上學歷，考慮到農村籍大學生數量較少的情況，學歷限制可能不成比例地排除農村戶籍求職者，從而構成基于戶籍登記狀況的區別影響。在這種情況下，用人單位可以經營所需作為抗辯，證明學歷限制是其開展經營活動的正當需要。

毫無疑問，正當經營所需是較為典型的不確定法律概念，抗辯能否成立有賴于法院在個案中具體裁量。但法律可以明確裁量的基準，即通過比例原則的檢視。首先，用人單位表面中立的雇傭政策意欲實現的目的必須合法且具體，確系用人單位真實需要并且不包含任何歧視意圖。〔66〕Christa Tobler, Limits and Potential of the Concept of Indirect Discrimination, Office for Official Publications of the European Communities, 2008, p.32.在“B?rbel Kachelmann v.Bankhaus Hermann Lampe KG”案中，歐洲法院認可Bankhaus Lampe銀行得因業務收縮裁撤部門之故解雇兼職雇員，其目的正當且足夠具體，雖然此種做法可能對女性雇員造成不成比例的不利影響。〔67〕B?rbel Kachelmann v.Bankhaus Hermann Lampe KG, Case C-322/98。因Bankhaus Lampe銀行兼職雇員多為女性，故裁撤兼職雇員意味著更多的女性將面臨不利后果。但在“Erika Steinicke v.Bundesanstalt für Arbeit”案中，德國一項禁止最近5年內未能全職工作滿3年的老齡兼職員工繼續出任公務員的規定被指對女性造成區別影響。針對聯邦就業局聲稱該規定系為促進就業之主張，歐洲法院指出，促進就業確為正當之目的，但僅僅將此規定的目的概括為促進就業則過于籠統，不足以令人確信其無涉性別歧視之意圖。〔68〕Erika Steinicke v.Bundesanstalt für Arbeit, Case C-77/02.

其次，用人單位為實現其正當目的而在雇傭政策中選擇的手段是否將對勞動者平等就業權利的侵害限制在最小程度內。“遵守比例原則要求對個人權利的損害必須盡可能地在平等對待原則與其意欲實現的目的之間相互協調。”〔69〕Werner Mangold v.Rüdiger Helm, Case C-144/04.只要還存在著既能滿足用人單位經營所需又對事由關聯人群侵害更小的其他手段，相應政策應無法通過法院檢視而構成區別影響的職業歧視。〔70〕See Sandra Fredman, “Addressing Disparate Impact： Indirect Discrimination and the Public Sector Equality Duty” 43 Industrial Law Journal 349, 354 （2014）.在“Loredana Napoli v.Ministero della Giustizia”案中，意大利法律規定擔任獄警須接受為期12個月的實訓，缺席訓練30天以上不得參加獄警任職考試。Napoli女士因生產需依法休強制產假3個月而被終止訓練資格。歐洲法院在判決中指出，為公共安全之故，法律確可依法拒絕未完成全部訓練課程的個人參加獄警任職考試，女性因生產可能無法完成全部訓練也是事實。但在為期12個月的訓練中，對因生產強制休產假3個月的女性而言，法律既不考慮女性因生產而未能完成的是哪一階段的訓練，也不考慮其已經接受過的訓練而一概剝奪女性參加任職考試的資格，換言之，在有多個方案可以選擇的情況下，沒有選擇對女性平等就業權侵害最小的方案，當不能通過比例原則的檢視。〔71〕Loredana Napoli v.Ministero della Giustizia, Case C-595/12.

（三）實質變更與過度負擔

實質變更與過度負擔針對提供合理便利的積極義務。如果用人單位能夠證明特定宗教信仰、殘障勞動者等要求提供的便利將會在實質上改變工作性質或者對其經營造成不成比例的過度負擔，則可免除提供被請求便利之義務。

實質變更重在評判便利措施對職位本質要求的影響。例如在聲樂教師招聘中，學校得要求求職者做現場演唱以判斷其聲樂水平，有言語障礙的求職者當不能請求校方提供安排他人代為演唱等便利，因為這將在根本上改變崗位的實質要求。過度負擔重在評估便利措施可能對用人單位造成不利影響的程度，亦即對用人單位經營能力的限制或對其他員工權利的損害程度。〔72〕Richard L.Wiener, Steven L.Willborn, Disability and Aging Discrimination： Perspectives in Law and Psychology, Springer Science & Business Media, 2010, p.23.法律可以規定過度負擔抗辯事由，但考慮到用人單位千差萬別的情況事實上很難給定具體的評判標準而必須由法院在個案中進行裁量。加拿大聯邦最高法院在“Central Alberta Dairy Pool v.Alberta （Human Rights Commission）”案中即提出可以從提供便利措施的成本、對集體協議的背離程度、對其他員工積極性的影響、對員工隊伍和設施可替換性的影響、用人單位規模大小以及安全保障等角度評估便利措施是否對用人單位構成過度負擔。〔73〕Central Alberta Dairy Pool v.Alberta （Human Rights Commission）, ［1990］ 2 S.C.R.489.

