制憲、建國與司法審查——美國1787年《憲法》的結構與司法審查在其中的位置

楊洪斌

制憲、建國與司法審查——美國1787年《憲法》的結構與司法審查在其中的位置

楊洪斌*

目次

一、制憲與建國：基于《聯邦黨人文集》第39篇的分析

二、建國的失敗

三、聯邦主義與司法審查

憲法是一個政治結構。美國憲法誕生于18世紀，對它來說，如何能夠合眾為一，將十三個分散的“主權人民”聯合為一個統一的“美國人民”是從獨立之后一直到內戰期間的核心問題。聯邦主義是這個政治結構的核心。對于美國憲法中任何特定的制度，包括司法審查制度，都必須以這個背景和框架作為基本的出發點來進行理解。只有從聯邦主義的角度出發，我們才能夠真正明晰司法審查在制憲后大約一百年間的美國歷史和美國憲制中所處的位置，即維護聯邦的統一，約束各州的離心力。

1787年《憲法》聯邦主義聯邦黨人麥迪遜司法審查

一、制憲與建國：基于《聯邦黨人文集》第39篇的分析

在近代以來以歐美為核心的現代世界圖景中，美國是一個非常獨特的存在。它在獨立之后變成了十三個擁有獨立主權的“國家”，因此，他們首先需要解決一個最基本的前提性問題——把這些各自為政的獨立國家打造成一個統一的“合眾國”，將十三個分散的“主權人民”聯合為一個統一的“美國人民”。制憲者們非常清楚地意識到了這個制憲和建國的問題。麥迪遜在《聯邦黨人文集》第51篇中談到：“在組織一個人統治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能控制被統治者，然后再迫使它控制它自身”。〔1〕[美]亞歷山大?漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第264頁。可以說，從制憲到內戰期間（乃至更晚），美國人主要面臨的都是第一個問題。既然國家（聯邦）本身的存在都處于危險之中，那如何控制國家（聯邦）顯然就要退居其次了。如何“建

*楊洪斌，鄭州大學法學院憲法與行政法研究中心研究員。本文系國家社會科學基金重點項目“依憲治國重大理論和實踐問題研究”（項目號15AFX007）的階段性研究成果。

國”，如何構建出一個“中央”政府，能夠控制被統治者，確保基本的秩序，這個根本問題構成了我們理解19世紀美國憲法（包括司法審查制度）時的決定性背景和框架。

這樣一個建國難題，美國制憲者們是通過一般所謂的“復合共和制”來解決的，這是作為一個政治結構的1787年《憲法》（即現行憲法的正文部分）的核心和根本，它試圖合眾為一，打造出一個新的大型共和國。那么，在這個方面，1787年《憲法》建立起了一種什么樣的政府結構呢？在《聯邦黨人文集》第39篇中〔2〕以下引文除特別標明的之外，均出自《聯邦黨人文集》第39篇。參見[美]亞歷山大?漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第194-198頁。另可參見尹宣譯本，《聯邦論》，鳳凰出版傳媒集團、譯林出版社2010年版，第263-266頁。譯文有個別修訂，英文本參見The Federalist Papers, A Penn State Electronic Classics Series Publication, 2001.，麥迪遜集中解答了這個問題，目的是為了回應反聯邦黨人的一個指責〔3〕關于“federalist”一詞的翻譯，王建勛教授曾指出：“在1780年[代]，并不存在[所謂聯邦黨]這樣的一個政黨。那些主張或者支持建立一個聯邦政府的國父們，被稱為federalists，可譯為‘聯邦主義者’，而‘聯邦黨’（The Federalist Party）的出現則是聯邦政府成立后的事情……前期的‘聯邦主義者’和后來的‘聯邦黨’所指涉的對象及政治主張并不完全相同。”參見王建勛：《聯邦主義與美國憲政》，載高全喜主編：《從古典思想到現代政制：關于哲學、政治與法律的講演》，法律出版社2008年版，第422頁。此系公論。本文仍然沿用通常的譯法，不過上述區分仍需讀者注意。。反聯邦黨人認為，新憲法沒有保留先前的“聯邦形式（the federal form）”——也就是說，聯盟（the Union）應該“被看作是各獨立州[組成]的邦聯（confederacy of sovereign states）”——相反卻建立了一種“全國政府（a national government），是對各州的合并（consolidation）”，因此新憲法是不正當的，不能予以批準。麥迪遜分五個方面回答了這個質疑，這五個方面由兩大部分構成，即制憲權（以及由它所派生出的修憲權）和憲定權。

（一）制憲權

最核心的是制憲權的歸屬問題，即未來的這個中央政府將要建立于何種基礎之上？這是一個極端困難的問題。麥迪遜指出，雖然新憲法在某種程度上將由所謂“美國人民（the people of America）”“經由為此特殊的目的而選出的代表”來批準，但是他們并不是作為構成一個國家（nation）的原子化的個人，而是以州為單位來決定是否同意和批準的。麥迪遜在這里面臨的困境在于，他不能承認憲法是擁有完整主權的各州之間達成的一項契約，因為那樣的話，憲法所建立的仍不過是一個聯盟而已，隨時可能會被毀棄。所以，他必須強調說新憲法“并不是來自于各州的多數”，而是來自于“美國人民”。但是問題在于，這個“美國人民”當時卻還不存在！反倒是作為獨立政治實體的十三個州以及作為各州主權者的相互獨立的“各州人民”實實在在地卡在那里，不容否認。如何解決這一合眾為一的難題？擬議中的新憲法設計出了兩個對策。

第一，各州必須召開制憲大會來決定是否批準憲法，而不是由常規的州議會來決定。用麥迪遜的話來說，各州通過召開制憲大會來批準憲法，這種形式“不同于各州平常的同意，它不是由州立法機關同意，而是由人民自己[直接]表示同意。”這一點非常關鍵。因為州議會所代表的是日常的政治過程，而制憲大會則代表了一個非常的“立憲時刻”。制憲者們呼喚“美國人民”在這個重大的時刻現身，他們認為自己所提出的憲法草案真正代表了“我們合眾國人民”的聲音，因此，用阿克曼的話說，他們否認“現政府有權否決他們代表人民說話的權力”〔4〕[美]布魯斯?阿克曼：《我們人民：奠基》，汪慶華譯，中國政法大學出版社2013年版，第181頁。。在制憲者們看來，通過各州在這個特定的時刻召開制憲大會來討論憲法這種程序和形式，可以達到一種檢驗他們是否真的像他們所認為的那樣代表了“我們合眾國人民”的效果。時間因素在這里非常重要——在審議憲法這段時間里，各州人民同時出場了，目的只有一個，即“立憲”——如果憲法獲得了批準，那實際上也就意味著統一的“美國人民”的誕生，此前以州為單位的十三個人民自此就變成了一個人民。憲法序言中寫得非常清楚，新憲法的來源是“我們合眾國人民”，新憲法和“美國人民”的創生是共生的關系，一體兩面；批準憲法的過程之所以繞開各州議會，正是為了繞開十三個“人民主權”，在特定的時刻形成一個統一的“人民主權”，由這個統一的“我們美國人民”“制定并確立（do ordain and establish）”這部憲法。

