根本違約對風險負擔的影響——以《合同法》第148條的解釋論為中心

劉　洋

根本違約對風險負擔的影響——以《合同法》第148條的解釋論為中心

劉洋*

目次

一、問題的提出

二、《合同法》第148條的母法探源與意旨澄清

三、賣方違約對風險負擔影響的比較法考察

四、《合同法》第148條的立法價值判斷及其正當性

五、《合同法》第148條適用范圍的確定

六、結語

關于我國《合同法》第148條的規范意旨，學界認識未盡統一，學者對該條的批判存有誤解。就該條規范的解釋，應使買受人解除合同的場合，標的物毀損滅失的風險回溯自始由出賣人承擔。《合同法》第148條的調整模式并非孤例，在比較法上有廣泛支撐。此一規則蘊含的立法價值判斷是：考慮到買方無辜受害，應以解約制度賦予充分救濟，且此種救濟的效果，不應受到風險負擔常態規則的減損。在正當性方面，該價值判斷有“風險利益相一致原則”支撐，且與《合同法》第143條和第146條相呼應，共同反映了“救濟非違約方”的立法旨趣，并可確保雙方地位平衡與規范體系評價一致。在適用范圍上，《合同法》第148條專為應對賣方根本違約而買方解除合同的案型量身定做。本條中“質量不符合要求”僅屬例示，而“合同目的不能實現”才是判定適用范圍的根本準據。同時，在風險損失與違約行為同一的場合，非屬本條調整對象，此時應以風險負擔規則的法律效果為準據，判定解除規則的適用與否。

風險負擔解除合同根本違約風險回溯風險利益相一致

一、問題的提出

我國《合同法》第148條為調整質量瑕疵導致合同目的落空的場合，買受人之救濟途徑及其與風險負擔的關系問題，規定：“因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。”

就文義解釋而言，該條第一句較為明確，即標的物質量瑕疵致使合同目的落空（根本違約）的場合，買受人享有拒絕接受或者解除合同的權利。而第二句則存在一定的歧義性，亦即，其固然指出了買受人拒絕接受標的物或者解除合同，可產生風險回轉的法律效果。但此一法律效果在時間上的界限，卻并不清晰。也就是說，解約/拒收行為對于風險負擔一般規則之適用的影響，究竟是僅及于其后，抑或此前的風險負擔亦將一并回轉由出賣人承擔，僅憑該條第二句文義解釋，并不能得出完全確定的結論。〔1〕參見吳志忠：《試論國際貨物買賣中的風險移轉》，載《中南財經政法大學學報》2002年第6期。

爭論于是在模糊處產生。有學者認為，該條的功能僅限于將合同解除后標的物毀損、滅失的風險回轉給出賣人承擔，而不能及于接受標的物后行使解除權之前的期間。〔2〕易軍：《違約責任與風險負擔》，載《法律科學》2004年第3期。就此問題，根據《合同法》第94條第4項和第148條，即便標的物毀損、滅失無法返還，買受人的解除權也不因而受到影響，只不過需要根據《合同法》第97條規定承擔價款返還的責任而已，也就是說，解約前標的物毀損滅失的風險由買受人承擔。〔3〕寧紅麗：《合同法分則中的風險負擔制度研究》，載《私法研究》第三卷，中國政法大學出版社2003年版。

但另有學者則認為，依據《合同法》第148條，“買受人可以通過拒絕接受標的物或解除合同，將風險回轉給出賣人承擔……而且，該條并未指明風險的發生時間，依文義，風險發生在拒絕接受或解除合同之前還是之后，在所不問。”〔4〕周江洪：《風險負擔規則與合同解除》，載《法學研究》2010年第1期。亦即，買受人行使拒絕接受或者解除合同的權利，可以溯及既往地使出賣人承擔標的物毀損滅失的風險。

對于上述同一句法律條文，學說解讀卻得出完全相反的兩個結論，不禁令人無所適從。另外，有學者指出，該條規定了買受人的解約權，“應當理解為《合同法》第94條關于合同法法定解除權的一般規定的另一種表述或者具體化，而不是與之不同的另一種特別的法律效果”。〔5〕韓世遠：《出賣人的物的瑕疵擔保責任與我國合同法》，載《中國法學》2007年第3期。依此邏輯，本條關于解約權之行使導致標的物毀損、滅失風險回轉的法律效果，其調整對象當非僅限于“質量瑕疵”的場合，而是可以擴張適用范圍，準用于其他瑕疵履行（比如標的物性能欠缺、用途不合、數量不符、給付遲延等）并導致合同目的落空的根本違約之情形。

然而，對此卻有諸多學者持否定態度，不僅反對將《合同法》第148條的適用范圍進行擴張，〔6〕參見周江洪：《風險負擔規則與合同解除》，載《法學研究》2010年第1期。并且對其提出一系列的批判意見。或認為，“《合同法》將所有存在瑕疵標的物毀損滅失的風險都分配給出賣人承擔卻未盡合理，因為標的物瑕疵導致合同目的不能實現可以引發合同解除，但是卻并不一定會造成標的物毀損滅失的后果。在兩者存在因果關系的場合，《合同法》第148條的風險分配規則具有合理性，而在兩者沒有關系的場合，此種風險分配規則就缺乏足夠的正當性基礎”。〔7〕靳羽：《合同解除效果：〈合同法〉第97條的解釋論》，載《中南大學學報（社會科學版）》2014年第1期。或認為，該條針對“一方當事人引致合同解除的義務侵害行為，通過在一般危險負擔規則之外創設例外的辦法予以制裁，本身就并非妥適”。〔8〕杜景林：《論合同解除的學理及現代規制——以國際統一法和民族國家為視角》，載《法學》2006年第4期。或認為，“況且因貨物不符，賣方所應得到是被撤銷合同，被要求賠償而不應該是貨物毀損滅失，再者貨物質量符合某種要求和標準，本身是合同中的一項約定，而風險移轉又是另外一項約定，彼此之間并無直接聯系，不應該認為一方違反一項約定，而另一項約定也隨之被取消而失去效力。要知道，賣方交貨畢竟是為了履行合同的目的，買方當然有按照合同行事的義務，并且可能為違反義務而承擔責任，但更重要的是賣方也有享受合同的權利”。〔9〕丁阜：《我國〈合同法〉第148條與〈國際貨物銷售合同公約〉相關條款的比較》，載《河北法學》2000年第1期。或認為，“買方解除合同讓風險回溯給賣方是規則對賣方違約行為的懲罰。這違反了合同法以補償受害方為目的，而不應當具有懲罰性功能的一般原則……這樣一來，在合同解除與風險移轉的關系問題上，當前的規則就是比較偏向買方的，這就破壞了買賣雙方之間的權利平衡。”并建議“摒棄買方解除合同讓風險回溯給賣方的規則……即使買方通過向保險人或承運人索賠仍然無法彌補自己的全部損失，他仍然可以就不足部分向違約賣方請求損害賠償。畢竟，這些損失都是由賣方的根本違約造成的”。〔10〕吳春萌：《論合同解除與風險移轉的關系——以〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉為中心》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2011年第4期。

由上可見，《合同法》第148條在違約行為對風險負擔的影響問題上，到底設置了何種規則，學界認識并不統一。即便在承認解除合同具有回溯風險之法律效果的共識前提下，學者亦以相當一致的否定態度，對該條規范大張撻伐。

