犯戰爭罪的法學——“戰爭時期小野清一郎?尾高朝雄的法哲學”之批判

[日]鈴木敬夫 著　周　英 譯

犯戰爭罪的法學——“戰爭時期小野清一郎?尾高朝雄的法哲學”之批判

[日]鈴木敬夫 著*周英 譯**

目次

一、千葉正士教授如何看待“犯戰爭罪的法學”

二、小野清一郎的法哲學

三、尾高朝雄的法哲學

四、結語：承認被認識的客體具有主體性

在中日歷時15年的戰爭期間，日本很多法學家在《大日本帝國憲法》之下接受國家主義、整體主義的法體制，協助“建設大東亞共榮圈”，這確為史實。東京大學的小野清一郎將日本法理置于國家主義“道義刑法論”的核心，另有尾高朝雄在殖民地朝鮮主張皇國臣民化，展開“實在法秩序論”以促進征兵制的實施。可以說，他們種種獻媚于國策、迎合于當時政權的論著煽動了侵略戰爭，將日本及他國人民推向了戰禍。由古至今，從東到西，拋棄良心的學者們對權力阿諛、迎合的法學思想乃是真正的禍端。

日本國家主義迎合〈權力〉的法學思想小野清一郎?尾高朝雄

一、千葉正士教授如何看待“犯戰爭罪的法學”

千葉正士教授的研究涉獵廣泛，成果也頗為豐富。若要從中謹舉一部珠玉之作的話，當推其《戰前我國法哲學的法思想史研究》（1965）一文。〔1〕千葉正士著「戦前におけるわが國法哲學の法思想史的再検討」（上）『法學新報』第72巻第1?2?3號（1965），1頁以下；同（下）前掲，第5號（1965），1頁以下。該文詳細地分析了戰爭時期日本法學的思想，讀一遍就會理解戰后千葉正士教授在其代表作《法思想史要說》（1964）中明確提出的“我國的法思想以及法學家在第二次世界大戰前所扮演的角色，很顯然，除了少許例外，很多人不僅對當時的權力不進行批判，反而附庸權力使之正當化”之觀點，以及“在這一點上，我國的法學被指曾經充當權力的手段，犯了戰爭罪也無可厚非”之觀點的本意所在。

千葉正士教授詳細查閱了大量資料后指出，在《大日本帝國憲法》下，有的學者迎合權力，不作任何抗爭，相反卻提出一些法哲學的觀點為日本的法和國家的命運做辯護。在戰爭時局中，稱贊日本固有法如何優秀的大有人在，有的極力主張日本法?大東亞建設法，有的則提倡日本法理學、皇法學和國體法哲學等。這是一個整體主義?國家主義排外思想耀武揚威的時代。“此外，立法，包括審判在內，所有的一切都是以被尊為神的天皇所擁有的至高無上的權威為基礎的。”〔2〕千葉正士著『法思想史要説』（日本評論社，1964），9頁，284頁～285頁。但是，盡管身處那樣的年代，研究者不著書立作的自由，即進行消極抵抗的自由還是有保障的。面對國家以及權力，研究者們被迫表明自己的態度。

千葉教授指出：“自覺抗爭到底，從未妥協過的只有恒藤恭和田中耕太郎。高柳賢三和尾高朝雄對此雖未積極地表示認可，但也沒有采取積極批判的態度……小野清一郎和廣浜嘉雄則是積極地試圖使之正當化。”〔3〕千葉「戦前におけるわが國法哲學の法思想史的再検討」（上）前掲，21頁。

現在回過頭來重新審視戰時的許多著作，我認為必須要追究責任，弄清楚當時的很多法學家到底是對社會的要求以及歷史的主體愚昧無知，還是雖然心知肚明卻故意置若罔聞。不過，生活在戰后的我們，已經無從知曉如果自己身處《大日本帝國憲法》之下作為“日本臣民”究竟會采取怎樣的行動。因此，要對他人在那樣的時代所發表的著述以及未采取的行動進行道德性評價，應當謹慎而適度。然而，在戰爭已經結束了70年的今天，喊出“強大國家”的口號尋求日本復活的修憲意向中卻滋生出了違背我國和平憲法的新的日本主義萌芽。當下，我們有責任和義務通過探尋戰爭時期日本法學留下的足跡，對其發展歷程進行“歷史認識”，從而認真思考什么是忌避戰爭的法學。我們必須要有作為歷史的法主體的自覺性。〔4〕千葉正士著『人間と法』（丁子屋書店，1949），とくに125頁以下；千葉正士著『法學の対象－法主體論序説』（文京書院，1950），とくに207頁以下。

以下章節，我將在千葉正士教授的批判論的指引下，簡要闡述小野清一郎和尾高朝雄所謳歌的法思想，將他們自以為是的法學思想置于光天化日之下，客觀地審視戰爭時期法學的真實情況。

二、小野清一郎的法哲學

小野清一郎（1891～1986）曾任東京帝國大學刑法講座主任。他因擔任文部省為統治學問和思想而設置的“日本諸學振興委員會”委員一職而被世人所知。他的研究不僅僅局限于刑法解釋學，對法哲學亦有涉足，代表作有《日本法理的自覺展開》。下面，在其數量龐大的諸多論著中，我將重點聚焦這部代表作，對主張“道義自然法”的戰爭時期的小野法哲學之特點作一個簡潔的闡述。

（一）日本法理與道義刑法

小野就其代表作標題中提及的“何謂日本法理”解釋稱，“其乃日本精神、日本道義、日本倫理。故，此即日本法理也”。那么，何謂“日本法理的自覺之途”呢？他論述稱，是“對日本法的本質進行主體性認識。通過對法進行對照性?客體性認識，于法之中發現實踐的自己。此時，客體成為主體，主體成為客體。此處需要一種以日本臣民之實踐性體驗為基礎的直覺，同時亦需要一種能夠對此進行綜合的諦觀……要認識經驗性的歷史事實，必須要有一種飛躍性的直覺用以自覺認識此種鮮活的精神”。〔5〕小野清一郎著『日本法理の自覚的展開』（有斐閣，1942），58頁。同「道義的責任について」，小野清一郎著『刑罰の本質について?その他』（有斐閣，1955），73頁以下。