第二，新憲法只要得到9個州的批準即可生效（《憲法》第7條）。如何解釋這一規定和麥迪遜上文所說的新憲法“必須來自于組成聯合體的各州的一致同意”之間存在的明顯矛盾？還是要從“我們美國人民”的角度來著眼。這里所謂的“一致同意”，并不是說十三個州、十三種意見的簡單相加，而是指向了通過批準新憲法而構建出的那個全新的、統一的“美國人民”所表示的同意。這個“一致同意”是實質意義上的，而不是形式意義的。它意味著，經由制憲行為本身，各州人民已經彼此結合成了一個新的政治聯合體。借助盧梭對公意和眾意的區分來說〔5〕參見陳端洪：《盧梭的人民主權觀念》，載高全喜主編：《從古典思想到現代政制：關于哲學、政治與法律的講演》，法律出版社2008年版，第339-354頁。，新憲法的正當性直接來自于“美國人民”經過這個新的政治體而表達的“公意”，而九個州的多數作為形式和程序上的要求則只是“眾意”；制憲行為乃是“公意”的表達，“眾意”則只是一種必要的“加持”。這并不是說眾意不重要，而只是說它和公意構成了兩種正當化的思路，并行不悖，互相補充，缺一不可〔6〕由于當時各州大小不一，因此像賓夕法尼亞、紐約、弗吉尼亞這樣的大州對于憲法的生效是至關重要的。如果這些大州不批準憲法，那么即便獲得了九個州的批準，我們也很難相信新憲法能夠運轉。因此，當新罕布什爾州于1788年6月21日批準憲法，從而達到了九個州的生效要求之后，新憲法只是在理論上和形式上成立了。但憲法能否真正鞏固下來，則要看幾天后弗吉尼亞州和紐約州的態度。當這兩個大州分別于25日和26日批準憲法之后，公意、眾意俱備，剩下的北卡羅來納州和羅德島州已經別無選擇了。。

通過以上分析，我們也就能夠理解這兩項對策和《邦聯條例》第13條中規定的修改程序之間直接的矛盾了。《邦聯條款》規定：“除非經過合眾國國會同意，并經過所有州的議會確認（confirmation），任何時候都不得對任何條款進行任何修改。”〔7〕來源：http://www.usconstitution.net/articles.html#Article13，2015年12月29日訪問。麥迪遜并不否認憲法草案中設定的批準程序違反了《邦聯條款》。在麥迪遜看來，這樣的情況在殖民地決定從母國獨立時就曾經發生過，在各州重新制憲時也發生過，因此不足為異。而且最關鍵的是，制憲代表們肯定非常清楚，“他們將要提出的這個計劃（指憲法）最終必然要提交給人民自己來決定——如果這個最高權威不予批準，那這個計劃就被永久地摧毀了；而如果[人民自己]批準了它，那么過去的種種錯誤和亂象，就將一掃而光。”〔8〕[美]亞歷山大?漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第203-204頁。另可參見尹宣譯本，《聯邦論》，鳳凰出版傳媒集團、譯林出版社2010年版，第273頁。既然如此，他們就決定索性放手一搏。制憲本身將是一次革命性的行動，制憲者們想要直接訴諸我們人民的至高主權，（各州）人民的主權行為將能夠彌補他們的提議在形式和程序上的不足〔9〕阿克曼對這一過程做出了卓越的分析。參見[美]布魯斯?阿克曼：《我們人民：奠基》，汪慶華譯，中國政法大學出版社2013年版，第181-189頁。。

（二）憲定權

在憲定權的領域，麥迪遜做出了三個方面的說明。首先是關于中央政府一般權力的來源。麥迪遜指出，眾議院是全國性的（national），參議院則是聯邦性的，而總統是混合性的。因此中央政府這方面的性質部分是聯邦性，部分是全國性的。

其次是中央政府的權力的行使。如果是在聯邦性質的政府之下，中央權力所指向的對象是“組成聯盟（Confederacy）的各個政治實體”；而如果是在全國性的政府之下，所指向的則是那些組成國家的個體性的公民本身。“用這個標準來衡量憲法時，[新憲法]屬于全國性的[體制]，而不是聯邦性的。”因此，雖然在某些方面，政府的全國性特征被一些聯邦特征所侵害，不過，考慮到政府在“其日常的和最重要的事務中”，可以直接將其權力施加于公民個體之上，因此，總體上說，新的中央政府在權力的行使方面，可以稱之為一種全國性政府。

最后是中央政府權力的范圍問題。中央政府的“權限只限于憲法中列舉的某些特定事項”，而對于未列舉的其他事項，憲法把“剩余的那些神圣不可侵犯的主權（residuary and inviolable sovereignty）”都留給了各州。因此，在這方面，擬議中的政府又是聯邦性質的。顯然，這里是在對主權權力進行分割。按照聯邦黨人的邏輯，各州結成聯盟最基本的——如果不是唯一的話——目的僅只是為了防止外患和各州彼此之間的戰爭狀態，是為了保障各州的生存，因為不然的話，“各州將易于受到內部和外部的攻擊；即便它們成功抵抗了分裂、合并或再殖民，其共和政體也將受到危害。”正因為此，他們才一直強調說，“結成聯盟時各州所需要犧牲的權利，更多是表面的而非真實的權利。”〔10〕[美]彼得?S.奧努夫：《州主權與憲法的制定》，載[美]特倫斯?鮑爾、[美]約翰?波考克主編：《概念變遷與美國憲法》，談麗譯，華東師范大學出版社2010年版，第69、70頁。就這樣，聯邦政府的權力實際上已經被壓縮到了極限。