有鑒于此，有必要首先澄清，該條規范的內涵究何所指。就此問題，考慮到我國立法機關釋義書、〔11〕參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2013年版，第254-255頁。諸多學者〔12〕參見韓世遠：《中國合同法與CISG》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2011年第2期；朱曉喆：《我國買賣合同風險負擔規則的比較法困境——以〈買賣合同司法解釋〉第11條、14條為例》，載《蘇州大學學報》2013年第4期；吳志忠：《試論國際貨物買賣中的風險移轉》，載《中南財經政法大學學報》2002年第6期；鄭旭文：《國際貨物買賣中賣方根本違約對風險移轉的影響》，載《當代法學》2002年第7期。均認為，此條文移植了《美國統一商法典》（UCC）的相關規定，那么進行母法探源的工作，對于該條的正確理解就是有效及必不可少的。另外，該條受到諸多學者的嚴厲批判，已如前述。基于此，就有必要考察，針對買賣合同中出賣人違約行為對風險負擔有何影響的問題，比較法上依何種路徑而為處理？如此方能對我國《合同法》第148條的調整模式形成更加準確的定位，從而予以中肯的評價，亦能對我國學者的批評有所回應。

再者，如果從尊重法律規范權威性及形式法治的角度言之，對于現行的法律規則，尚不宜簡單地予以否定，毋寧深入發掘條文背后蘊含的立法價值取舍，并對其正當性加以評估，才是妥當路徑和正道所在。而后，若能對前一問題作出肯定回答，則有必要具體確定其適用范圍，方可確保立法者所欲達到的保護目的和規范本旨，得以有效實現。

上述問題的探討和澄清，對于《合同法》第148條在司法實踐中的妥切適用，甚至對我國《合同法》規定的買賣合同風險負擔制度的正確理解，無疑都是有益的。本文不揣冒昧，特以《合同法》第148條作為分析對象，并結合比較法相應制度，試圖從體系化角度對該條做出合理的闡釋，期能裨益于司法實踐。

二、《合同法》第148條的母法探源與意旨澄清

我國買賣合同的風險負擔制度的設置，大量借鑒了比較法經驗。在此背景下，《合同法》第148條之規定，即參考了《美國統一商法典》第2-510條第（1）（2）款的內容，專門用于調整賣方根本違約對于風險負擔的影響。〔13〕參見胡康生主編：《中華人民共和共合同法釋義》，法律出版社2013年版，第254-255頁；朱曉喆：《我國買賣合同風險負擔規則的比較法困境——以〈買賣合同司法解釋〉第11條、14條為例》，載《蘇州大學學報》2013年第4期；韓世遠：《中國合同法與CISG》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2011年第2期。故此，從繼受法的角度切入，〔14〕關于繼受法解釋學的相關方法論，以及母法在其中的地位與作用，相關論述，可參見陳自強：《臺灣民法與日本債權法之現代化》，臺灣元照出版公司2011年版，第12-16頁。借助于母法規則來觀察和解讀《合同法》第148條，顯然是極為有益和重要的途徑。

《美國統一商法典》第2-510條第（1）（2）款分別規定：“（1）當清償提供（tender）或者交付（delivery）如此不符合同約定，以至于使買方有權拒絕之場合，則標的物滅失的風險（risk of their loss）仍停留于（remain）出賣人處，直至不符被治愈（cure）或買受人接受（acceptance）為止。（2）當買方正確地（rightfully）撤銷接受，則買方可在其有效保險所不足覆蓋的范圍內，將標的物滅失的風險視作從一開始（from the beginning）就停留在出賣人處（rested on the seller）。”〔15〕Uniform Commercial Code 2-510 [Effect of Breach on Risk of Loss] （1）Where a tender or delivery of goods so fails to conform to the contract that as to give a right of rejection the risk of their loss remain on the seller until cure or acceptance. （2）Where the buyer rightfully revokes acceptance he may to the extent of any deficiency in his effective insurance coverage treat the risk of loss as having rested on the seller from the beginning.該兩款規范的設置，專門用于調整出賣人的違約行為對于風險負擔及其移轉的影響。依其規范文義，即可明確看出，出賣人履行合同不符合約定的場合，如果其嚴重性足以使買受人有權拒絕接受，或者嗣后撤銷接受；則標的物滅失的風險將一直停留在出賣人處，或者回溯到一開始即由出賣人承擔。〔16〕Cf. Bradford Stone, Uniform Commercial Code, 5th Edition, West Group, 2002（法律出版社2004年版，影印英文版）, pp. 53-54.

相比之下，我國《合同法》第148條，顯然是對上述《美國統一商法典》兩個條款的雜糅與綜合。盡管在條款適用范圍上，《合同法》第148條更加狹窄地限定于“質量不符合要求”的情形，但這并不會導致本條規則在風險回溯之法律效果的解釋適用上，產生相異的結論。

至于本條中“解除合同”相較于“撤銷接受”（UCC）在術語使用上的不同，應屬我國立法者在規則設置時，就術語表達方式所作的變形。依據《美國統一商法典》第2-608（3）條規定，因買方撤銷接受的行為，而使其在標的物上的相關權利與義務，包括風險配置在內，將與其拒絕接受產生相同的法律效果。〔17〕Uniform Commercial Code 2-608（3）: A buyer who so revokes has the same rights and duties with regard to the goods involved as if he had rejected them.而在《合同法》第148條，“解除合同”與“拒絕接受”在風險回溯問題上的法律效果，亦被完全等同對待。

不唯如此，依據官方正式評注，《美國統一商法典》第2-608條的“撤銷接受”權，只能適用于“與合同約定的不符，實質性地損害了標的物相對于買受人的價值的場合。此外，買方如欲撤銷接受，必須在發現嚴重不符后的合理時間內通知出賣人。而且，撤銷接受權，只有當其他變通或調整的救濟手段均告失敗時，方可予以訴求。〔18〕The American Law Institute, Uniform Commercial Code: Official Text with Comments, 9th Edition, Gould Publications Inc., p. 132.諸此種種針對撤銷接受所設的限制，不論是在嚴重性程度，抑或時間界限、行使權利的程序，以及發動謹慎性等方面，〔19〕Cf. James J. White & Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, Sixth Edition, Hornbook Series, West, a Thomson Reuters business, 2010, pp. 427-436.均與我國合同法語境下，合同解除權所受的限制相當接近。〔20〕參見王利明：《合同法研究》（第2卷），中國人民大學出版社2003年版，第289-294、 299-300頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第520-523頁。職是之故，立法者在參考引入《美國統一商法典》第2-510（1）（2）條時，借用最為接近的本土概念對之加以改造，欲使其更加兼容于本國法體系，并易于理解適用；但在規范本旨一致性的維持上，應無扭曲或改弦易轍之圖，此點當可推斷。所以，《合同法》第148條中解約權的行使，對于風險回溯射程上的法律效果，理當與《美國統一商法典》第2-510條中“撤銷接受”行為導致的風險配置效果，呈現相同的格局。