接著，談到“日本法的本質”時他認為，“皇國道義乃其本質”，它是真正的“神之道。乃超越人之道的法爾自然”，〔6〕小野は仏聖親鸞の「自然法爾」に則している。小野清一郎著『歎異抄講話』（大法輪閣，1973），188頁；同著『日本法理の自覚的展開』前掲，77頁。是“日本道義的自然法”。進而在解釋“作為日本法理的國體”是什么時，他又稱，“圣德太子的憲法十七條闡明了日本國體的法理”，是“國體之精華”。〔7〕小野は， 文部省編纂『國體の本義』（初版，1937）に則している。57頁；小野「聖徳太子十七條憲法の國法性」『仏教學の諸問題』（巖波書店，1935），963頁；同「十七條憲法における國家と倫理」，小野清一郎著『法學評論』下（弘文堂書房，1939），193頁以下。

將主體和客體合二為一，用直覺和諦觀把握“日本法理”，從中尋求對《大日本帝國憲法》的絕對遵奉，此類學者，恐怕難從其他法學文獻中再覓一二。如同以下章節所述，這種“日本法理”的觀念是小野刑法論的重要支撐。

當時，小野作為刑法學的權威人物，其客觀主義刑法思想的核心就是他的“刑法之道義責任”論，這一理論可以說對學界以及司法實務均產生了很大的影響。他論述稱：“日本刑法乃皇國刑法，乃道義刑法。故，它以超越個人之權威為基礎，具有道義之嚴肅性。”“維持國家?國民道義之嚴肅性，乃日本刑法之本質，之生命所在。”在這種刑法觀下，所謂犯罪就是指國民違反道義的行為。因此，“所有國民必須對自身行為負責。自作自受乃嚴肅的道義?倫理之法則也”。“日本刑法即道義責任之法，亦可謂之為自作自受之法，因果報應之法。”〔8〕小野『日本法理の自覚的展開』前掲，99頁～120頁。しかし，この観點には厳しい批判がある。即ち，國家的道義刑法を説く木村亀二は，その「寛恕」を理念とする教育刑論の立場から，小野の「自業自得」を掲げる応報的教育論は「日本的刑罰の本質たる教育とは根本的に異なり，価値的には甚だ低劣なるのみならず，道義國家としての日本國家の観念とは全然一致し難いものなることを自覚しなければならぬ」と批判した。木村「刑法と國家的道義－日本的刑罰の本質」（下）『法律時報』第15巻第8號（1943），46頁。だが木村の団體主義的，主観主義的刑法理論に対する鋭い批判として，西原春夫「木村亀二の刑法理論」『法律時報』第53巻第11號（1981），81頁～82頁。

小野否定主觀主義?人格主義刑法。他認為，“國民均為國家道義之主體。乃具有自由意志之行為主體，乃自身道義責任之主體”，此外別無其他。道義刑法論就是要將個人主義發揚、提高至國家主義。因此，刑法的解釋自然而然地將基于整體的道義判斷，即基于日本的道義觀念，以其價值合理性為最終基準。這種立場，可以說最終與納粹的意志刑法觀是相通的。〔9〕中山研一著『刑法の基本思想』（成文堂，2003），75頁；同著『佐伯?小野博士の「日本法理」の研究』（成文堂，2011），189頁。小野主張的“道義嚴肅性”后來對《治安維持法中修正法》（1941）的制定也產生了影響，作為其中的“目的遂行行為處罰規定”具有了現實意義。此外，對于小野刑法主張的罪刑法定主義“一般條款化”以及類推自由等事實，我們也不應忘卻。〔10〕とくにこの點を強調して，小野『刑罰の本質について?その他』前掲， 431頁以下に詳しい。これに反論して，木村亀二「言論統制と刑法－不穏言論取締法を中心として」『法律時報』第16巻第10號（1944），5頁。

（二）大東亞秩序與“正確的戰爭”

在小野的諸多論著中，好戰思想表現得最為突出的是1944年的論文《大東亞秩序的基本構造》（1～4）。小野認為，這個新秩序是“日本民族之夙愿”，它是“基于道義的東亞共存共榮的秩序”，是“實現八纮一宇的法秩序”，〔11〕小野「大東亜法秩序の基本構造」（4）『法律時報』第16巻第4號（1944）， 240頁。“大東亞秩序始終為防衛性秩序”，“防衛即以武力打擊不義”。〔12〕小野『大東亜法秩序の基本構造』（3）『法律時報』第16巻第3號（1944），171頁，176頁。這是一個充滿了火藥味的“法秩序的基本構造”。此外，他還認為，天皇“作為大東亞之本家，對大東亞所有民族?地區均擁有領導權”，〔13〕小野「大東亜秩序の日本法理的構想」，同『日本法理の自覚的展開』前掲，148頁～149頁，150頁。處于“大東亞家族共同體道義”的中心。同時他還指出，這個秩序的基礎就是“和”的精神，它是具有“國法性”的。〔14〕小野「憲法十七條における國法性について」『法學評論』下（1939），177頁以下。《十七條憲法》中所規定的“和”的道義，在此被認為是尋求“上下和諧”。〔15〕小野「大東亜法秩序の基本構造」（2）『法律時報』第16巻第2號（1944），109頁；同「和の倫理」，同『法學評論』下前掲，215頁。