（四）平權措施

平權措施旨在對過去存在的不平等現象及其延續進行補救，〔74〕敖雙紅：《平等保護還是隱形歧視——以勞動法為例》，載《法學評論》2008年第3期。以確保所有人充分享有經濟和社會權利。〔75〕平權措施在美國通常被稱為“affirmative action”；類似措施在歐洲的對應名稱是“positive action”；在印度則為“compensatory discrimination”。持反對意見者稱其為“reverse discrimination”。其實質是通過公權力的介入實現就業和職業機會等稀缺資源的逆向傾斜配置以優待諸如女性、少數族裔、殘障人群等在歷史上飽受歧視而處于社會邊緣境地的群體，幫助其盡快實現事實上的平等。平權措施是國際社會和各國在就業領域中快速推進平等所仰賴的重要手段，涵蓋從強力的配額錄用到相對柔和的員工構成情況報告評估等諸多形式。例如，印度在1977年以政府備忘錄的形式宣布在中央政府中為視力、聽力障礙者各保留1%的職位并放寬對殘障求職者的年齡限制；〔76〕Jane Hodges-Aeberhard, Carl Raskin, Affirmative Action in the Employment of Ethnic Minorities and Persons with Disabilities, International Labour Organization, 1997, pp.30-31.奧地利要求用人單位每雇傭25人必須雇傭1名殘障者；德國《社會法典》鼓勵規模在20人以上的用人單位雇傭至少5%的殘障者。〔77〕Marc De Vos, Beyond formal Equality： Positive Action under Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC, Office for Official Publications of the European Communities, 2007, p.46.毋庸置疑，平權措施是國家意志主導下的“職業歧視”，是相對于基于市場的競爭性資源配置以外的基于公權力的指令性資源配置方式。

平權措施的誕生源于對市場自身無法消除職業歧視的基本判斷。無限制的市場競爭和資本累積只會導致貧者愈貧，富者愈富，從而使很多低下階層的人喪失有效實踐各種自由的條件，又或是自由本身。〔78〕周保松：《自由人的平等政治》，生活·讀書·新知三聯書店2010年版，第35-36頁。即使有法律對平等就業和職業機會的承諾，但長期遭受歧視的群體事實上根本無法以平等姿態參與市場競爭。貌似公平的競爭只會不斷強化這些群體經濟上的弱勢地位，而經濟歧視對經濟上的少數派往往最為嚴重。〔79〕參見［美］ 加里·貝克爾：《歧視經濟學》，于占杰譯，商務印書館2014年版，第180頁。因此，必須向受到歧視的群體提供幫助，以達至基本的公平。〔80〕Nicole Busby, “Affirmative Action in Women’s Employment： Lessons from Canada” 33 Journal of Law and Society 42, 45 （2006）.

作為消除職業歧視過程中必須承受的“惡”，平權措施被寄以改變社會機會、機構和程序，消除歧視背后所包含的權力支配關系、社會不平等結構和偏見的期望。〔81〕李薇薇、Lisa Stearns主編：《禁止就業歧視：國際標準和國內實踐》，法律出版社2006年版，第49頁。只要是為了消除事實上的歧視，而且是合理、客觀和有節制的手段，這種措施就是合法的。〔82〕經濟、社會和文化權利委員會：《第20號一般性意見：經濟、社會和文化權利方面不歧視》，E/C.12/GC/20。但是，除指向對象略有差異，平權措施與區別對待的職業歧視在外觀上幾無二致——兩者都是基于相同的歸類事由（如種族、性別、殘障等）有選擇性地配置資源。正因為如此，法律必須明確將平權措施從職業歧視范疇中分離出去，單獨承認其存在的必要性和合法性。

五、結 語

勞動者享有的平等就業權是作為基本權利的憲法平等在勞動就業領域的延伸，是用人單位肆行雇傭自由的終結。在我國憲法尚不能直接進入司法實踐的情況下，平等權利在勞動領域的充分實現更有賴于專門的反職業歧視法律的制定和實施。法律必須為保障勞動者不受歧視的權利，營造平等的勞動關系而努力。所有這些樸素的道理意味著，規制職業歧視必然是依法治國的重要一環。

僅僅在法律文本中嵌入禁止職業歧視的一般規定無法兌現“消除城鄉、行業、身份、性別等一切影響平等就業的制度障礙和就業歧視”的承諾。法律必須完成對職業歧視定義的建構，必須在中國語境中確定禁止用人單位使用的歸類事由、禁止用人單位作出的行為模式以及不構成職業歧視的抗辯事由，讓空轉良久的法律禁令盡快落到實處。

消除職業歧視立基于“人人生而平等”的理念和“社會正義”的價值取向之上。〔83〕林燕玲主編：《反就業歧視的制度與實踐——來自亞洲若干國家和地區的啟示》，社會科學文獻出版社2011年版，第18頁。職業歧視的根本危害在于其否定平等、正義引起的嚴重后果——階層因之而固化，群體因之而對立，社會的和諧穩定將無可避免地面臨嚴峻挑戰。畢竟，平等問題牽涉廣泛、矛盾交織，如何解決會影響到社會轉型的方向和進程。〔84〕閻天：《反就業歧視法的一般理論——中美兩國的建構與反思》，載《環球法律評論》2014年第6期。時至今日，美國、歐洲、南非等國家和地區依舊受累于種族歧視留下的沉疴痼疾，印度仍然身陷種姓歧視所造成的齟齬和嫌隙，非洲、日本等則遠遠沒有擺脫性別歧視的拖累……職業歧視沒有真正的勝利者，職業歧視的代價必將由社會共同體一體承受，無人能在其中獨善其身。職業歧視概念的法律建構當然不可能一勞永逸地解決職業歧視問題，但在法律中寫入職業歧視的完整定義無疑將會是我國消除歧視，建立和諧勞動關系的具有歷史意義的一步。

（責任編輯：朱應平）