總體來說，在憲定權方面，麥迪遜認為，新憲法中的那些重大的原則“與其說是絕對新穎的，倒不如說是對《邦聯條款》中既有的那些原則的擴展。”〔11〕[美]亞歷山大?漢密爾頓等：《聯邦論》，尹宣譯，鳳凰出版傳媒集團、譯林出版社2010年版，第271頁。邦聯體制的缺陷在于其軟弱，在于無執行力，因此無法實現它意圖的目標。而新憲法的關鍵正是在于其執行力，在于它能夠直接將規定的權力施加于公民個人。

二、建國的失敗

（一）制憲權的模糊

在大致梳理了聯邦黨人的制憲和建國的邏輯之后，我們需要對它做出評價，即它是否成功地解決了建立統治、合眾為一的難題。麥迪遜對憲法體制的解讀十分繁復，但其核心關切卻十分簡單，即聯邦的向心力與各州的離心力之爭。我們已經談到，美國制憲時的難題在于“美國人民”的不存在，因此制憲者們希望通過制憲這一行動本身締造出一個團結一致的“美國人民”。在理想的情況下，實踐邏輯和這個理論邏輯能夠達成一致——各州在這個非常的“立憲時刻”里批準憲法這一事實本身，類似于盧梭所想象的“人民出場”，“美國人民”就此誕生；憲法是由他們批準的，而不是十三個州來批準；這是“我們美國人民”彼此間的“立約”；而在此之后，這個統一的“美國人民”將負責守護這部統一的合眾國憲法，一方面要對抗聯邦政府的暴政，另一方面要防止各州的背叛。

但是，我們需要注意，上述理論邏輯只是聯邦黨人的邏輯。這個敘事后來被林肯繼承并且做出了進一步的發揮，在內戰后終于成為了有關“美國人民”和“制憲建國”的主流敘事。但在此之前，美國人對于制憲建國中的歷史和邏輯從來都沒有達成一致。更有甚者，就連上文中麥迪遜關于制憲的理論邏輯本身，也存在著嚴重的模糊性和歧義。

制憲者們在起草憲法時本來就已經對州權做出了種種讓步。隨后在全國討論批準憲法時，為了使憲法能夠得到批準，他們再次從邏輯上一再凸出州權的重要性，等于是二次受挫。“為了解除批評者的武裝，[聯邦黨人]不得不辯稱，自己的目標是保護并加強各州，而不是摧毀它們……盡管許多改革者仍然確信州主權是美國政治的‘禍根’，但起草一部全國憲法并為之辯護的過程已將他們轉變成自命的州權利的支持者。”〔12〕[美]彼得?S. 奧努夫：《州主權與憲法的制定》，載[美]特倫斯?鮑爾、[美]約翰?波考克主編：《概念變遷與美國憲法》，談麗譯，華東師范大學出版社2010年版，第63、66頁。憲法序言中的那個所謂“We the People of the United States”，今人固然可以把它解釋為統一的“美國人民”，但在當時，在許多人看來，那或許只是“聯合起來的各州的人民”罷了。各州人民作為獨立的、至高無上的主權體的地位，并未隨著制憲行為本身而被取消。這十三個“主權人民”的能力的邊界和限度在哪里，他們是否可以廢止他們已經批準了的憲法？答曰：未知。“人民作為主權者如何限制其自身”這個政治哲學中的根本難題同樣困擾著美國，而且1787年《憲法》并沒有給出答案。

（二）憲定權的爭議

制憲的根本目的是要將十三個“主權人民”聯合成為一個統一的“美國人民”。制憲者們雖然苦心孤詣，但“美國人民”能否就此創生，尚屬未知。上述的“我們美國人民——制憲——建國”的邏輯帶有高度的政治神學色彩，制憲類似于創世記，無中生有、一勞永逸。但人類的政治事務并不是一個神學事業，它更加是一個實踐事業。它不只是一個道成肉身的瞬間，更是一個漸進的確立統治的“過程”。制憲完成后，這個想象中的“美國人民”能否真的實現永久聯合，還要取決于聯邦政府在實踐中是否能夠真正獲得人民的熱愛和忠誠。〔13〕馬丁?戴蒙德曾指出，聯邦黨人一再強調“人民會更加傾向于[熱愛]各州政府”，而不是聯邦政府，“各州[政府]將會有更大的影響力”。但這有一個前提，即“[各州]能夠把自己的事務處理好。”也就是說，在聯邦政府和各州政府存在著某種“競爭”關系，最終哪一方能夠占據優勢，取決于誰能夠做得更好。雖說各州政府在獲得公民的忠誠方面，相比于聯邦政府，有著種種“天然”的優勢，但聯邦黨人顯然認為聯邦政府將來更有希望占優。這從麥迪遜在《聯邦黨人文集》第10篇和第51篇中對“大共和國”的優點的經典分析中即可看出。See Martin Diamond, “The Federalist’s View of Federalism”, in George C. S. Benson et. al., ed., Essays in Federalism, The Institute for Studies in Federalism, 1961, pp. 46-50.這樣我們就進入了憲定權的領域，亦即憲法賦予聯邦政府的權力。聯邦黨人能夠如愿以償嗎？我們仍然按照麥迪遜在《聯邦黨人文集》第39篇中的結構來進行分析。

就中央政府的權力來源來說，各州對于立法和行政兩支都產生了決定性的影響，表現為總統選舉中所采用的選舉人團制度，眾議院席位分配中奴隸人口的計算問題，以及參議院中各州平等的設計等等。一般來說，這是一個平衡的結構，照顧到了各方的利益，使得聯邦與各州可以相安無事。但是問題在于，美國在不斷地向西擴張，新州不斷地加入，這樣一來，奴隸制在新州中的地位問題就成了美國早期政制中的最大的危機根源。由于涉及參議院中蓄奴州和廢奴州實力對比關系的變化，所以每一次的領土擴張和隨之而來的新州的加入都會成為一次憲法危機。密蘇里妥協、吞并德克薩斯、1850年妥協、1854年的“堪薩斯—內布拉斯加議案”等，無不如此。簡言之，中央政府在權力來源問題上對各州的妥協，由于和領土擴張、奴隸制問題糾纏在一起，結果造成了內戰前美國聯邦主義乃至整個美國政制的根本困境。南部各州的離心傾向不但沒有被消除，反倒越來越強，并最終導致了內戰的爆發。