但是，小野也斷言稱，“絕不可簡單地以為和即和平主義”。〔16〕小野「十七條憲法における國家と倫理」前掲，205頁，206頁。這又是為什么呢？對此他論述稱，“圣德太子曾數度親率大軍討伐新羅。戰爭亦是人倫事理之自我展開。其必然是一個用武力否定武力以達到各民族精神和諧之過程。于此點，戰爭具有正確的意義”。〔17〕小野「大東亜法秩序の基本構造」（3）前掲，171頁，176頁，178頁。可以說，小野是以《十七條憲法》為依據，構想了一個棄“和”交戰的“防衛秩序”。

（三）戰后的到達點

那么戰后，小野的思想又發生了怎樣的變化，處于怎樣的狀態呢？觀其1961年所著的《法律思想史概說》便可知其立場上發生的巨變。有人評價其行為稱之為“豹變”，〔18〕船田享二は「日本法理」派を批評して，彼等は「いちはやく態度を豹変させ，新たな情勢に追従しようとした」と。それはまさに「迎合的に， 政治的，社會的或いは軍事的情勢の転変に応じた，無反省な獨善的國粋主義者の立場」以外のなにものでもなかった。船田享二著『法律思想史』（愛文館，1946），398頁～399頁；松尾敬一「戦中戦後の法思想に関する覚書」『神戸法學雑誌』第25巻第3?4號（1976），168頁。可謂一針見血地揭露了新憲法下法實證主義者的真實面目。

首先，小野迎合新形勢論述道，“吾以佛教之立場斷定新憲法9條為正確之法，并因此堅信吾輩應該為維護它而始終努力”。〔19〕小野「國家－仏教的國家論への一つの試み」『現代仏教講座』上原専祿他編集，第1巻（角川書店，1955），175頁。曾經鼓吹的圣戰論已然消失得無影無蹤。

同時小野自問道，“法西斯時代日本的法律思想有何變化？”，隨即自答道，“以天皇為現人神的家族性國家這種古代思想出現復辟，明治憲法中以天皇為中心的極權主義被過度強調。同時，始于九?一八事變的帝國主義侵略行為被用亞洲民族解放的民族主義觀念正當化。以上所舉均為主要的思想潮流”。進而論述稱，在日本，“太平洋戰爭爆發后，通過修改治安維持法等……接二連三地加強了刑罰。這期間，一般司法警察尤其是特別高等警察濫用權力情節嚴重”。不僅如此，他還對自己作了如下一番自畫像般的描述：“……提出亦可謂之為歷史批判主義法理學的是小野清一郎。文化乃是歷史性的東西，通過歷史所賦予的文化批判，文化可得以再建。吾以為法實踐之意義便在于它是服務于此種意義之文化的。”〔20〕小野清一郎著『法律思想史概説』（一粒社，1961），262頁～264頁。

從此番言辭中，我們很難想象這就是那個曾經大談“日本法理”和“道義刑法”的小野清一郎。盡管他毫不掩飾地吐露了“加強刑罰”以及警察們“濫用權力”的事實，但是他對于自己積極主張的行為主義、報應主義刑法論對遵奉“國體”的司法實務所造成的巨大影響不僅毫無反省之意，甚至認為它不過是法“文化”史中的一個片斷罷了。還有他那個試圖將日本民族主導下的“文化”移植到“大東亞共榮圈”的構想，難道用他的“歷史批判主義法理學”就能夠使之正當化嗎？

（四）批判論

關于小野法哲學，有幾種批判觀點。其中，對小野的“日本法理”進行全面批判的是吾妻光俊。吾妻在戰后不久他所著的《日本法理的探求――對戰時法理論的回顧》中批判道，“日本法理就是道義，實現它應該依靠佛教中所說的‘悟性’，一種主觀的直覺”，這便是小野的結論。所謂“既是道義又是法”，無外乎就是一種過度強調此乃日本獨有的“來自國體尊嚴的自以為是”。究其原因，在于小野對“日本乃上天特別選中之國家這種神國意識”的執著，這一點是最“應該警惕的”。〔21〕吾妻光俊「日本法理の探求－戦時法理論の回顧」『一橋論叢』第16巻第3?4號（1946），62頁～63頁，71頁。可以說，這是對《日本法理的自覺展開》的全面否定。

我們再看看來自小野的高徒團藤重光的批判。他稱，小野的“大東亞法秩序構想”的確“從結果上來看，它使當時的政府?軍部的圣戰論得以正當化，是支持戰爭的”。他還稱，小野使之正當化的“第二次大戰中……日本軍進攻大陸的行為屬于帝國主義侵略這一事實無法掩蓋”。另稱，《日本法理的自覺展開》這部代表作“與先生推進日本法理研究會之事彼此相互影響，想必成了先生被開除公職，開除教職的主要理由，實屬無奈”。〔22〕団藤重光「小野清一郎先生の人と學問」『ジュリスト』No.861（1986），62頁。ただ団藤自身も「道義刑法」に立腳して，國家保安法の改正（1941）の要である「検察権の強化」を是として解説し，それが「戦時立法の一般法制に対するパイオニヤー的機能」をもっていると指摘していた。団藤「國家保安法の若干の検討」『法律時報』第13巻第5號（1941），3頁，10頁。然而，團藤對于最關鍵的“道義刑法”卻未作任何批判。盡管如此，我們從團藤的記述中也不難看出小野對于“圣戰的正當化”和“日本進攻大陸”是持認可態度的。〔23〕この點を詳述して，白羽祐三著『「日本法理研究會」の分析』（中央大學出版部，1998），303頁參照。白羽祐三は，小野を「天皇制ファシズム法理の信奉者」と評して憚らない。332頁。

最后，我們來看看千葉正士教授的批判。首先，針對小野利用“直覺”闡釋的“作為文化理念的法”以及“作為經驗性文化的法”，〔24〕小野清一郎著『法理學と「文化」の概念』（有斐閣，1928），355頁，363頁，371頁。他批判道，這些觀點“無一不是在將正義視作一種非經驗的、非現實的概念的基礎上形成的，從一開始就不可能對其進行實證性的考察”，在這樣的前提下引導出的“正義乃至文化有可能會被不同的人任意施加不同的意思”。