另外，雖然《美國統一商法典》第2-510（2）條使“撤銷接受”場合的風險回溯效果，在范圍上僅限于“買受人保險所不足的范圍內”。這在我國《合同法》第148條并無規定，似乎構成二者的重大差別。但實際上并非如此，依據該條的官方評注，“本條僅用于分配風險，并且不受任何保險公司代償請求權的影響或干擾”。〔21〕The American Law Institute, Uniform Commercial Code: Official Text with Comments, 9th Edition, Gould Publications Inc., p. 117. “This section merely distributes the risk of loss as stated and is not intended to be disturbed by any subrogation of an insurer.”亦即，在風險配置及其回溯性的法律效果問題上，《美國統一商法典》該條規則仍舊保持了一貫性與純粹性，而與保險存在與否并無關聯，因而也不構成其與《合同法》第148條的本質性差異所在。

再者，《美國統一商法典》第2-510（1）條中，風險停留于原處的法律效果，似乎并不需要買受人行使拒絕權作為前提條件，而是只要其不符約定的嚴重性達到能夠產生拒絕權的程度，即為已足。而與之相比，我國《合同法》第148條則要求買受人行使拒絕權。這是否屬于二者的實質不同？

答案同樣是否定的。根據《美國統一商法典》第2-601條的規定，除非在分批交付合同，或者雙方當事人對于違約救濟有事先約定，原則上針對出賣人任何不符合合同約定的履行行為，買受人均有權全部拒絕、全部接受或者接受其中部分而拒絕其他部分。〔22〕Uniform Commercial Code 2-601 [Buyer’s Rights on Improper Delivery] Subject to the provisions of this Article on breach in installment contracts （Section 2-612） and unless otherwise agreed under the sections on contractual limitations of remedy （Sections 2-718 and 2-719）, if the goods or the tender of delivery fail in any respect to conform to the contract, the buyer may （a） reject the whole; or （b） accept the whole; or （c） accept any commercial unit or units and reject the rest.但需要注意的是，此種不符合約定的履行，并不能自我證成，而必須在標的物到達（arrival）買受人處后，經過檢驗（inspection），方可被發現。這也正是買受人對于標的物檢驗權之所以在《美國統一商法典》中居于關鍵性地位的緣由所在。〔23〕Uniform Commercial Code 2-513 [Buyer’s Right to Inspection of Goods] （1） Unless otherwise agreed and subjection to subsection （3）, where goods are tendered or delivered or identified to the contract for sale, the buyer has a right before payment or acceptance to inspect them at any reasonable place and time and in any reasonable manner. When the seller is required or authorized to send the goods to the buyer, the inspection may be after their arrival.而另一方面，如果檢驗發現標的物并不符合合同約定，但買受人卻未能有效地行使拒絕權，則會在合理期間經過后，自動產生標的物被接受（acceptance of the goods occurs）的法律效果。〔24〕Uniform Commercial Code 2-606 [What Constitutes Acceptance of Goods] （1）Acceptance of goods occurs when the buyer……fails to make an effective rejection （subjection （1） of Section 2-602）, but such acceptance does not occur until the buyer has had a reasonable opportunity to inspect them。也就是說，當標的物到達后，除非買受人在其后的合理期間內將拒絕的意思通知出賣人，〔25〕Uniform Commercial Code 2-602 [Manner and Effect of Rightful Rejection] （1） Rejection of goods must be within a reasonable time after their delivery or tender. It is ineffective unless the buyer seasonably notifies the seller.否則將默認為標的物被接受。〔26〕The American Law Institute, Uniform Commercial Code: Official Text with Comments, 9th Edition, Gould Publications Inc., p. 125.而一旦標的物被接受，則又會直接導致風險轉移給買受人承擔，并使之負擔付款的義務。〔27〕The American Law Institute, Uniform Commercial Code: Official Text with Comments, 9th Edition, Gould Publications Inc., p. 117.

由此可知，《美國統一商法典》第2-510（1）條就違約場合“風險停留原處”的法律效果，之所以沒有明確規定買受人行使拒絕權的要件，實與其立法技術密切相關。申言之，在風險移轉與履行符合性之間關系的問題上，《美國統一商法典》的思維流程是：賣方交付——貨物到達——檢驗——不符約定并通知拒絕/不符約定但明示接受或默認接受/符合約定而接受——風險停留原處/風險移轉買方并承擔付款義務/風險移轉買方并承擔付款義務。準此以察，在《美國統一商法典》的規則框架內，若交付的標的物不符合約定，買受人如欲阻止風險向己身轉移（shift），則同樣必須以有效地行使拒絕權為必要條件。是故，在這方面，其與我國《合同法》第148條的規定，并無不同。

綜上可知，我國《合同法》第148條在繼受《美國統一商法典》第2-510（1）（2）條的過程中，盡管根據本國的法律術語、立法傳統，有所改造和調整，并經過糅合重鑄，最終以其現有的面貌呈現出來。但此種外觀上變形，并未導致二者在核心規范意旨和規則價值取向上產生根本性的偏離。有鑒于此，《合同法》第148條中，買受人解除合同而導致標的物毀損、滅失，風險回轉的法律效果，應當及于解約之前，一如《美國統一商法典》第2-510（1）（2）條中，風險從一開始就由出賣人承擔。〔28〕James J. White & Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, Sixth Edition, Hornbook Series, West, a Thomson Reuters business, 2010, pp. 258-260.

三、賣方違約對風險負擔影響的比較法考察

基于前述母法探源可知，根據《合同法》第148條規定，在標的物質量瑕疵致使合同目的落空的場合，如果買受人解除合同，標的物毀損滅失的風險將溯及既往地由出賣人負擔。對此，學界批判之聲不絕于耳，修正廢止的主張亦屢見不鮮。有鑒于此，即有必要拓寬視閾，考察比較法上針對同一問題，因循何種路徑以求應對。經此橫向對比，方可對我國《合同法》第148條采取的調整模式，進行合理的定位與評價，進而從法解釋學角度妥當地劃定其適用范圍。

（一）專設風險負擔例外規則的調整模式：以CISG為例

在《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“CISG”）中，其第四章專設第66條至第70條共四個條文，調整國際貨物買賣中的風險負擔問題。其中，第66條至第69條用于應對涉及風險負擔的常態問題，依次規定了風險移轉的后果、買賣合同涉及貨物運輸時的風險移轉、在途貨物的風險移轉與其他情況下的風險移轉規則（兜底條款）（catch all clause）。〔29〕參見張玉卿編：《國際貨物買賣統一法——聯合國國際貨物銷售合同公約釋義》，中國商務出版社2009年版，第419頁。而第70條，則專為調整風險負擔與違約行為之間的關系而設，〔30〕Vgl. STAUDINGER/ Ulrich Magnus （2009） ,CISG, Sellier-de Gruyter, Berlin, S. 675. Rn. 1.該條規定：“如果賣方已根本違反合同，第六十七條、第六十八條和第六十九條的規定不損害買方因此種違反合同而可以采取的各種補救辦法。”〔31〕CISG Article 70: If the seller has committed a fundamental breach of contract, article 67, 68 and 69 do not impair the remedies available to the buyer on account of the break.