與此同時，中央政府權力的范圍和行使，同樣問題重重。這里所涉及的，實際上是憲法的解釋和實施問題。聯邦主義這種形式本身要求在中央政府和地方政府之間做出明確的劃分，也就是說必須以明文規定把它確定下來，這一點不存在爭議。〔14〕See A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Roger E. Michener ed., Liberty Fund, 1982, Reprint（Originally published: 8th ed., London: Macmillan, 1915）, p. 79. 中譯本參見[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第198-199頁。但問題在于，表面看來，1787年《憲法》在聯邦和各州之間做出了清晰的劃分（在一定程度上也的確如此），但其中也同樣存在著大量的爭議。眾所周知，自憲法提請各州批準開始，美國就分為了聯邦黨人和反聯邦黨人兩大派，他們之間的爭議圍繞著憲法草案而展開，同時還涉及有關未來美國的經濟政策、立國精神等等〔15〕參見張少華：《美國早期現代化的兩條道路之爭》，北京大學出版社1996年版。。在反聯邦黨人的要求下，第一屆國會一次性通過了十條憲法修正案，后世稱之為《權利法案》。認為《權利法案》沒有增加任何新的東西是完全說不通的〔16〕比如，阿納斯塔普羅認為，美國憲法的前十條修正案正好符合“修正一詞[的]字面含義（亦即，提高或完善）”，“《權利法案》各修正案并未真正改變這部憲法賦予合眾國政府的各種權力。”參見[美]阿納斯塔普羅：《美國1787年〈憲法〉講疏》，趙雪綱譯，華夏出版社2012年版，第13頁。，因為如果那樣的話，為什么要制定它就很奇怪了。《權利法案》和憲法正文的關切之處當然是根本不同的。雖然一條一條地看的話，會覺得它平淡無奇沒什么新意，但如果把它作為一個結構來理解的話，就會發現這是反聯邦黨人的一次關鍵反擊，目的是為了最大限度地捍衛各州的主權和自主權〔17〕阿瑪教授將《權利法案》視為一個整體結構，認為其中的各項權利是相互聯系的，而且和憲法正文的結構之間存在著嚴格的呼應關系，最終達成了一種維護州權的效果。參見Akhil Reed Amar, The Bill of Rights: Creation and Constitution, Yale University Press （paperback）, 1998.。憲法正文的重點在于組建聯邦政府，其核心意圖是約束各州，打造出一個統一的“美國人民”，是建國；而《權利法案》的重點則與它恰恰相反，它是為了限制聯邦，為各州的自主和主權張目。兩者之間存在著非常明顯的張力和沖撞。雖然它們都是憲法的一部分，但是，以正文為主來解讀《權利法案》和以《權利法案》為主來解讀憲法正文之間存在非常大的差別，將會得出非常不同的判斷。

此外，按照上文的分析，聯邦政府所享有的憲定權，在目的的設定上，是為了防御外患，保障各州。這一重限定，更加決定了聯邦的脆弱性。因為，既然“‘聯邦’權力最簡單、最基本的含義僅僅是一個‘國家’對與之共有‘自然狀態’的其他國家行使的權力”，而“無論將十三個‘自由和獨立的國家’‘聯合’起來的是什么，它必然是一種盟約，通過行使各國的‘對外’或‘聯邦’權力而達成”〔18〕[美]J. G. A. 波考克：《國家、共和國和帝國：早期現代視野中的美利堅立國》，載[美]特倫斯?鮑爾、[美]約翰?波考克主編：《概念變遷與美國憲法》，談麗譯，華東師范大學出版社2010年版，第47、48頁。，那就意味著，當聯邦政府不但不保障各州，而且本身就像外患那樣壓迫各州的話，各州就“有權”廢除它。

1798年，憲法獲得批準僅僅十年之后，由于《外僑法》（Alien Act）和《懲治叛亂法》（Sedition Act）而引發的以亞當斯政府所代表的聯邦黨人和以杰弗遜和麥迪遜為代表的反聯邦黨人之間的政治斗爭將憲法中遺留的問題集中地展現了出來。杰弗遜和麥迪遜分別秘密起草了《肯塔基議案》和《弗吉尼亞議案》，聲稱這兩項立法違反了聯邦憲法第一修正案，因此各州有權宣告國會立法違憲。顯然，這樣的理論對于聯邦的權威和美國的存續構成了一種根本性的威脅。因為如果各州根據自己對聯邦憲法的理解就可以抵制甚至推翻國會立法的話，聯邦是不可能存在的。雖然這兩份決議案迅即受到了另外十個州的譴責，但是其中所揭露出的聯邦與各州政府之間在主權、權威關系上的模糊性，則是實實在在、不容否認。這兩份決議案的影響至為深遠，后世稱之為“1798年諸原則（Principles of ‘98）”，它所代表的離心傾向所接續的是“各州主權先于《憲法》”這一制憲時的基本事實和邏輯，由它所開啟的則是未來的干預（interposition）理論和廢止（nullification）理論以及各州的脫離權（secession）。1798年危機只是憲法所遺留的主權爭議的最初表現。緊隨其后的便是所謂的“1800年革命”。在1800年總統大選中，杰斐遜派所代表的州權派取得勝利，聯邦黨人所主張的積極國家主義遭到重挫。此后，美國的版圖逐漸增大，聯邦逐漸鞏固，但各州主權并未就此被馴服，反倒時不時地向聯邦政府發起挑戰。這樣一個松散的、結構混亂的“聯盟”，在內戰前之所以沒有遭遇更大的危機，大概只能歸因于沒有嚴重的對外戰爭的威脅。〔19〕參見[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館1988年版，第191、192頁。

毫不夸張地說，制憲后七十年的歷史是危機重重的歷史，而且幾乎全都是由聯邦主義結構在制憲權和憲定權兩個層面上的深層矛盾所造成的。雖然沒有外部戰爭的威脅，但二元主權下的深層矛盾終究還是無法避免。七十年間，它只是潛伏著，等待著某個恰當的時機、恰當的事由，然后來一次終極的大爆發。眾所周知，這個時機就是林肯當選，這個事由就是奴隸制，而制憲時遺留下的二元主權難題被一次血腥的內戰以武力的方式解決了。這一切都是合乎邏輯的。1787年《憲法》并未如麥迪遜所說的那樣能夠保證“其日常的和最重要的事務中”，政府可以直接將其權力施加于公民個體之上。恰恰相反，用白哲特的話說，美國憲法“完全保留了各州的主權……有關各州主要事務的主權不是在最高政府手里，而是在下級政府手里。”在這種政府結構之下，像奴隸制這樣的“最重要的”問題，“被留給了次要的權力機關。”這是1787年《憲法》的根本缺陷，結果導致了“在他們歷史的緊要關頭，不存在現成的決定性權力。”〔20〕參見[英]沃爾特?白哲特：《英國憲制》，李國慶譯，北京大學出版社2005年版，第164、167頁。因此，內戰的爆發一點都不奇怪，反倒是它沒有更早爆發挺讓人感到奇怪〔21〕Bagehot’s Historical Essays, 379-80; 轉引自Harold M. Hyman, A More Perfect Union: The Impact of the Civil War and Reconstruction on the Constitution, Alfred A. Knopf, 1973, p. 109.。