接著，針對小野引用大量佛典，認為“《十七條憲法》能夠于存在論之上，且同時于倫理?政治實踐之上充分闡釋國家之永久性和整體性”，〔25〕小野「憲法十七條における國家と倫理」前掲，198頁。強調其具有普遍性這一觀點，千葉教授指出，“那種被高度概念化的學說把現實的社會要求都歸為零，只把權力要求合理化了”。這種“宗教信念的演繹”最終會“引導出一種肯定權力的理論”，“不過是作為一種讓人逃避或者諦觀現實的思想而起作用”罷了。在千葉教授看來，基本上可以認為，上述小野所主張的文化和國家的觀念中，“蘊藏著忽視歷史主體的存在，無視或者輕視現實的實在法體系及其理論、或其問題的可能性”。〔26〕千葉「戦前におけるわが國法哲學の法思想史的再検討」（上）前掲， 24頁～25頁。他認為小野完全“混淆了理論和實踐”，最終“無法逃脫作為實證主義法理論者的命運”。〔27〕千葉正士著『法學の対象－法主體論序説』前掲，89頁。

三、尾高朝雄的法哲學

如果說從戰前到戰后都對拉德布魯赫法哲學的研究做出了巨大貢獻的日本學者是尾高朝雄（1899～1956），大概無人會提出異議。然而戰前他在京城帝國大學法文學部任教授時期（1930～1944）曾站在與拉德布魯赫價值相對主義法哲學完全相反的立場上留下數篇論文這件事卻鮮有人知。原因大致有二：一是當初將他的論著集中收錄在尾高朝雄教授追悼論文集《自由的法理》（有斐閣，1968）之卷末的“主要著作目錄”時需要做些取舍，于是他寫于外地大學的一部分論文未被收錄在內；二是在當時被稱作學界最大爭論的他與宮澤俊義教授之間所謂的“主權爭論”〔28〕この論爭は，戦後における尾高の「主権」観念を知るうえで貴重なものである。井上茂「戦後の主権論爭－論爭回顧」『法學セミナー』（1959.5），64頁以下。的背景之下，已經成為既往的尾高寫于殖民地的論文并未被作為爭論的對象。

鑒于以上原因，長期以來未能公開于世的尾高的著作大致有以下5篇論文：①《國家目的與大陸經營》（1940）；②《國體本義與內鮮一體》（1941）；③《道義朝鮮與征兵制度》（1942）；④《大東亞共榮圈與文化理念》（1943）；⑤《朝鮮教學論》Ⅰ.Ⅱ.（1944）。〔29〕①京城帝國大學大陸文化研究會編（巖波書店，1940），1頁～37頁； ②國民総力朝鮮聯盟防衛指導部編（1941），巻頭論文；③朝鮮総督府『朝鮮』第326號（1942），18頁～26頁； ④京城帝國大學大陸文化研究所編『続大陸文化研究』（巖波書店，1943），1頁～23頁；⑤朝鮮教育會『文教の朝鮮』Ⅰ， 第219號（1944），14頁～17頁；同『文教の朝鮮』Ⅱ， 第223號（1944），11頁～20頁。

帶有濃厚戰時色彩的這些文章無一不如實地反映了《大日本帝國憲法》下身處朝鮮殖民地的尾高法哲學的一個側面。雖然他在京城大學留學時曾拜訪過胡塞爾（Husserl）和凱爾森（Kelsen），但在上述5篇論文中卻難以看到來自這兩位人物的影響。〔30〕ただ，戦前における代表的著作の一つ尾高朝雄著『國家構造論』（巖波書店，1936）は，ケルゼンを「法國家同一視」論者として批判し，フッサールの「現象學的実在論」を國家學の態度として評価するなど，當時の尾高法哲學の一面を伺い知ることができる。たとえば，ケルゼンについては164頁に詳しい。尾高のフッサール観については，この翌年に著された尾高朝雄「現象學的実在論の立場と國家構造論」『國家學會雑誌』第51巻第5號（1937），94頁～113頁にその特色がみられる。[尾高は，皇國日本はもとより，道義朝鮮が自らの「現象學的國家観」を以て実現し得るものと信じていたといえよう。南原繁「現象學的國家論の問題」『國家學會雑誌』第51巻第4號（1937），93頁；石川健治「コスモス－京城學派公法學の光芒」『「帝國」日本の學知』山本武利他編（巖波書店，2006），205頁。なお尾高の「協成社會団體」の観念を批判した，鈴木敬夫「戦時期における相対主義の受容と変容：G.ラートブルフの所説をめぐって」『専修総合科學研究』第23號（2015），20頁～23頁。加筆2016.7.4.]以下章節我們將聚焦戰爭時期的尾高，看看他上述的這幾篇論文都有些什么特點。

（一）“基于信仰之政治”和“政治之矩”

戰爭時期的尾高法哲學的特點在于將“基于信仰之政治”作為實在法秩序來定位。尾高在其當時被譽為“日本法學界最大收獲”〔31〕橫田喜三郎「尾高朝雄『実定法秩序論』紹介」『法學協會雑誌』第16巻第9號（1942），108頁。的著作《實在法秩序論》（1942）第5章“國家與實在法”的最后部分闡明了實在法秩序和君民一體的關系。他認為，“君主與國民間存在一方為統治主體，另一方為統治客體之絕對關系”。并下結論說，“此乃立憲國家之法實在性的依據所在。那就是，貫徹君主中心?君民一體原理的立憲君主國家之實在法秩序”。〔32〕尾高朝雄著『実定法秩序論』（巖波書店，1942），560頁～574頁。

