國有企業(yè)跨國并購安全審查探析

李泳威(天津渤海化工集團有限責(zé)任公司， 天津 300000)

國有企業(yè)跨國并購安全審查探析

李泳威(天津渤海化工集團有限責(zé)任公司， 天津 300000)

做優(yōu)做大做強是國有企業(yè)肩負的歷史使命和企業(yè)責(zé)任，進行跨國并購是其中立竿見影的一種有效的手段，但是作為社會法律主體的企業(yè)在行使并購行為中，不可避免地會遇到各式各樣的、來自多方面的法律風(fēng)險的挑戰(zhàn)。為此，本文就國有企業(yè)跨國并購安全審查有關(guān)問題進行探析，以期為相關(guān)單位提供借鑒。

國有企業(yè)；跨國并購；安全審查；探析

0 引言

2016年《財富》世界五百強企業(yè)排行榜出爐，中國企業(yè)進入榜單的總數(shù)再創(chuàng)歷史新高，到達了110家。而其中國有企業(yè)占據(jù)了絕對優(yōu)勢，占比將近九成。與此相遙相呼應(yīng)的是，在中企聯(lián)于9月份發(fā)布的2016中國企業(yè)五百強中，國有企業(yè)295家，營業(yè)收入占比75．9%，凈利潤占比76．7%，仍然居于主導(dǎo)地位。從以上事實中不難看出，國有企業(yè)在我國國民經(jīng)濟構(gòu)成中居于中堅和主導(dǎo)力量。

做優(yōu)做大做強是國有企業(yè)肩負的歷史使命和企業(yè)責(zé)任。但是必須實事求是的講，我們在技術(shù)創(chuàng)新能力、經(jīng)營管理方式、產(chǎn)品高端價值等方面與先進發(fā)達國家相比，仍有不小的差距和不足，如何實現(xiàn)跨越發(fā)展和彎道超車，進而到達行業(yè)領(lǐng)先地位，這是擺在國有企業(yè)面前的一道必須回答的問題。毫無疑問，進行跨國并購是其中立竿見影的一種有效的手段，但是作為社會法律主體的企業(yè)在行使并購行為中，不可避免地會遇到各式各樣的、來自多方面的法律風(fēng)險的挑戰(zhàn)。這是國有企業(yè)大力實施“走出去”戰(zhàn)略時繞不過去的坎，也是國有企業(yè)“成長的煩惱”。最近中化集團收購國際農(nóng)藥企業(yè)巨頭先正達就是其中最為明顯的一個例子。這顯示出當(dāng)下世界各國正在加強對跨國公司和跨境投資并購活動的監(jiān)管。雖然進入“十三五”時期后，我國處于經(jīng)濟增速的換擋期，進入了以調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)為主要內(nèi)容的，保持經(jīng)濟中高速增長的“新常態(tài)”，但是調(diào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)方式帶來的技術(shù)、管理和消費需求將繼續(xù)推動資源業(yè)的海外并購；美國的金融危機、歐洲的主權(quán)債務(wù)危機乃至于英國脫歐帶來的全球市場震蕩給中國企業(yè)提供了收購歐美品牌、技術(shù)和市場的千載難逢的機遇；截止2016年9月末，我國外匯儲備余額已經(jīng)到達3．17萬億美元，可以滿足中國企業(yè)海外并購的資金需求；中國政府不斷完善境外投資的政策和法規(guī)。這些有利因素為國有企業(yè)海外并購提供了空前的戰(zhàn)略機遇。然而，國有企業(yè)也面臨著海外并購的障礙和風(fēng)險。

1 中國企業(yè)“走出去”面臨的形勢

1.1 中國企業(yè)“走出去”是大勢所趨

中國已經(jīng)是全球第二大經(jīng)濟體。然而中國經(jīng)濟的增長方式不平衡、不可持續(xù)。“十三五”規(guī)劃特別強調(diào)要將“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”等五大發(fā)展理念作為未來五年追求的重要目標(biāo)。經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整、產(chǎn)業(yè)的升級、技術(shù)的創(chuàng)新、環(huán)境的保護、新能源的研發(fā)等都離不開對外開放，離不開中國企業(yè)“走出去”的戰(zhàn)略和對兩個市場、兩種資源的充分利用。從國際大環(huán)境來看，隨著中國外匯儲備的不斷增加，對主要貿(mào)易對象國貿(mào)易盈余的不斷擴大，針對中國的反傾銷、反補貼等貿(mào)易沖突不斷發(fā)生；隨著對全球氣候變暖的關(guān)注，碳排放正在被引入貿(mào)易領(lǐng)域；環(huán)境保護標(biāo)準(zhǔn)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)等一系列非關(guān)稅壁全不斷出現(xiàn)，所有這些因素都倒逼中國企業(yè)“走出去”。

1.2 世界各國對跨國公司跨境并購的監(jiān)管逐步加強

更需要強調(diào)的是，跨國公司不同于公司法上的單一公司實體，跨國公司的發(fā)展給現(xiàn)有的法律制度帶來極大挑戰(zhàn)。跨國公司的治理機構(gòu)、母子公司的法律關(guān)系、法律適用的沖突、法律責(zé)任的承擔(dān)等都需要深入研究。跨國公司的跨境并購既涉及不同國家的管轄法律，也涉及不同國家內(nèi)的不同管轄法律和監(jiān)管部門。隨著跨國公司在跨境并購中不斷推出新的理念和方式，諸如通過特殊目的公司(SPV)進行跨境并購、與私募股權(quán)投資基金(PE)合作并購、將企業(yè)社會責(zé)任融于并購等，這些新的變化需要進行法律分析、以資借鑒或加以必要的管制。世界各國對跨國公司跨境并購的監(jiān)管也在不斷變化，市場準(zhǔn)入、安全審查和反壟斷審查等監(jiān)管政策和措施都處在不斷發(fā)展完善中，跨境并購監(jiān)管的國際合作也有加強的趨勢。掌握這些變化，對于改進中國外資并購的監(jiān)管水平，建立中國境外投資的制度體系，幫助企業(yè)化解海外投資風(fēng)險是非常有價值的。