單從上述規范的字面表述觀察，并不能直接認知，就解除合同與風險負擔的關系問題，該條究竟設置了何種規則。就此，必須從這一條文的規范目的中演繹得出。詳言之，本條從保護買受人的角度切入，本旨在于確保買受人針對違約行為的各種救濟權利，不應被風險移轉的法律效果（第66條至第69條）所減損。〔32〕John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 383.也就是說，即便標的物毀損滅失的風險，在出賣人履行完畢其事實性的交付行為（hand over）與移轉占有之義務時，〔33〕John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 509. 另可參見張玉卿編著：《國際貨物買賣統一法——聯合國國際貨物銷售合同公約釋義》，中國商務出版社2009年版，第426-427、436頁。即已轉移到買方承擔。然而，在出賣人根本違約的場合，如果繼續貫徹此種價值中立的風險分配規則，將會影響、妨害甚至減損買受人對于救濟權利的行使；那么，就應當以買受人的救濟權作為應予優先保障對象，即便使原本客觀性的風險負擔一般規則受到扭曲，也在所不惜。〔34〕參見李巍：《國際貨物銷售風險移轉問題探討》，載《政法論壇》2003年第4期。

依此邏輯，針對賣方的根本違約行為，買方有權主張修補（repair of the goods；CISG Article 46（3））、減價（reduction in price；CISG Article 50）、損害賠償（damages；CISG 74 et seq.）、解除合同（avoid the contract；CISG Article 49（1）（a））或者替代交付（require delivery of substitute goods；CISG Article 46（2））的救濟權。〔35〕Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2010, p. 944.

其中，就解除合同與替代交付而言，均要求買受人在取回價款/免于付款或者取得新標的物，從而在實現自身救濟的同時，負擔返還瑕疵標的物的義務。〔36〕John Felemegas（Editor）, An International Approach to the Interpretation of the Untied Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（1980） as Uniform Sales Law, Cambridge University Press, 2007, p. 514, Fn. 28. Also see John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 544.如果標的物返還之前，已因不可歸責于雙方當事人的事由毀損滅失，若仍舊依照第67條至第69條的一般規則使買受人負擔風險，則其必須以價值補償的方式，向根本違約的出賣人履行返還義務。如此一來，等于在表面上賦予買受人救濟的同時，又從中扣除了因為風險現實化而造成的價值逸失，并填補給本可歸責的賣方。這種結果，實際上以變相的形式，剝奪或者減損了買方本來能夠享有的救濟權，進而會與CISG第70條救濟買方的規范意旨，形成沖突。變通之計，就必須使解除合同的買方，一方面能夠完全取回已付的價款，另一方面只需返還瑕疵標的物及殘留物，即可免責。準此，依CISG第70條，則標的物上毀損滅失的風險，不論解約之前抑或其后，均回溯自始由可歸責的出賣人承擔。〔37〕Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2010, pp943-945. Also see John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 541.

上述結論，亦可在CISG調整解除合同法律效果的相關規則中，尋得印證和支撐。

CISG第82（2）條通過例外規則的方式，限縮第82（1）條解除權排除規則的適用，以免對買受人尋求救濟的途徑造成過大減損。其中（a）項規定，即便買方無法依其原狀返還受領的標的物，但若此種不能并非源于買方的作為或不作為（not due to his act or omission），則不得依第82（1）條排除買方的解除權。據此，若標的物于解約前罹于風險而無法原狀返還，此時應否根據第82（1）條排除解除權，關鍵在于判斷，此種不能可否歸結為買方的“作為或不作為”？為此，又必須先行確定，買方對于存有重大瑕疵的標的物，其注意義務應達何種標準？就此，基于CISG第82（2）（a）條強力救濟買方的旨趣，應當在買方保管瑕疵標的物的義務上設置更加寬松的標準。這不僅與第82（2）（b）、（c）條的規范意旨匹配，亦可借助于第86（1）條關于買方保全貨物義務的規則，得以證成，〔38〕John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, pp.662-664.即：“如果買方收到貨物，并欲依據合同約定或者本公約行使權利，拒絕貨物，則他應采取在當時特定情境下合理的措施保管貨物（such steps to preserve them as are reasonable in the circumstances）”。可見，只要買方依其通常的合理行為保管瑕疵標的物，即不存在“作為或不作為”上的義務違反，則風險現實化導致的返還不能，就不應阻塞其行使解除權的通道，即便標的物已經無法原狀返還，甚至根本無需返還。也就是說，綜合CISG第86（1）條、第82（2）（a）條、第81條進行體系化解釋，從解約效果的角度觀察，解約前的風險損失亦將回溯由賣方負擔。

但需要指出的是，對于買受人已經有效解約后，標的物毀損滅失風險的風險負擔問題，單從CISG關于解約法律效果的條文中，并不能直接尋得具體明確的規范支撐。〔39〕John Felemegas （Editor）, An International Approach to the Interpretation of the Untied Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（1980） as Uniform Sales Law, Cambridge University Press, 2007, pp. 513,516.就此，奧地利最高法院曾于判決中提出所謂“鏡像規則”，并在論證中指出，解約后的返還關系中，其風險應由出賣人負擔，這不僅符合CISG第82（2）條的內在目的，亦與第86條至第88條關于買受人解約后保管義務的規范意旨銜接。〔40〕Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, pp. 510-511.更為重要的是，此種風險根本上由出賣人的違約行為所引發。況且，區分解約之前抑或其后的風險損失，并設置不同分配規則的進路，不僅背離了CISG第70條的制度目的，并且引發無謂的爭論于風險實現在解約前后哪個具體時點的問題上，甚至成為買方拖延解約，以免風險落于己身的不良誘因。〔41〕Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 664.是故，解約后的風險損失，亦由根本違約的出賣人負擔。

綜據上述，在根本違約與風險負擔的關系問題上，CISG做出了全面的調整：不僅以風險負擔例外規則的方式規定，買受人解除合同，可使出賣人自始承受風險損失；亦從解約法律效果的角度切入，設置例外規則遙相呼應、互為支撐，使相關制度的救濟屬性一以貫之。

（二）設置解約效果例外規則的調整模式

調整根本違約與風險負擔的關系，如CISG那般專設風險負擔的例外規則，固然是一種調整模式，但并非唯一可采的進路。從解約法律效果的角度切入，亦不失為一種有效的途徑。循此思路者，既有以《德國民法典》（BGB）為代表的內國法；亦有以《歐洲私法共同參考框架草案》（DCFR）為代表的超國界共同法，以下分別考察。

1.內國法：以德國民法為例

《德國民法典》第446條、第447條分別規定了買賣合同風險與負擔移轉的基本規則、發送買賣的風險移轉規則，但并未涉及根本違約與風險負擔的關系問題。就此，則由解約法律效果的相關規則予以應對。

作為解除合同的基本法律效果，依《德國民法典》第346（1）條規定，雙方當事人受領的給付和用益，均須同時、全面地予以返還，以使當事人的關系恢復到合同訂立后給付交換前的狀態。〔42〕參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究——觀念的轉變和立法技術的提升》，法律出版社2006年版，第181頁。就出賣人方面應負的價款及其利息返還義務，并無履行不能的問題，此即所謂“金錢之債不滅”的民法原理。〔43〕參見芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國政法大學出版社2003年版，第302-303頁。但在買受人方面，標的物卻可能由于各種原因而毀損滅失，致使返還不能。此時，根據《德國民法典》第346（2）條第一項規定，買受人原則上須承擔價值補償的義務，即以變通形式，實質性地實現恢復原狀的法律效果，以求維持雙方當事人法律地位的平衡。〔44〕參見陸青：《合同解除效果的意思自治研究——以意大利法為背景的考察》，法律出版社2011年版，第28-30、56-58、81頁。