假如“主體”和“客體”是這樣一種關系的話，那么秩序的具體內容又是什么呢？尾高認為，“君主之統治絕非單純的人施與人的統治，順隨于君主統治之國民態度亦非人給予人的信賴。經由‘神格’的統治，必然以信仰作為回應”。很明顯，當時尾高提出的“國體”和“秩序”的觀念是受到視天皇為“神”的“基于信仰之政治”的支撐的。〔33〕「天皇中心の政治が信仰の政治」であって，それが「國體の根本であり本義である」という。文部省の『國體の本義』（前掲）に依拠した尾高の「國體の本義と內鮮一體」前掲，53頁。他對《大日本帝國憲法》第3條本質上的理解就源于此。在早于《實在法秩序論》一年的論文《國家哲學》中，他就認為“統治乃神之事業，政務即祭祀”，作為客體的國民已經被定位成了“仰奉天皇之臣民，即叩拜神靈之國民”。〔34〕尾高「國家哲學」『倫理學』第7冊（巖波書店，1941），87頁。這樣的觀點無異于以“神之道”和“道義”為核心的小野清一郎的立場（上述）。

《實在法秩序論》面世一年后，突然出現了“政治之矩”這個概念。這個全新的概念中隱藏著對“政治相對于法之優勢地位”以及“作為實力之政治”意欲牽制的意圖。〔35〕尾高「法における政治の契機」『法律時報』第15巻第10號（1943），2頁，7頁～9頁，10頁～11頁。當時，學界出現了“企圖”利用帝國憲法第31條所規定的天皇的“非常大權”將憲法轉換為“戰時憲法規范體系”的動向。尾高對此給予了堅決反對。他的依據是，“吾國之憲法既為國家秩序的道義支柱、國家活動理應依據的‘政治之矩’，則國家緊急權之概念，或與之類似的企圖破壞法的行為便無絲毫介入余地”。〔36〕尾高「國家緊急権の問題」『法學協會雑誌』第62巻第9號（1944）， 928頁，930頁。尾高極力主張“政治必須受制于身為政治之矩的根本法”。對他而言，“政治之矩”可以說就是一種法理念，這種法理念認為，任何“政治”都不得背離神圣的根本法。這一點，從尾高即便在新憲法下也將天皇奉為“政治之矩”的事實來看也是非常明確的。〔37〕尾高「國民主権と天皇」『國家學會雑誌』第60巻第10號（1946）， 38頁， 42頁。なお戦後の「天皇」を「政治の矩」とみる尾高の立場を批判して，加藤新平「尾高朝雄著『法の究極にあるもの』」『季刊法律學』第3號第2年第1冊（1948），154頁。然而，對于具有多義性的“政治之矩”這個概念，〔38〕「私は，このような正義の正しい筋道をば『政治の矩』と名付け，あるいは『ノモス』と呼んだ」と記した。尾高「ノモスの主権について－宮沢教授に答う」『國家學會雑誌』第62巻第11號（1948），576頁。尾高の多様な意味を包含する「政治の矩」という観念について，先進的な「言語哲學」的研究に，長谷川西涯「尾高朝雄と『政治の矩』－法の言語哲學前夜」『成城法學』第62號（2000），125頁以下がある。主張“自然法”的田中耕一郎則提出了深刻的質疑。〔39〕田中耕太郎「尾高朝雄著『法の究極に在るもの』」『法學協會雑誌』第65巻第1號（1947），55頁。

（二）道義朝鮮與征兵制度

朝鮮總督府在頒布《朝鮮青年特別練成令》（1942年，制度法令第33號）的次年，決定實施對兵役義務作出規定的《兵役法部分修正文件》（1943年，法律第4號附則）。〔40〕（40）1944年4月1日以降8月2日までの間に， 206，057人の朝鮮青年が第1回徴兵検査を受け，同年9月1日から「朝鮮軍」として入営させられたことが記録されている。「第85回帝國議會説明資料，財務局用」（朝鮮総督府，昭和19年8月）； なお，徴兵の経緯とその実態について，宮田節子著『朝鮮民衆と「皇民化」政策』（未來社，1985），94頁，120頁參照。時任京城大學教師的尾高向朝鮮青年大肆宣揚“道義朝鮮與征兵制度”論，正是在這個時期。

堅信“實施征兵制之意義”在于“建設道義朝鮮”的尾高厚顏無恥地主張“鼓勵兵役”。他說道，“道義朝鮮之建設就意味著令日本精神滲透至朝鮮半島的每一個角落，令半島2，400萬民眾自心底至骨髓徹頭徹尾地變成日本人。此乃皇國當下必須完成的一大要務，亦是崇尚‘為則成，無為則不成’的日本精神所面臨的一大考驗。征兵制度之根本意義亦須著眼于此進行深刻洞察……欽定憲法所規定的兵役大義務是承擔此義務的道義人的無上榮光，現今已燦然閃耀至半島同胞身上。只有那些受此榮光的激勵，默默攀行于道義修煉階梯之上者，方能真正堪稱大東亞道義建設之指導者”。〔41〕尾高「道義朝鮮と徴兵制」前掲， 18頁，25頁～26頁。充當殖民地統治之“客體”的朝鮮青年被迫不得不做一個“深入骨髓”的“道義人”。

實際上不僅如此。當你默默地爬行至修煉階梯的頂端后，等在那里的將是“生命的升華”。尾高在《朝鮮教學論》中稱，“戰爭升華生命。此升華之目標將通過征兵制之實施得以昭示……現今，除了實現此種升華之外，別無其他”。“謀劃人之價值觀的轉換乃朝鮮教學之要義所在……須教導朝鮮同胞體悟作為皇國臣民的生存意義”。〔42〕尾高「朝鮮教學」Ⅰ.前掲， 14頁～15頁。ここで尾高は，戦時下の朝鮮総督府に「教育參謀本部」の設置を進言している。逼迫朝鮮青年化身為臣民，把在戰場上“讓生命升華”當做“人生價值觀”，這或許也是“道義朝鮮與征兵制度”論的結論。而這，也正是強加在信奉天皇之臣民身上的滅私奉公的真相。