本文針對圖像處理所提出的多物理場耦合的模型，具有實際的物理背景，直觀上該問題解的存在性和唯一性符合其物理特性.非線性擴散過程中點擴散函數的選擇在理論上有著明顯的優越性，但需要在實際的圖像數據處理過程中加以驗證.此外，邊界壓力分布函數及流體特性的選取，對于實際的圖像數據處理有著重要的相關性，也有待進一步的研究.

三、聯邦主義與司法審查

（一）聯邦最高法院在1787年《憲法》中的位置

今人似乎已經非常自然地將憲政和“反多數”相聯系，“反多數人暴政”幾乎已經成為憲政和司法審查的代名詞。〔22〕參見[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館1988年版，第七章至第九章。但是，當我們從聯邦主義的視角來看美國憲法時，司法審查在美國早期歷史中主要的功能卻并不是上述意義上的“反多數”，而是要根據憲法來協調聯邦與各州的關系。當聯邦法院審查州法時，它已經不再是在這個政治體（即各州）內部的整體層面上處理一個與之平行的分支了。它是從這個政治體的外部來進行審查的。它維護的是聯邦憲法的權威，而不是要保護該政治體（即各州）內部的少數人。我們甚至可以說，此時的司法審查不但不是“反多數”，它恰恰反倒是在實現“多數人”的意志，即以全國人民的意志（憲法）來推翻個別州的人民意志（州法）。當我們談論美國司法審查制度時，必須時刻注意這兩個審查對象的區別〔23〕本文僅處理聯邦最高法院。這當然并不是說州法院和聯邦地區法院的司法審查不重要。關于美國最高法院基于聯邦主義而進行的司法審查，田雷教授數年前的一篇論文作出了精彩的分析，本文受益良多，參見田雷：《論美國的縱向司法審查：以憲政政制、文本與學說為中心的考察》，載《中外法學》2011年第5期。。

制憲者們是否試圖賦予聯邦最高法院以審查國會立法合憲性的權力這個問題在美國學術界已經是聚訟多年的問題，本文不予處理。但可以確定的是，制憲者們確實希望能夠通過聯邦法院系統的創設來解決聯邦與各州之間的關系問題。上文曾提到，1787年《憲法》所建立的國家體制相比于其他聯邦制國家以及美國之前的邦聯體制，最關鍵的區別并不在于聯邦政府權力范圍和內容，而是在于其行使方式。制憲之后，聯邦權力可以直接作用于公民個人，這是制憲者們的核心關切，他們希望借助這種方式能夠在聯邦政府和人民之間建立起直接的關系，從而使聯邦政府獲得人民的忠誠和熱愛，而司法權正是其中的重中之重。麥迪遜在《聯邦黨人文集》第39篇中提到，按照新憲法的設計，“關于聯邦和各邦權界的爭議”，最終將由一個“設立在全國政府（general government）之下”的法庭作出裁決，并指出，這“對于防止訴諸武力和廢除盟約顯然是十分必要的。”〔24〕[美]亞歷山大?漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第197頁。四十多年后，托克維爾在訪美時也注意到了聯邦法院系統在解決聯邦制國家的“統合難題”中的重大作用，他指出，“一個聯邦制政府，比其他形式的政府更想得到司法部門的支持，因為它天生軟弱無力，極易遭到各種反對。如果它經常或一開始就使用武力，那它將完不成自己的任務。因此，聯邦特別需要設立法院，以使公民服從它的法律，或保護公民不受侵犯……美國的立法者決定創立一個聯邦司法當局，以實施聯邦的法律，審判事先仔細規定的涉及全國利益的案件。于是，聯邦的全部司法權，都掌握在一個名為‘美國最高法院’的法院手里。”〔25〕[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館1988年版，第156、157頁。托克維爾意識到，聯邦最高法院對于美國政治具有極端的重要性，因為它“能夠審理州的主權……聯邦的安定、繁榮和生存本身，全系于七位聯邦法官之手。沒有他們，憲法只是一紙空文……聯邦依靠他們使各州服從，而各州則依靠他們抵制聯邦的過分要求。”〔26〕[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館1988年版，第169頁。顯然，托克維爾是《聯邦黨人文集》的高超讀者。半個世紀后，梅因也對聯邦最高法院作出了極高的評價，他指出在美國制憲之前，從來沒有人想到過由一個“聯邦最高法院”這樣的機構來解決主權爭端。而這也正是美國制憲者們最偉大的地方〔27〕梅因指出，“由于這場實驗（指設置聯邦最高法院）的成功，人們通常都忽略了它的新穎性。無論在古代還是現代世界，它[實際上]都沒有準確的先例。[世界上]諸多憲法的締造者們當然也都預見到了違憲的情況，但是他們通常都試圖通過彈劾制度來提供一種刑法而非民事上的排他性救濟。而且，在民眾政府之下，對那些沒有得到人民直接授權的政府部門的恐懼或嫉妒，經常造成[違憲難題]被交由運氣或武力來解決。托克維爾在論美國的民主中寫道，‘當今世界沒有哪個國家建立了像美國這樣的司法制度。’……總的來說，美國憲法創立的聯邦司法制度是史無前例的……可以肯定的說，在《論法的精神》出版之前，無論是最高法院這樣一種制度還是美國憲法的整個結構，人們都是不可能想到的……對于在立法機構討論憲法問題所帶來的不便（inconvenience），[美國的制憲者們]一定深有體會。”梅因認為，美國獨立中所涉及的問題“具有最大程度的技術性（technical），也具有最大程度的難度，并且也在最大程度上適合由一個不偏不倚的法院——如果當時可以想象出一個法庭（tribunal）的話——來做出裁決……當[獨立戰爭的]這場爭論結束的時候，當善于思考的人們恢復平靜的時候，這場爭論的歷史一定能讓他們明白，當相互承認同等主權的國家之間發生問題時，司法調節才是最好的權宜之計。”參見[英]梅因：《民眾政府》，潘建雷、何雯雯譯，上海三聯書店2012年版，第113-119頁，譯文有修訂。。