但是，此種替代原物返還的價值補償義務并無絕對性，而是須受到《德國民法典》第346（3）條第一項所設各種例外排除規則的廣泛限制。〔45〕Vgl. Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, S. 268. Rn. 567. Also see Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 434.根據其中第三種情況規定，在法定解除權場合，如果買受人就標的物的保管和處置，已盡到其在自己事務中通常應有的注意義務（Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten），〔46〕See Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 434. Vgl. auch Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49. S. 269. Rn. 570.則免于向出賣人承擔價值補償的義務。也就是說，在法定解除權引致的清算返還關系中，解除權人無須為抽象輕過失或無過失的返還不能負責，〔47〕Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München,2012, §42, S. 296, Rn. 847. Auch Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49. S. 269. Rn. 570.亦即，標的物毀損滅失的風險，因為買受人解除權的行使，而重新跳回（Rückspringen der Gefahr）到出賣人方面。〔48〕Vgl. Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49. S. 269. Rn. 570. Rn.572.ff. Also see Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p.434.

對上述規則為法定解除權人設置的特別“優待（privilege）”，德國民法學界內部亦存有不同觀點。有學者指出，立法者之所以如此“厚待”解除權人，實則考慮到：“法定解除權多因相對人的義務違反而產生，并且解除權人可以合理地相信，其能夠終局地成為標的物權利人，當然能夠依其所好對待該物。”〔49〕Vgl. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 37. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2013, S. 163. Rn. 27.相較之下，解約權利人的善意信賴，當然比可歸責的違約方更值得保護。〔50〕Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München,2012, §42, S. 297. Rn. 848.有鑒于此，如果解除權人已經積極地知道/應當知道（positive Kenntnis/Kenntismüssen）可產生解除權的事由，甚或已經作出解約的意思表示，就不能再正當地相信其能夠終局性地保有標的物。〔51〕Vgl. Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49. S. 270. Rn.573.自該時點起，即應適用義務違反的一般規則，并經由目的性限縮的解釋方法，使解除權人對任何的過失負責。〔52〕Vgl. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 37. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2013, S. 163. Rn. 27.

由此可見，前述爭議的焦點在于，對于受領人過失導致標的物毀損滅失，并因此返還不能的場合，應否區分解約/知曉解約事由前后的差別，而作區分對待。然而，沒有爭議的是，對于完全不可歸責于解除權人的毀損滅失，其風險均由解約相對人承擔，不論受領人是否知曉解約事由，抑或是否行使了解除權，均無影響。〔53〕See Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 435. Auch Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München,2012, §42, S.297, Rn.849. “Die Gefahr des Zuf?lligen Untergangs bleibt beim Rücktrittsgegener.”因為，“行為不符合法秩序之人，不得相信風險之移轉具有終局性”。（Wer nicht ordnungsgem?? leisten, dürfe nicht darauf vertrauen, dass der Gefahrenübergang auf den andern Teil endgültig sei.）〔54〕Vgl. Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49, S.269. Rn.571.

2.超國界共同法：以DCFR為例

就國際統一法文件而言，《歐洲私法共同參考框架草案》（以下簡稱“DCFR”）針對解約后的法律效果與返還關系做出了全面細致的調整，從中亦可演繹出根本違約場合的風險負擔規則。

根據DCFR第III.-3：509條規定，作為解約的基本法律效果，原合同項下未履行的債權債務關系歸于消滅。但對于已經履行的內容，則應根據第III.-3：510條規定，雙方當事人原則上均須依其受領時的原狀，同時予以返還。另需注意的是，就非金錢利益的返還義務，如果原狀返還將導致不合理的負擔或者費用，則受領人徑可返還其價值（return by paying its value），即為已足。換言之，如果標的物毀損、滅失而根本無法原狀返還的場合，DCFR并不像CISG第82（1）條那般排除解約權，〔55〕Cf. Christian von Bar, Eric Clive & Hans Schulte-N?lke（Editor）, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference（DCFR）, Verlag seller München,European law publisher GmbH, 2009, p. 902-903,904.而是采取了更具現代性、靈活性的調整模式，〔56〕Cf. Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2010, pp. 1096, 1116.即要求受領人根據第III.-3：512（1）條第（a）（b）項的規定，完全以價值補償的方式實施返還；或者在交還受損標的物的同時，補足其價值上的減損。至于此種價值補償義務額度的算定，則應以原合同就標的物價格所做的約定作為基礎；若無約定，則應根據自愿且有能力（willing and capable）的買賣雙方，在知曉標的物任何瑕疵的情況下，所可能合意約定（would lawfully have agreed）的價款作為根據（III.-3：512（2）條）。

然而，此種價值補償義務并非絕對不變，而是須在特定場合，讓位于例外排除規則的優先適用性。

根據DCFR第III.-3：512（4）條規定：“受領人對所受利益的價值補償義務相應地減輕至如下程度，即如果受領人基于對標的物并無不符合約定狀況的合理信任而實施行為，即便此種信賴是錯誤的，并因此導致標的物無法依其受領時相同的狀況予以返還。”〔57〕DCFR III.-3：512 （4） The recipient’s liability to pay the value of a benefit is likewise reduced to the extent that it cannot be returned in the same condition as when it was received as a result of conduct of the receipt in the reasonable, but mistaken, belief that there was no non-conformity.據此，受領人基于對給付人完全履行以及自己能夠終局保有標的物的合理信賴，即便其自身的行為導致了標的物的毀損滅失，受領人亦無須承擔價值補償義務。質言之，在標的物不符合約定的瑕疵狀況暴露之前，受領人無從知悉解約事由，亦只需以其自己事務中通常應盡的注意義務對標的物實施處置和保管，即可完全免責。準此以察，在解除合同之前，如若標的物因不可歸責于受領人的事由毀損、滅失（deteriorate before termination of the contractual relationship takes place），〔58〕Cf. Christian von Bar, Eric Clive & Hans Schulte-N?lke （Editor）, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference （DCFR）, Verlag seller München, European law publisher GmbH, 2009, p. 927.則受領人當然無需額外承擔價值補償義務，而只須返還殘留物即可。也就是說，解約前，標的物的風險損失由瑕疵履行的給付人負擔。

但在解約之后，雙方當事人的返還關系已經生成，如果標的物在返還之前毀損滅失，則應根據第III.-3：514條履行價值返還義務。但需注意的是，若給付人履行不符合約定而導致合同法定解除場合，受領人的價值補償義務，同樣應依標的物的減損程度，做相應的降低。〔59〕DCFR III.-3：512 （3） The recipient’s liability to pay the value of a benefit is reduced to the extent that as a result of a nonperformance of an obligation owed by the other party to the recipient: （a）the benefit cannot be returned in essentially the same condition as when it was received; or…另外，依DCFR起草委員會附設的官方評注，解約后的返還關系及作為其替代形式的價值補償義務，其制度本旨在于，避免任何一方于解約后仍然不當地保有他方提交的給付，或者因而獲得額外的不當利益，以期維持雙方當事人的利益平衡（economic balance）與公平關系（unfairness to be avoided）。〔60〕Cf. Christian von Bar, Eric Clive & Hans Schulte-N?lke（Editor）, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference（DCFR）, Verlag seller München, European law publisher GmbH, 2009, pp. 907, 912.基于前述兩項考慮，若標的物因不可歸責的事由毀損滅失，一則，受領人并未從此等逸失價值中獲取任何額外利益；二則，為求確保解除合同的救濟屬性（termination as a remedy to non-conformity），受領人的返還責任不應被不當加重。是故，解約后，標的物的風險損失，亦由給付人負擔。