（三）戰后的到達點

1944年5月，東京帝國大學向尾高拋來了橄欖枝，他離開了朝鮮。實際上也有證詞稱他是“受到了排擠”。（后述）戰后，尾高在新生的日本又發表了怎樣的言論呢？部分言論梳理如下。

首先，必須要指出的是，對于過去那場戰爭，尾高用 “贖罪”一詞表明了自己的心跡。關于政府所接受的“憲法改正案對放棄戰爭、廢除軍備”作出了明確規定這件事情，最初他稱，“作為蠻橫的戰爭發動者，其額頭上被刻上罪犯烙印的日本，作為贖罪……決心成為非武裝國家”乃“理所當然之措施”。然而僅在5年之后，他便流露了自己內心真實的想法。〔43〕尾高「非武裝平和主義國家の誕生」『世界平和』第1巻第4號（1946）83頁，87頁。しかし，1951年に至ると尾高は，「憲法9條非武裝平和主義」は「占領軍當局から與えられた」「高貴な理想」であって，「獨立後の荒波の中で持ちつづけて行けると思うのは大きな錯覚である。」「日本としても……風雨を凌ぐ用意をしなければなるまい」という聲が起きているのに，ただ「理想」のみを是とするのは「余りにも感傷的といわねばならぬ」と述べて再軍備すべきことを示唆した。尾高「法學の回顧と展望」『法律時報』第23巻第12號（1951），4頁。

其次，尾高在他戰后的代表作《存乎法之終極者》（1947）出版之際，突然開始從正面抨擊發動了侵略戰爭的日本。他寫道，“脫離了立憲主義軌道的日本政治……比法西斯和納粹表現得更為魯莽、草率，結果與德國和意大利結盟，向民主主義國家發出挑戰并最終一起吞食了戰敗的慘痛苦果。違法的政治悉數以失敗告終……日本帶有神性色彩的國粹主義對法亦顯示了與此異曲同工的態度”。〔44〕尾高朝雄著『法の究極に在るもの』（有斐閣，1947），184頁，235頁。尾高には，末尾に「昭和十九年十二月稿」と記した同じタイトルの論文「法の究極に在るもの」（1）『國家學會雑誌』第60巻第1號（1944），1頁以下； 同（2）第60巻第2號（1944），34頁以下がある。「時局」を意識してか，その記述には戦後の前掲書と比べ幾多の相違がみられる。日本法學の重要な転換期に，彼がどこを殘し，どこを削ったか，精査し論評すべきところ，いま紙幅に余裕がない。他日を期したい。在此，他對“政治相對于法之優勢地位”進行指責的同時，認為戰前的政治態度是一種“帶有神性色彩的國粹主義”而予以摒棄。這離他曾經鼓吹神格統治，主張“基于信仰之政治”僅僅時隔4年而已，足見其思想的巨大變化。

回顧戰時，尾高說道，日本“在軍閥獨裁政治下侵略中國，偷襲珍珠港，最終走上了無條件投降之道路”，此外，日本為了重新分割亞洲，雖然“抱有建設大東亞共榮圈之野心”，但是“此種建設新秩序之嘗試最終不可避免地導致了一場慘烈的戰爭”，如此而已。于是，憲法后來明文規定要“采用自然法思想”，“詳細規定人權”〔45〕尾高「世界人権宣言と自然法」『田中耕太郎先生還暦記念自然法と世界法』（有斐閣，1959），68頁，96頁。云云。

尾高曾經在其論文《國家目的與大陸經營》中積極主張日本軍駐留大陸，在另一篇論文《大東亞共榮圈與文化理念》中也極力主張以日本道義文化為主導建設大東亞共榮圈。此尾高與彼尾高，孰真孰假，我們似乎很難做出一個明確的判斷。

（四）批判論

對于尾高的研究成果向來評價很高。立志研究尾高法哲學的人必須以其弟子松尾敬一、碧海純一、稻垣良典、矢崎光圀等人所著的精細考論〔46〕①きわめて念入りにまとめられた松尾敬一の三部作。すなわち「尾高法哲學の形成」『神戸法學雑誌』第15巻第1號（1965），1頁～47頁； 「戦中の尾高法哲學」同第14巻第4號（1965），696頁～739頁；「戦後の尾高法哲學」同第15巻第2號（1965），183頁～236頁；②碧海純一「経験主義の法思想」野田良之?碧海純一編『近代日本法思想史』（有斐閣，1979），387頁～426頁；③稲垣良典「経験主義と形而上學の間－尾高朝雄教授の法思想についての一考察」『法哲學年報』（有斐閣，1970），39頁～62頁；矢崎光圀「尾高朝雄の法哲學」『法哲學年報』（有斐閣，1979），61頁～86頁。為基石。不過令人遺憾的是，對于上文提到的《道義朝鮮與征兵制度》等尾高發表在殖民地朝鮮的幾篇論文，竟無一人作過正式評價，這一點或許會令讀者感到些許意外。除了井上茂只言片語的評論外，可能就只剩下原秀男所說的“日本法哲學的病理”了。〔47〕原秀男は指摘する。すなわち「〈義理と人情〉に代表されるイラショナルにしてエモーショナルな要素が，學者間にも強く殘存し，當然に論爭へと発展すべき好機にさえ，師弟，同門，友人関係というような異次元のものが，論爭への差し止めをする例が余りにも多いことである」と。原「現代日本の法哲學」，井上茂?矢崎光圀編『法哲學講義』（青林書房，1970），31頁～32頁。この間，井上茂による評価は尾高法哲學の全體に関わって的を射ている。いわく「純粋認識の操作をふみ，経験科學的個別分析を行うことによって解明されるべきことが，伝統的要素に特有な情緒意味をそのままにもちこんだ概念規定のうえに，実踐的意図に基づいて築き上げられた構想の形で提示されることは危険である」と。井上「戦後主権論爭」『法學セミナー』1959?5， 70頁。