在美國制憲后的早期歷史中，聯邦主義、成文憲法、司法審查可以說是一種一體關系。學者們對此早有公論。加拿大學者喬治?安德森曾指出：“有效的聯邦制治理必須建立在成文憲法和法治的基礎之上……聯邦制國家中兩個獨立的政府層級創造了一種對解決各自憲法能力上的沖突的裁決者的需求。這一角色通常被分配給法院。”〔28〕[加]喬治?安德森：《聯邦制導論》，田飛龍譯，中國法制出版社2009年版，第84-86頁。而早在一百多年前，戴雪也做出了同樣的結論，他指出：“聯邦制國家乃是一種政治發明（contrivance），它試圖調和彼此之間存在矛盾的兩個目標，即一方面確保國家的團結和全國政府的權力，同時也要繼續維持‘各州的權利’。換句話說，也就是要同時實現國家主權和各州主權（national sovereignty and state sovereignty）。聯邦主義最重要的特征都來自于它為自己設定的這個目的。”〔29〕A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Roger E. Michener ed., Liberty Fund, 1982, Reprint（Originally published: 8th ed., London: Macmillan, 1915）, p. 76. 中文版可比照[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第196頁。戴雪指出，聯邦主義的根本設定導致了美國憲制的三個特點：憲法的至尊性、權力分割（戴雪主要強調的是橫向的三權分立，包括聯邦和各州政府兩個層面）、法院的至高權威。在戴雪看來，“雖然[聯邦最高法院]也有一定的初審管轄權，但它的重要性卻是來自于上訴管轄權。”在這方面，“尤其需要注意的是，聯邦最高法院[不光是針對聯邦下級法院的上訴機構]，在涉及聯邦憲法或國會立法的問題上，它也對各州最高法院的判決享有上訴管轄權。”這就造成“聯邦最高法院成了涉及聯邦憲法的問題的終極裁判。”通過這種意義上的司法審查，聯邦最高法院“對各州的權力形成了全面而且有力的控制，正如它界定聯邦政府的權力時所做的那樣。”這種現象讓法國學者感到不可思議，但戴雪認為無足為怪：“建國之父們對待國會法案的態度，恰如英國的法院對待[鐵路公司制定的]章程，而他們在創立聯邦最高法院時，心里很有可能想的就是[殖民地時期]樞密院的職能。”〔30〕A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Roger E. Michener ed., Liberty Fund, 1982, Reprint（Originally published: 8th ed., London: Macmillan, 1915）, pp. 89-92. 中文本參見[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第209-211頁。就制憲之后一百年的歷史來說，暫且不說國會立法的地位是否像戴雪所認為的那樣卑微（“就像鐵路公司的章程一樣”）〔31〕在《英憲精義》中，戴雪一再將國會立法與鐵路公司的章程相提并論。筆者僅查找到了《英憲精義》的第三版（1889），在這個問題上，第八版和第三版的用語幾乎沒有變化。我們認為，在《英憲精義》第三版出版之時，聯邦最高法院在審查國會立法方面，還沒有太多表現。因此，戴雪一再將國會立法和各州立法等而視之，認為它們的法律地位都類似于鐵路公司的章程，這只能被理解為是一種理論邏輯上的判斷，而并不符合美國政制的真實。舉例來說，伍德羅?威爾遜在同一時期出版的《國會制政府》（Woodrow Wilson, Congressional Government, 1885）中就認為美國聯邦政府實際上是一種國會獨大的體制。這和戴雪的判斷可謂截然相反。，但聯邦最高法院的司法審查確實對州權形成了重要的約束。樞密院是什么？它代表的是王權，管轄的對象是各殖民地，這是一種上下級關系，是一種縱向審查。因此，最高法院的設定，正像樞密院那樣，乃是為了在其權力范圍內，維護中央政府的權威，這才是制憲時聯邦最高法院被賦予的最重要的任務〔32〕將聯邦最高法院的地位和殖民地時期英國的樞密院相類比，是當時普遍的看法。比如塞耶也曾指出，美國的司法審查是對殖民地時期經驗的總結，當時，“作為殖民地居民，我們要受到來自英王的成文的政府憲章的統治。”而這些憲章的實施，有許多種方式，其中就包括“司法途徑，而樞密院則是[司法程序中]最終的上訴機構。”James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harvard Law Review 129, 130-31 （1893）. 中譯本參見[美]詹姆斯?B. 塞耶：《美國憲政理論的淵源與范圍》，張千帆譯，載張千帆組織編譯：《哈佛法律評論：憲法學精粹》，法律出版社2005年版，第6頁。。誠如羅伯特?麥克洛斯基所言，“最高法院本質上是一個國家主義的機構，理所當然會倒向國家主義原則。”〔33〕[美]羅伯特?麥克洛斯基：《美國最高法院》（第3版），任東來等譯，中國政法大學出版社2005年版，第47頁。或者用霍姆斯在1913年——當時最高法院正遭到嚴厲的批評和攻擊——的一次演講中的話來說，“我并不認為如果我們沒有宣布國會法案無效的權力，美國就完了。但我確實認為，如果我們不能對各州的法律作出那樣的判決的話，聯邦可就危險了。”〔34〕Oliver W. Holmes, Jr., “Law and the Court”, in Collected Legal Essays, Harcourt, Brace and Howe, 1920, pp. 295-96.這番話極其深刻地抓住了聯邦最高法院在美國政制中最重要的功能設定。

（二）司法審查在功能上的局限性

按照上文的分析，我們認為，1787年《憲法》作為一個政治結構，其核心目的是為了合眾為一。憲法本身以及作為憲法“子部”的最高法院（及其司法審查）都服務于這個最大的規定性。在這樣的氛圍之下，讓我們再來看看聯邦最高法院歷史上最重要的奠基時代，即馬歇爾法院時期。在當代人的敘事中，馬伯里訴麥迪遜案〔35〕Marbury v. Madison, 5 U.S. （1 Cranch） 137 （1803）.是一個圖騰，是“反多數”和憲政的象征，司法審查可一直追溯到二百多年前的那個激動的時刻，似乎司法審查制度自那時“誕生”以來，便一直保持著相同的制度性內涵。比如在最高法院的判決中，就經常出現這樣的修辭：“[馬伯里訴麥迪遜案]宣告了一項基本原則，即聯邦司法機關在憲法解釋問題上是至高無上的。自那以來，這項原則就被本院和我國人民奉為我們憲法體制的一項永久的、不可或缺的特征。”〔36〕Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1, 18 （1958）.但是，從建國和聯邦主義的視角來看馬歇爾法院的話，我們將會發現完全不同的內容。