由上可知，就根本違約與風險負擔關系的問題，須從DCFR就解約法律效果所設置的制度整體及其規范目的中探求。為此，即有必要梳理展示，DCFR在解約返還關系之規則設置上的思維流程：解除合同——未履行義務消滅——已履行義務返還（無需返還的情形除外）——原狀返還為原則，例外情形代以價值補償——違約解除場合例外性地排除價值補償義務（降低注意義務程度以“優待”解除權人）——其他獲益返還（孳息等額外利益）。從該規則鏈條即可清晰察知，正是在違約解除場合的例外排除價值補償義務環節，標的物毀損滅失的風險負擔被交由給付人承受。

綜上所述，通過橫向展開比較法的考察，就出賣人根本違約對風險負擔有何影響的問題，調整模式并非唯一，既可在風險負擔制度內部作出規范；亦可從解約法律效果的角度切入，間接地予以調整。但不論采取何種進路，就最終結論與法律效果而言，內國法與超國界共同法均作出了共同選擇，即在解約返還關系的執行中，標的物毀損滅失的風險由出賣人承擔，實屬殊途同歸。

四、《合同法》第148條的立法價值判斷及其正當性

（一）《合同法》第148條內在價值判斷的發掘

基于前述比較法梳理可知，我國《合同法》第148條的風險配置模式，顯然并非孤立無援，而是“德不孤必有鄰”。但如前所述，我國學者卻對之多有批判，甚或時有修廢主張。

有鑒于此，為求回應，并辨明此一規則的正當性，即有必要探求，該條中風險分配方式之產生，并得以成為比較法上的共同趨向，其背后究竟蘊含了立法者的何種價值判斷與法政策考量？

就此，根據霍諾爾德（John O. Honnold，1916-2011）與弗萊希特納（Harry M. Flechtner，1951-）的觀點，此種風險回溯的規則之所以正當，一則因為，該風險本質上由出賣人自身的違約行為引發，自不應轉嫁給無辜的買方承受。〔61〕Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, pp. 511, 664.二則，正如CISG第70條文字表述那般，該規則之設，根本目的即在于保護買方。準此，則其解約救濟的最終效果，當然不應受到不可歸責之運輸風險現實化的減損。〔62〕Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, §381. p. 541.此種界定，既可由CISG第82（2）（a）條例外規則加以印證；〔63〕Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 662. Fn. 9.亦可從第86（1）條，僅要求買方以“合理”（reasonable）標準保管標的物（defective goods）的規則中，獲得體現。〔64〕John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 663.質言之，該規則從買方角度切入，立基于解約制度的救濟屬性，且欲使其執行的效果不受風險負擔常態規則的減損。相應地，就導致了風險回溯由違約方承擔的反射效果。

此種價值基點亦能從德國民法的制度設計中尋得佐證。前已述及，《德國民法典》第346（3）條第一項第三種情況，通過排除價值補償義務的表面外觀，〔65〕Vgl. Kühl/Reichold/Ronellnenfitsch, Einführung in die Rechtswissenschaft, Verlag C. H. Beck München, 2011, S. 182. Rn.141.實則發揮了風險負擔規則（eineGefahrtragungsregelung）的本質功能。〔66〕Vgl. Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49. S.268. Rn.567.可見，其規則設計的思維模式，亦是以解約權人方面作為觀察起點：原物返還義務——不能原物返還時代以價值補償——特定場合排除價值補償。〔67〕Cf. Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 433.最后一個環節的“優待”，正是考慮到買受人解約/知曉解約事由前，可得合理信賴對方完全履行及自己能夠終局成為標的物權利人，尤值特殊保護（schtzwürdig），〔68〕Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München,2012, §42, S.297, Rn.848.故應在解約后的清算返還關系中，以更寬松的標準，就其保管標的物的注意義務，降格以求。即便是在解約后，鑒于買方無辜（innocent party）受害于對方（guilty party）的不完全履行，亦應予以充分救濟，〔69〕Cf. Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 435.使無需為意外滅失造成的返還不能，負擔額外的價值補償義務。相應地，當立法價值判斷定位于救濟買方之時，作為其反面效應（反向映射），風險損失自然就落在了存有違約行為的賣方頭上。

最為根本的是，依此進路界定“風險回溯規則”的內在價值判斷，亦完全切合于《合同法》第148條的規范表述。

該條規定：“因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。”由文義觀之，該條顯然從救濟買受人角度，作為視線投射的起點，而非著力于刻意懲罰出賣人。這是因為，即便標的物質量瑕疵導致合同目的落空，該條亦不直接阻礙標的物風險依《合同法》第142條先行移轉。毋寧，質量瑕疵而根本違約的場合，買方僅僅因此獲取了拒絕權或解約權而已；若未有效行使，賣方利益將不受影響。

但另一方面，買方如欲行權解約而自我救濟，為確保其利益救濟的充分性，并使之免遭風險移轉常態規則的不當減損，則只能于違約救濟與風險損失并存的場合，擇前者而賦予優先地位。〔70〕同旨，參見李巍：《國際貨物銷售風險移轉問題探討》，載《政法論壇》2003年第4期。那么相應地，反面以觀，即不得不使風險回溯，“由出賣人承擔”，此實屬競存制度此消彼長之理也。

綜上所述，《合同法》第148條之設，其中蘊含的立法者價值判斷是：出賣人根本違約場合，為充分保護買受人利益，賦予解約（拒絕）權以優先地位和更高位階，期使買方救濟的最終效果，免受風險移轉常態規則的不當減損。

（二）《合同法》第148條價值判斷與規則設計的正當性確認

賣方根本違約場合，立法者基于救濟買方的價值判斷，并將之行諸于具體規范，最終表現為《合同法》第148條。此種法政策貫徹，本身即已有其正當性。

然而，不應回避的是，該條遭受詬病最為重要的原因即是：其使風險負擔與標的物的實際占有人相分離，有悖于風險分配規則設置上的常理。〔71〕例如，王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版，第797頁。因此需對此做出回應，方能夯實本條的正當性基礎。

我國《合同法》第142條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”一般認為，該條確立了我國買賣合同中，風險負擔隨交付移轉的基本原則。〔72〕參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年第5版，第404頁；王利明：《合同法新問題研究》中國社會科學出版社2003年版，第783頁；胡康生主編：《中華人民共和共合同法釋義》，法律出版社2013年版，第248-249頁。對此，有學者指出，交付之所以在風險移轉中扮演如此關鍵的角色，就其解釋，不得不與《合同法》第163條相結合，做體系化的分析。〔73〕參見朱曉喆：《買賣之房屋因地震滅失的政府補償金歸屬——劉國秀訴楊麗群房屋買賣合同糾紛案評釋》，載《交大法學》2013年第2期。根據《合同法》第163條規定：“標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產生的孳息，歸買受人所有。”可見，在買賣合同的法律關系中，以交付時點為界，其后因標的物產生的孳息等經濟利益，均實質性地由買受人享有。本諸“享受利益者負擔風險”的精神，標的物于此后毀損滅失的風險，自不宜再停留于出賣人處。也就是說，合同法就風險分配規則的設置，并非簡單地將占有事實與風險負擔相掛鉤。〔74〕周江洪：《前民法典時代孳息歸屬問題研究——體系化解讀之努力》，載《浙江社會科學》2011年第5期。毋寧，風險利益相一致原則，才是我國法語境下，影響立法者進行規范設計，以及解讀合同法中風險負擔規則時，更為重要的價值考量。