不過，在尾高弟子之一的松尾敬一的文章中，我們卻找到了他對尾高的戰時論文《國家哲學》進行間接批判的大部分考論。松尾說道，的確，尾高提出“國際社會的道義構成原理”，用以“構建新的世界秩序是有問題的”。此外他還指出，從尾高主張的“強有力國家之指導”的字面上，“人們可能會聯想到日本試圖將亞洲的主導權收入囊中的東亞新秩序論。至少當時的讀者一定是將這種在抽象層面上描述的事情與東亞、日本具體地聯系到了一起”。〔48〕松尾「戦中の尾高法哲學」前掲，715頁～718頁。這些謹慎的措辭顯示出，作為學生，松尾評價恩師尾高的考論是有一定極限性的。

長尾龍一的批判則極具敏銳的視角。首先表現在，在對于迎合皇國臣民化和征兵制度的尾高的姿態問題上，長尾采取了客觀正視“尾高批判凱爾森之現實意義”的觀點。其次表現在，長尾指責尾高在《實在法秩序論》中認為君主并非整體的一部分乃是整體本身，并非用“人格”乃是用“神格”“進行統治”，是“將腳伸到了神話世界”。〔49〕長尾龍一著『法哲學批判』（信山社，1999），146頁，169頁。

我們再來看看大韓民國的法哲學家金昌祿的批判論文。其中有一個章節，標題為“受到殖民地朝鮮的排斥”，是他依據從國立首爾大學圖書館等收集來的資料以及尾高高徒的證詞編寫的。這里記錄了許多不為日本人所知的尾高真實的 一面。其中記載道，當時尾高“作為思想戰的前線指揮官積極開展宣講活動……將一個特殊的立憲君主國家大日本帝國強加在了朝鮮身上”。尾高甚至穿著陸軍少尉的軍裝走進大學，向那些因征兵實施斷發令而進行抗議的學生下達了“無限期停學通告”。不僅如此，“太平洋戰爭爆發后，尾高變得頗為反動，朝鮮學生甚至斥責他是軍國主義的走狗而不再踏進他的課堂”。〔50〕金昌祿（韓國慶北大學法學専門大學院教授）「尾高朝雄と植民地朝鮮」（日本語），酒井哲哉他編『帝國日本と植民地大學』（ゆまに書房，2014）， 285頁～304頁。とくに尾高が朝鮮青年から「排斥」されたことを証言して，294頁～296頁。なお， 金昌祿論文は情報公開されており検索できる。針對在這種背景下所寫的尾高的論文《道義朝鮮與征兵制度》，市川訓敏指責道，“尾高以權力為后盾，對朝鮮青年被驅上戰場一事進行美化的言論，應當以戰爭罪論處”。〔51〕市川訓敏「戦時體制下における『道義錬成』」『人権問題研究室紀要』（関西大學），第13號（1986），115頁。

千葉正士教授認為，在皇國國家主義飛揚跋扈的當時，“尾高朝雄對此雖未積極地表示認可，但也沒有采取積極批判的態度”（上文已述）。然而，縱觀上述尾高的論著，看得出他不僅未對權力進行批判，反而在積極地接受和推進國策。不過，千葉教授也認為尾高“最終犯了一個錯誤”。他指出，既然尾高主張“國民輔翼”的“君民一體”，那么“被理解為對當時的日本天皇制國家體制進行正當化亦是一種無奈……但是，最終他未能抗爭下去，面對權力的要求采取了妥協的態度，從而潛在性地陷入了對權力進行正當化的結果之中”。〔52〕千葉「戦前におけるわが國法哲學の思想史的再検討」（上）前掲，21頁； 同（下）前掲，24頁～25頁。他方，千葉はいう。「尾高朝雄は説得的に権力を批判したが，潛在的には権力と妥協する余地を殘していた」と。同（下）前掲， 31頁。果たして尾高が「権力を批判した」のか，それとも「批判する態度をとらなかった」のか，さらに検証することが求められよう。千葉も尾高の「主要著作目録」『自由の法理』（前掲）に掲記されたもの以外の資料（註29など）に觸れる機會がなかったものと思われる。這或許是由于尾高太過于傾向“實證主義法理論”〔53〕千葉正士著『法學の対象－法主體論序説』前掲，89頁。的緣故。

通過對上述國內外各種批判論進行審視，我們從中或許能夠獲悉一個真實的戰爭時期的尾高法哲學。

四、結語：承認被認識的客體具有主體性

千葉正士教授客觀審視了戰爭時期的日本法哲學后認為，歸根結底，這種法哲學對于國家體制和戰爭的實施未能進行任何有效的批判，自始至終僅是一個概念上的游戲而已。〔54〕千葉「非西歐法理論研究の現代的意義」『北大法學論叢』第44巻第4號（1993），896頁。支持這種法哲學的日本法學家，他們的態度與德國歷史學家布雷克（K. D. Bracher）所做的類似證詞中提到的那些在第三帝國下“自發地同化”（Selbtgleichschaltung）〔55〕K. D. Bracher， Die deutsche Diktatur， 1969， Verlag Kiepenheuer ＆ Witsch， K?lnBerlin， S. 275.于納粹的學者又有何異呢？

還有一點必須要指出的是，盡管小野和尾高在言及大日本帝國下的“日本臣民”和日本國憲法下的“國民”這兩個立場時都作了區分，但他們的新舊研究中卻存在著水火不容之處。戰爭時期的“臣民”思想和他律賦予的“國民”思想之間的連續性是否得到了清除？兩位學者的真實想法是什么？讀者對他們的假面和素顏難辨真偽。因為從他們卓然超群的文章功力來看，他們在執筆戰前和戰后的每一部著作時都充滿了“確信”。