在州權的強大傳統之下，馬歇爾法院幾乎是孤軍作戰，它不可能從根本上消除各州在政治上的離心力，而只能在其力所能及的范圍內以個案的形式解決某些特定的主權爭議，無論是聯邦政府與某個州之間的爭議還是各州之間的爭議。到馬歇爾法院后期，這兩個版本的“1787年價值”之爭已經越來越開始往州權論者傾斜，而馬歇爾法院的工作也就變得越來越困難。在生命的最后階段，馬歇爾已經感到了州權對聯邦生存構成的巨大威脅。他時時處于痛苦之中，害怕制憲的目的以及他終生為之奮斗的事業終究只是一場空。在1832年寫給斯托里大法官的信件中，他痛心地寫道：“我漸漸很不情愿地形成了一種確信，我們的憲法是無法持續的……[南部各州的]觀念與一個統一的（united）政府無法兼容。這個聯合體（the Union）能走到現在已經是個奇跡了。”〔38〕Edward S. Corwin, John Marshall and the Constitution, Yale University Press, 1920, p. 194.這一切乃是源自于兩個版本的1787年《憲法》之爭，而聯邦最高法院顯然是無能為力的。

在1830年代訪美時，托克維爾對司法權在美國政制中的重要性感到詫異并且贊嘆。他認定：“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題[并得到解決]。”〔39〕[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館1988年版，第310頁。這一經典論斷，國內學者已經耳熟能詳。不過，且不說這個論斷在多大程度上符合當代美國的司法審查制度，至少在托克維爾寫作的當時，這個論斷是嚴重夸大了的。首先，聯邦最高法院處理“政治問題”的能力被夸大了，當時有大量的政治問題并未轉化為憲法和司法的問題〔40〕關于托克維爾這句論斷的“錯誤”，已有學者作出了詳細的駁正。See Mark A. Graber, “Resolving Political Questions into Judicial Questions: Tocqueville’s Thesis Revisited”, 21 Constitutional Commentary 485 （2004）. 如何評價托克維爾關于“所有政治問題都轉化為司法問題”的論斷，取決于如何理解他所說的“政治問題”。當代學者們，尤其是國內學者，依據當代美國的憲法實踐，傾向于從字面意思來理解這句話，即所有的政治問題都通過司法手段來解決，2000年美國總統選舉是他們最常用的例子。這樣的話，且不論這樣的論斷是否符合當代的政制實踐，起碼就1830年代的美國來說，這樣的論斷當然是夸大了。不過，這里還有另一種可能，即托克維爾在這里所說的“政治問題”，主要強調的是聯邦與各州之間的關系問題。我們知道，托克維爾主要是基于法國的經驗來觀察美國的，因此他或許是在比較美、法兩國的憲制結構，思考為什么法國的憲法轉型一再受挫、危機重重。從這樣的角度來說，他的上述論斷或許可以理解為，美國的聯邦法院作為一個普通法系統，以司法的方式發揮了一種促進國家建構和法治統一的“政治職能”，因此可以說美國人把政治問題轉化為了司法問題。從這個角度來說，這就和上文對司法審查的分析是一致的了。；其次，托克維爾夸大了聯邦最高法院在解決聯邦政府與各州之間主權爭議上的作用和能力〔41〕當然，托克維爾也并不是沒有意識到美國聯邦主義的缺陷和危險。他指出：“聯邦政府幾乎完全建立在法律的假設之上。聯邦是一個理想國，可以說它只存在于人的頭腦里，它的版圖和范圍也完全憑心去理會。”雖然聯邦憲法在維護聯邦和限制州權方面有種種令人欽佩的創制，但是“聯邦制的固有危險”并沒有完全消除：“如果聯邦的法律觸犯了一個州的利益和慣例，就不怕這個州的全體公民認為在處罰拒絕服從該項法律的人時就等于侵害他們自己的利益了嗎？這個州的全體公民將會認為聯邦主管部門的處罰也同時和同樣侵害了他們。如果聯邦政府企圖分化他們，然后加以制服，也會徒勞無功，因為他們會本能地意識到必須聯合起來抵抗，并會認為他們州分享的那部分主權將為他們做主。這時，法律的假設就要向現實讓步，而容忍國內的一個有組織的權力當局向中央主管當局挑戰。我認為聯邦的司法權也是如此……兩種主權之間的沖突雖然減到了最低地步，但并未消除沖突的原因……在兩種主權沖突時，還保證不了聯邦主權獲勝。”參見[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館1988年版，第185-188頁。后來內戰的爆發可以說是驗證了托克維爾的判斷。。在馬歇爾生前，杰克遜總統領導的民主黨人就已經開始堅定不移地推動一種“去聯邦化”。在馬歇爾去世之后，杰克遜黨人迅速重組了最高法院，從1835年到1837年，杰克遜和范布倫成功地任命了5位最高法院大法官，州權派占據了聯邦最高法院，這樣一來，堅定捍衛聯邦的最后一個權威倒下了，各州的離心力更加不受控制。“坦尼和他的杰克遜黨人伙伴們迫不及待地要去修正共和國的憲政結構。在1837年的開庭期中，坦尼法院就決定性地改變了馬歇爾法院從國家權威和個人權利這兩個方面限制州權的努力。”〔42〕[美]布魯斯?阿克曼：《我們人民：奠基》，汪慶華譯，中國政法大學出版社2013年版，第80頁。