1.3 國有企業(yè)跨國并購面臨的風(fēng)險

國有企業(yè)跨國并購面臨的風(fēng)險包括，諸如政治影響、技術(shù)陷阱、并購國工會和勞資糾紛、法律風(fēng)險、垃圾資產(chǎn)、文化沖突、貿(mào)易投資保護主義以及中國企業(yè)特別是國有企業(yè)自身的公司治理結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)積弊以及政商不分等諸多問題，這些消極因素帶來了中國企業(yè)海外并購的巨大挑戰(zhàn)。

2 目標(biāo)國國家安全審查的范疇及應(yīng)對措施

特別需要指出的是，在我國國企“走出去”步伐日益加快的背景下，目標(biāo)國國家安全審查更為嚴格。從經(jīng)濟法學(xué)角度看，國家安全審查并不是一個具有確定內(nèi)涵的法律概念。各國安全審查立法幾乎都沒有給“安全審查”一個明確的定義。取而代之的是，各國法律均選擇通過列舉的方式確定“安全審查”的標(biāo)準(zhǔn)，列舉的范圍包括投資者的身份、投資的行業(yè)、控制權(quán)、投資可能產(chǎn)生的危害等方面，同時各國又不斷根據(jù)情勢變化修改安全審查的標(biāo)準(zhǔn)和范圍。我認為，具體地談到“國家安全審查”這個問題應(yīng)當(dāng)是一國政府根據(jù)法律規(guī)定，對外國投資者，特別是外國政府控制的投資者通過并購等方式取得本國公司的控制權(quán)，進入本國軍事國防等產(chǎn)業(yè)，從而影響本國國家安全的投資行為的所進行的特別審查。

當(dāng)然，安全審查的“安全”說法眾多，有“產(chǎn)業(yè)安全”、“經(jīng)濟安全”和“國家安全”。為了避免泛政治化，一般國家都回避使用“經(jīng)濟安全”和“產(chǎn)業(yè)安全”，而采用“國家安全”。美國最早的國家安全審查立法《埃克森一佛羅里森修正案》使用的就是“國家安全”一詞。我國的《反壟斷法》及相關(guān)規(guī)章均使用“安全審查”，而非“國家安全審查”，但《反壟斷法》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》開宗明義都強調(diào)立法目的是維護“國家安全”。因此，我們不妨將“國家安全”作為一個整體來進行研究。

首先，國家安全審查的對象可以定義為任何外國人對美當(dāng)事國現(xiàn)存資產(chǎn)的的收購、合并或監(jiān)管”，把“人”定義為“任何自然人或?qū)嶓w”，實體包括“任何分支機構(gòu)、合伙、聯(lián)合集團、地產(chǎn)、信托、公司的部門、商業(yè)企業(yè)、或任何其他的組織以及任何政府”。著名的美國反壟斷法《伯德修正案》特別強調(diào)了如果并購方為外國政府所控制或代表外國政府行事，并且并購導(dǎo)致在美國境內(nèi)從事可能影響國家安全的州際商業(yè)的美國公司為外國人所控制，則美國外國投資委員會必須進行調(diào)查，《伯德修正案》擴大了原有的《埃克森——佛羅里奧修正案》的審查范圍，對外國投資者的規(guī)定更為細致，也更為寬泛。中國《反壟斷法》和國務(wù)院《安全審查通知》都明確審查對象是外國投資者。商務(wù)部《安全審查規(guī)定》更明確，對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。這一列舉加究底的規(guī)定就涵蓋了任何形式的外資控制，同樣顯示了審查嚴厲趨勢。上個世紀80年代，正是為了應(yīng)對日本企業(yè)在美國的大范圍收購，美國國會通過了修正《國防產(chǎn)品法》的《埃克森佛羅里奧法案》，該法成為美國規(guī)制外資并購、保護國家安全的基本法。但是這么多年來，美國的日企以其品牌口碑和負責(zé)任的商業(yè)行為獲得了美國社會的認可，逐漸地融入了美國社會。美國對于來自日本的投資并購行為卻普遍表現(xiàn)平靜。相反對中國、中東這些新興國家在美國的投資不多，反而遭到更多質(zhì)疑，這主要是因為美國社會對新興國家相對缺乏了解，因為距離感而增加畏懼感，中國將來應(yīng)在國際上加大自我宣傳力度，樹立負責(zé)任的大國形象。中國企業(yè)要盡快熟悉國際投資規(guī)則以及各國投資規(guī)則，從而更好地利用這些規(guī)則走出去。

再次，要鼓勵有品牌價值的負責(zé)任的民營企業(yè)走出去，并加快有股權(quán)改革，改變國有股權(quán)一股獨大的局面，這既可以提升國有企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)和規(guī)范公司治理，也有利于規(guī)避海外投資中東道國的嚴格審查。中國企業(yè)應(yīng)該強化國際品牌意識。當(dāng)中海油計劃并購美國尤尼科公司時，中海油的名字對大多數(shù)美國人來說都是陌生的。在政府層面，需要加強對外溝通，堅持外交對等立場，在我國企業(yè)受到不公正待遇時，采取措施針鋒相對，有效抑制一些國家對我國企業(yè)不公平、不公正的審查和限制措施。