戰爭時期的日本原本是有“不發表言論的自由”的。但是小野和尾高卻“逃避自由”，〔56〕この「自由からの逃避」とは，「良心の自由」を捨ててナチに迎合した者の姿を言い盡くしている。Erich Fromm，Escape from Freedom，1941 New York（1950. Karl Mannheim），pp.23-264, 199.“自發性”著書立作頗多。其結果就是，即便說二人的著作在日本法思想史的一個時期留下了巨大的災難也不為過。如同上文論述的那樣，小野主張的“道義刑法”的意思主義為當時肆虐一時的《治安維持法中修正法》（1941年，法律第54號）等的解釋和適用給予了一定的彈性，舉一例而言，歷史上就曾經發生過如同“朝鮮語學會事件”（1942）〔57〕「予審終結決定」（判決文），『韓國』第6巻第8號（韓國研究院，1977），100頁～121頁。那樣造成大量人員犧牲的史實。追究被指控者的因果報應性刑事責任時，運用的就是具備不成文的犯罪構成要件的“目的遂行行為處罰規定”。此外，以《關于兵役法的部分修正》（1943年，法律第4號《附則》）為旗幟的尾高的“道義朝鮮與征兵制度”論，和同樣出自尾高之手的“朝鮮教學論”相輔相成，在獎勵派兵、將眾多朝鮮青年送上戰場以督促其履行皇國臣民義務一事上，可以說起到了推波助瀾的作用，為總體戰形勢下的“人力資源的確保”助了一臂之力。〔58〕鈴木敬夫著『朝鮮植民地統治法の研究』（北海道大學図書出版會，1989），177頁以下。對照這樣的史實，他們二人“自發”執筆撰寫考論之意圖已昭然若揭。人被稱作是自由的主體，沒有比逢迎時勢而放棄“良心的自由”去鼓吹戰爭的學者更加罪孽深重的人了。

只有通過重新挖掘日本法哲學鐫刻于東亞的史實，把它們和該地區人們所持有的所謂的“歷史認識”相對應，才能夠弄清楚戰爭時期日本法學所犯過錯的真相。即便在今日，如果日本的“講壇法哲學不具備與哲學之名相稱的思想主體”，“仍停留在西歐法哲學的文獻學或解釋學上”〔59〕長尾龍一「法哲學」『法律時報』第41巻第14號（1969），57頁。的話，那么“在以經驗現實為基礎的理論上涌現出的哲學思想”和以這種哲學思想為依據的“真正有價值的法哲學”〔60〕千葉「非西歐法理論研究の現代的意義」前掲，896頁。なお，千葉法哲學における「根底的概念としての法主體－法哲學?法思想アプローチ」を考察した，角田猛之著『戦後日本の〈法文化の探求〉－法文化學構築にむけて』（関西大學出版部，2010），94頁～97頁がある。的開展就不容樂觀。對日本法思想的歷程應該做出怎樣的“歷史認識”，是一個需要深思的問題。

千葉正士教授研究生時代的研究題目是“大東亞共榮圈的慣習法”，〔61〕千葉正士著『法文化のフロンティア』（成文堂，1991），序文，2頁。但是沒過多久就被迫更改了題目。如同上文所述，這是因為“大東亞共榮圈”已經成為日本自戒和贖罪的代名詞。受到日本民族主義威懾的戰時所謂的“大東亞共榮圈”毋庸置疑就是一個“攻擊不義”“戰爭”的“危機”現場。〔62〕千葉「危機の理論構造」『思想』No.350（1953），933頁。千葉教授以“克服危機”和振興為目標，不久就在文化不毛的荒野上鏟下了第一鍬。他迅速地清除了日本“統治東亞的意識形態”〔63〕千葉「東亜支配イデオロギーとしての神社政策」『日本法とアジア』仁井田陞博士追悼論文集?第2巻（勁草書房，1970），301頁。所殘留的糟粕，通過“承認被認識的客體具有主體性”，對每一個地區所固有的“民族社會的主體立場”的存在給予尊重，〔64〕いち早くこの點を指摘した先行的な論考として，角田猛之著『戦後日本の〈法文化の探求〉』前掲，95頁がみられる。千葉正士著『スリランカの多元的法體制－西歐法の移植と固有法の対応』（成文堂，1988），7頁～8頁。對那些土地上所孕育出的“慣習法”文化以及法文化的多樣性給予理解。每一片土地上都有孕育文化的人。人的活動培育法文化。什么是“真正有價值的法哲學”，我們從這些研究活動中便可略見一斑。千葉正士教授的代表作《法文化的國界》中處處充溢著法實踐者自發的主體意識。〔65〕「実踐的主體と法主體」にふれて，千葉正士著『人間と法』前掲，158頁以下參照。可以說，這體現了與小野和尾高的價值觀完全迥異的一位真正的研究者對亞洲歷史認識的一個側面。

早期的尾高針對逢迎政治的“御用法哲學”曾描述稱，“作為政治傀儡活著”就意味著“法哲學的死亡”。〔66〕尾高「法哲學における人間の問題」『法律時報』第11巻第10號（1939），7頁。若真如此，那么可以說，在當時的政治權力面前恭敬順從的“犯戰爭罪的御用法學”就是“法學的死亡”。千葉正士教授的批判就是向將所有人視為客體的所謂的小野和尾高的法哲學興師問罪。現在千葉法哲學所指出的“法學的生存”之道就是必須向世界發問：被視作客體遭受虐待的人們，其歸宿何在？同時，還應該“承認被認識的客體具有主體性”。實際上，這也是讓我們擁有我們自身就是肩負著擁護法和文化之使命的“歷史主體”這一共識的途徑。

（責任編輯：肖崇俊）

*[日]鈴木敬夫，日本札幌學院大學名譽教授，法學博士。

**周英，華東政法大學副教授，文學博士。