內戰前美國的根本難題是聯邦政府權威的缺失。最高法院只是在有限的意義上能夠解決主權爭議，它的作用十分有限。聯邦與各州政府之間勉強維持的“二元主權”在內部深層邏輯上的根本困境一直都在，法院不可能解決，它潛伏著，時不時地表現出來，制憲后至內戰爆發之間的這段時間里，由于這一深層次的困境所造成的危機幾乎從未間斷。司法審查制度只能在十分有限的范圍內幫助確立聯邦政府和憲法的權威，它無力從根本上解決美國制憲時所遺留的二元主權難題，這就是斯科特訴桑福德案背后的根本邏輯困境。坦尼大法官受到布倫南總統的鼓勵，試圖通過該案來一舉解決由奴隸制問題所引發的主權紛爭，這是根本不可能的。奴隸制問題是一個高度敏感的政治問題，即便最高法院作出相反的判決，也同樣會受到北方廢奴州的抵制。坦尼法院此時唯一明智的選擇，或許是以就事論事的態度作出一個“最低限度主義（minimalism）”的判決，從而盡可能地避開這一問題，但最高法院卻作出了相反的選擇。這等于是把自己送到了政治紛爭的風口浪尖之上。要知道，最高法院運用憲法來鞏固聯邦只是一種憲定權，而二元主權則涉及制憲權和“我們美國人民”的構建〔43〕即便是在憲定權領域，聯邦最高法院也無法真正成為一言九鼎的護法元老院，理由在于，它依據憲法而對聯邦與各州關系問題的處理，在很大程度上要取決于其他部門（包括總統、國會以及各州政府）的配合，馬歇爾法院就曾在這些方面遭到挫折。更有甚者，憲法文本本身就具有開放性，可以作出不同的解釋，因此我們看到坦尼法院和馬歇爾法院就有很大不同，坦尼法院并無意承擔馬歇爾法院為自己設定的加強聯邦的歷史性任務。這一切都導致即使在憲定權的領域內，聯邦最高法院的作為也十分有限。，這在根本上已經超出了聯邦最高法院的能力，甚至超出了憲法的權威。

美國內戰的爆發正是對憲法的直接挑戰〔44〕此處我們采用的是有關美國歷史的主流敘事，即內戰是南部違反憲法的一次叛亂。但是，如果回到1860年的美國，這一判斷還并不是定論，在南部聯盟看來，正是北部違反了憲法和原初的承諾。關于南部聯盟的州權邏輯，參見高全喜：《卡爾霍恩的州主權理論》，載《學術月刊》2016年第7期。，是對聯邦黨人版本的“我們人民”和“制憲建國”的挑戰，這是實實在在的憲法的失敗。內戰的爆發表明，“建國”和“我們美國人民”的打造這個根本性的任務，是不可能由一個新創立的聯邦司法系統通過司法審查來完成的。麥迪遜和聯邦黨人希望通過設置聯邦法院來裁決主權爭端，從而“防止訴諸武力和廢除盟約”，這對于最高法院是一個不能承受之重。美國內戰爆發后，白哲特觀察道，美國最高法院只不過是“一個卓越的司法法庭”罷了，它并不適合也沒有能力去解決各州之間或者各州與聯邦政府之間的一些根本性的沖突。造成1860年至1861年間的分離危機的并不是什么法律問題，而是聯邦制本身的缺陷。因此，毫不奇怪，面對這個最大的危機，在一些最基本的憲法問題上，聯邦最高法院顯然都不可能發揮任何作用〔45〕Bagehot’s Historical Essays, at 163-64; 轉引自Harold M. Hyman, A More Perfect Union: The Impact of the Civil War and Reconstruction on the Constitution, Alfred A. Knopf, 1973, p. 108.。假如我們冒昧地用一種“后見之明”來對內戰作一判斷的話，可以說它的爆發并不意外。要知道，美國聯邦主義在當時的世界上是一個全新的創造，這也就意味著它是一個全新的實驗，也就是說，是含糊不明的、生死未卜的。1787年《憲法》的核心意圖在于打造出一個統一的美國人民，“建立更完善的聯邦”，并使聯邦政府贏得公民的忠誠和熱愛，而內戰的爆發標志著這些理想徹底地失敗了。我們并不是在責怪制憲者們，他們在1787年或許已經爭取到了最大限度的“統一”，但是不可否認的是，內戰是憲法的失敗，而且考慮到制憲本身遺留下的二元主權的邏輯困境，聯邦憲法的失敗并不算特別意外。

后來，隨著北方的勝出，此前聯邦與各州之間二元主權的邏輯困境自此一去不返，并且在四年的內戰中，一個統一的“美國人民”才最終呈現了出來。內戰本身就是一場憲法革命，即便沒有重建過程中的三條憲法修正案。是四年的內戰本身——而不是重建修正案——完成了1787年制憲未能完成的任務，即構建出一個統一的“美國人民”和堅強的聯邦政府。這表現在了林肯（和共和黨人）的政治思想和憲法觀之中，而并沒有直接表現在憲法文本上。林肯對《獨立宣言》和1787年《憲法》做出了全新的闡述，消除了二元主權的邏輯困境，因此，即便沒有重建修正案，這也是板上釘釘的。用憲法學家勞倫斯?卻伯的話，內戰的“血與火”在美國憲法內鐫刻了一條看不見的原則：聯邦不可分裂，地方主體不享有憲法脫離權。歷史學家麥克弗森也曾指出：“合眾國在 1861年走向戰爭，是為了保衛一個聯合體；但在1865年由戰爭重生后卻創造了一個民族。在1861年之前，‘United States’這兩個單詞通常是被用作復數名詞的。在1865年之后，the United States變成了一個單數名詞。各州之間的松散聯合體變成了一個民族。”〔46〕卻伯和麥克弗森的兩條引語，轉引自田雷：《論美國的縱向司法審查：以憲政政制、文本與學說為中心的考察》，載《中外法學》2011年第5期。再如，埃里克?方納也指出：“為打贏一場現代戰爭而進行的資源動員也使聯邦轉變成為一個新的民族國家，擁有得到極大擴展的權力和責任……內戰創造出一種新的國家自我意識，‘nation’（民族國家）——即一個統一的政治聯合體——一詞取代了由分離的州組成的‘Union’（聯邦）而不斷為人頻繁的使用。”[美]埃里克?方納：《給我自由！一部美國的歷史》（上卷），王希譯，商務印書館2010年版，第668-669頁。內戰本身完成了一部新的“憲法”，這是一個政治過程，林肯和共和黨人代表美國人民作出了一次政治上的決斷，從此以后“美國”和“美國人民”徹底地完成了統一。自此，憲法的權威完全確立了，聯邦政府不再時刻面臨被顛覆的危險。在“建國”這一根本問題解決之后，可以預期的是，聯邦最高法院在解決聯邦與各州關系問題上將會發揮更大的作用——它一開始的功能設定就是如此，只不過在內戰前由于受到州權的阻撓才未能充分實現。不過，那又是另外一個故事了。

（責任編輯：陳頤）