準此以察，在解約返還的法律關系中，應予返還的客體，既包括原先交付的標的物本身，或其價值補償；亦包括了標的物的使用利益、孳息，或本于該標的物而有所取得者。〔75〕Vgl. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 37. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2013, §18, S.160ff. 同旨，參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第536-537頁。亦即，解約返還場合，標的物本身及其上的全部利益，均交還給出賣人享受。那么，“利之所在，風險隨之”。《合同法》第148條將解約返還關系中的風險加諸出賣人承受，并無不當，反而是貫徹和堅持了規范體系內部向來的價值考量。

另外，亦可從風險負擔制度的規范體系內部，藉體系解釋之路徑，就《合同法》第148條所受的前述批判，予以反駁，并對其正當性，再作出強化論證。

《合同法》第143條規定：“因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。”依此規則，在買受人違約導致標的物無法按期交付的場合，風險負擔仍然移轉由買方承受。也就是說，此處的標的物尚且停留于賣方占有之下，而其風險卻已經跳轉到買方負擔，其法律構造亦屬實際占有與風險負擔的分離；不唯如此，《合同法》第146條之適用，亦將導致相同的利益格局。〔76〕關于《合同法》第143條、第146條中，為救濟一方當事人，而使占有與風險相分離的法理，可參見江海、石冠彬：《論買賣合同風險負擔規則——〈合同法〉第142條釋評》，載《現代法學》2013年第5期。由此可見，《合同法》第148條之規范構造，并非孤例。如若單憑“實際占有與風險負擔”相分離作為批判論據，實難令人信服。

再者，對比《合同法》第143條與第148條：于前者，標的物并未實際交付，買受人雖不得享受其利益（《合同法》第163條），卻已須負擔其風險；于后者，解約返還之最終效果，出賣人將收回標的物上的全部利益，并同時負擔其風險。衡諸利益衡量，前一規則對于當事人雙方地位平衡的侵入，顯然甚于后者。準此而論，如欲批判《合同法》第148條，恐怕不得不先行否定第143條的正當性，乃至可能波及第146條。果真如此，法律規范的權威性與安定性，勢必蕩然無存。

由此可見，藉“占有與風險相一致”之論據而批判《合同法》第148條的觀點，難以自洽，不足為訓。實際上，如前所示，《合同法》 第143條、第146條之設，恰已為第148條的內在價值判斷提供充分印證，同時也可有力地支撐其規則正當性。申言之，前兩條規范的立法初衷在于：買方違約場合，應當保護賣方并施以救濟，但為防止救濟效果受損于風險移轉常態規則的適用，于此種制度競存之情形，只能擇前者而賦予優先地位。〔77〕參見胡康生主編：《中華人民共和共合同法釋義》，法律出版社2013年版，第250、253頁。可見，這與《合同法》第148條的價值判斷，若合符節、同根相連。既然針對買方的違約行為，立法者專設了兩條規范予以救濟；那么賣方根本違約的場合，何獨不需要救濟買方呢？

準此而論，若依前述部分學者的批判觀點，將第148條向相反方向修廢，其結果將是：買方本已遭受賣方違約行為的侵害，其后又被迫承受風險損失，不啻使之遭受二次損害和雙重不利。可見，這才真正是對雙方當事人平衡地位的打破，并構成無正當理由且不合理的差別對待。〔78〕關于平等作為民法基本原則，其地位之重要性，及與之相關的實體論證規則，參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》，載《中國社會科學》2004年第6期。再者，解約制度本為救濟買方而設，若使風險損失落于買方一肩擔負，無異于以變相形式，實質性地扣減了救濟買方的法律效果。甚至，這將構成法規范體系內部價值判斷上的前后矛盾與自我悖反。〔79〕關于法律內部體系評價一致、發掘體系整體的價值判斷，及規范體系的互動和諧與思考方式，可參見陳自強：《雙務契約不當得利返還之請求》，載《政大法學評論》1995年第54期。

綜上所述，就價值判斷而言，《合同法》第148條以救濟買方為本旨；風險回溯的法律效果，不過是其反射效應。此種規則設計，不僅符合“風險利益相一致原則”，而且是對法律規范體系內部價值判斷的一以貫之，有其正當性。

五、《合同法》第148條適用范圍的確定

法律規范之設，必有其特定的適用范圍，《合同法》第148條，亦不例外。是故，有必要對此一規范之本旨的涵蓋范圍，作出妥當界定。前已述及，《合同法》 第148條之立法初衷，原為處理違約救濟與風險負擔之間的關系。也就是說，買賣合同履行過程中，既存在賣方違約的可歸責行為，又發生了不可歸責性的風險損失，兩者并存同在的場合，可歸責性的違約行為對于不可歸責性的風險分配規則，有無影響及如何影響？〔80〕參見易軍：《違約責任與風險負擔》，載《法律科學》2004年第3期；寧紅麗：《合同法分則中的風險負擔制度研究》，載《私法研究》（第3卷），中國政法大學出版社2003年版；Also Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 539. infra.是故，若非二者同時存在的情形，則亦無本條發揮作用的余地。

但須注意的是，由于現代合同法中的“違約”概念已趨客觀化，乃至任何不符合合同約定的客觀義務違反行為，皆可稱以“違約”。〔81〕Cf. Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 431.這難免導致違約救濟制度原本的覆蓋范圍擴張，甚至及于部分不可歸責性的客觀合同義務違反行為。這在我國合同法中的典型體現即是：合同一般法定解除事由，已將“不可抗力致使不能實現合同目的”的情形容括在內（《合同法》第94（1）條）。而此種“不可抗力”導致的履行不能，本屬于風險負擔制度的經典調整對象。如此一來，合同解除制度與風險負擔規則之間，不可避免地出現了交錯，就引發了如何協調二者適用關系的學理問題。〔82〕相關討論，參見周江洪：《風險負擔規則與合同解除》，載《法學研究》2010年第1期；鄧志偉、張平：《風險負擔規則與合同解除制度的競合》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2012年第4期。

然而，對于此種風險損失與違約行為完全同一（重疊）的情形，卻應排除《合同法》第148條的適用。易言之，若因不可歸責于雙方當事人的事由導致合同履行不能，這不僅屬于風險現實化；其本身亦在客觀意義上，構成合同義務違反與法定解約事由（《合同法》第94（1）條）。但此種案型，本無所謂違約行為與風險損失之間，如何相互影響和協調的問題，自然非屬《合同法》第148條預設的調整對象。毋寧，在此場合，為避免合同解除制度的適用與風險負擔規則的效果之間相互抵牾，正確的路徑是：應使合同解除制度屈從于風險負擔規則，以后者的法律效果為準據，判定是否準許前者的適用。〔83〕同旨，參見周江洪：《風險負擔規則與合同解除》，載《法學研究》2010年第1期。

另一方面，若確屬違約行為與風險損失并存的場合，是否意味著，《合同法》第148條的適用就可以長驅直入，自由馳騁？

答案顯非如此。《合同法》第148條最根本性的特征，在于其風險回溯的法律效果。而該效果的產生，又離不開其內在價值判斷的支撐。也就是說，只在有必要賦予買方以充分的合同救濟，并須確保其救濟手段優位性的場合，該條規則方可登場，此種法律效果始稱妥當。職是之故，《合同法》第148條適用范圍的劃定，應當首先從買方救濟的角度切入。

若依文義解釋，該條適用范圍將僅限于“標的物質量不符合質量要求”的案型。如此解讀，固屬謹慎，亦可先期預防恣意解除合同、取消交易的不良后果。但應指出，此種方案并不可采，究其原因，一則與救濟買方的內在價值判斷，已有罅隙。因為，出賣人的違約行為，形式多樣；買受人需要救濟的情形，亦非單一。顯然，“質量瑕疵”之用語，無法窮盡本條應然的調整對象。二則，也與前述比較法上以“根本違約”劃定適用范圍的共同思維偏離，而此種偏離，并無足夠充分且正當的理由。薩默斯（Summers，1933-）教授甚至認為，UCC第2-510（1）（2）條使“風險停留原處（risk remains）”的規則，在任何程度的履行不符合約定之案型，均可適用。〔84〕Cf. James J. White & Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, Sixth Edition, Hornbook Series, West, a Thomson Reuters business, 2010, P.259. Also see The American Law Institute, Uniform Commercial Code: Official Text with Comments, 9th Edition, Gould Publications Inc., p. 116. “Under subsection （1） the seller by his individual action cannot shift the risk of loss to the buyer unless his action conforms with all the conditions resting on him under the contract.”雖然，此種極盡擴張的觀點不適于我國法的語境，因為其悖于我國合同法鼓勵交易的基本原則。〔85〕參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第21-22頁；王利明：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學出版社2002年版，第186-193頁。但是對比之下，《合同法》第148條的適用范圍，若嚴格局限于“質量瑕疵”，實非妥當。

補救之法，應以該條中“致使不能實現合同目的”作為根本準據，界定本條適用范圍。而至于“質量不符合要求”之文字，宜視為輔助理解規范意旨的例示情形而已。依此邏輯，本條不僅可以調整“質量不符合要求”的案型；亦可適用于標的物性能欠缺或用途不符等其他瑕疵而導致合同目的落空、遲延給付導致合同目的落空、〔86〕Cf. Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods （CISG）, Oxford University Press, 2010, pp. 944, 946.過少交付導致合同目的落空、部分給付導致合同目的落空〔87〕Cf. Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2010, p. 946.等案型。〔88〕Cf. Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods （CISG）, Oxford University Press, 2010, p. 1120.如此，既能防止本條適用的泛濫，以免允許恣意解約、取消交易，而害及社會經濟秩序的正常運轉；同時，又能確保其救濟買方的內在價值判斷，不致受縛于狹隘的字面意思，而能夠充分實現與有效貫徹。

可見，《合同法》第148條本為違約行為與風險損失并存場合協調二者之間的關系而設。故于風險損失本身導致的客觀違約之案型，非屬本條預設的調整對象。但若確屬違約行為與風險損失同在之情形，亦應要求賣方根本違約導致合同目的落空方可適用該條。基于此，第148條中“質量不符合要求”的文字僅屬例示，并不周延；應以“合同目的不能實現”為根本準據劃定本條的適用范圍。

六、結語

我國《合同法》第148條，同時涉及買賣合同的瑕疵履行、違約救濟與風險負擔，在買賣合同內部，甚至整個合同法中，都有重要地位。

就此規范中，解約導致風險回溯的法律效果，我國學界尚未達成一致意見。即便在承認其風險溯及既往的共識限度內，學說主流亦持批判態度，甚至時有要求對其修正，或予廢止的主張。此種現狀，顯然不利于裁判統一性、規范安定性與法律權威性，故有必要予以探究。

實則，該條系借鑒UCC第2-510（1）（2）條，并經過雜糅綜合與本土化改造而成。此種改造，并未損及二者在規范核心意旨上的一致性。故就規范解釋而言，自可得出一致結論，即買受人解除合同的場合，標的物毀損滅失的風險，從一開始就由出賣人承擔，不論解約之前抑或其后，均應如此。

對于根本違約與風險負擔關系的調整，我國《合同法》第148條的規范模式，并非孤立無援。考察比較法，就此問題存有不同的調整路徑。一是，于風險負擔制度內部，設置例外規則，其典型代表是CISG；二是，從解約法律效果角度切入，設置例外規則，此種立法既包含內國法，比如德國民法，亦包括超國界共同法，比如DCFR。但是，不論經由何種進路，就規范適用的最終結論與法律效果而言，兩條不同道路均走向相同方向，即在解約返還關系的執行中，標的物毀損滅失的風險由出賣人承擔。

就此種解約導致風險回溯的法律效果，其所蘊含的立法價值判斷是：考慮到買方無辜受害，應以解約制度賦予充分救濟，且此種救濟的效果，不應受到風險負擔常態規則的減損。亦即，該條中，為保護買方而設解約權，摻入了立法者主觀傾向的價值判斷；而風險負擔規則，僅屬價值中立的損失分配制度而已，〔89〕趙家儀、陳華庭：《我國買賣合同中的“交付”與“風險轉移”》，載《法商研究》2003年第2期。于有沖突處，應以前者優位，后者服從。至于賣方因此受到的懲罰性效果，不過是作為買方救濟的反射效應而已。此種界定，既有德國民法為佐證；亦與《合同法》 第148條本身的規范結構，最相匹配。

就其正當性而言，此種立法價值判斷，不僅有“風險利益相一致原則”為支撐；更與《合同法》第143條、第146條相呼應，共同反映了“救濟非違約方”的立法旨趣。而且，這也是保護雙方當事人地位平衡的必然要求，以及對規范效果體系評價一致性的貫徹。本諸“風險占有相一致”為論據的批判，難以自洽，不足為訓。

就該條適用范圍的劃定，本條之設，專為應對出賣人根本違約而買受人解除合同之案型，量身定做，此時的風險損失，應回溯由賣方負擔。基于此，第148條規范本旨射程的劃定，應以其中“不能實現合同目的”為根本準據，而以“質量不符合要求”為例舉展示，使之可得適用于其他形式的根本違約案型。但同時，若屬風險損失與違約行為完全同一的案型，本非該條預設的調整對象。

如此，使《合同法》第148條適用范圍得以廓清，亦能確保其立法初衷的完全落實，以及內部價值判斷的完全貫徹。

（責任編輯：吳一鳴）

*劉洋，浙江大學光華法學院民商法學博士研究生。本文的寫作，得到浙江大學光華法學院周江洪老師、陸青老師、朱慶育老師的指點，并受益于同朱晶晶博士的深入討論，特此致謝，但文責自負。本文系國家社科基金重點項目“民法編纂中的服務合同立法研究”（項目號15AFX016）的階段性研究成果。