現代國際仲裁視角下仲裁庭審方式的法理思考
——兼議《仲裁法》第39條、40條的修訂方向

張　建

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

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現代國際仲裁視角下仲裁庭審方式的法理思考
——兼議《仲裁法》第39條、40條的修訂方向

張建

(中國政法大學 國際法學院，北京 100088)

中國《仲裁法》頒布二十多年來，從時代演進的角度分析，現行仲裁程序的立法條款對仲裁庭仲裁權的行使已構成桎梏，亟待革新。現行《仲裁法》第39條與第40條分別是關于仲裁審理方式與仲裁不公開原則的規定，其對書面審理抑或開庭審理方式的設定未能凸顯仲裁庭裁量權，而對仲裁保密性的限度未能確立保密義務人的范疇，顯得僵化，無益于仲裁的靈活性與自治性優勢的發揮。為提升我國仲裁的國際化，相關部門有必要重視仲裁法修訂的問題。

不公開審理；書面審理；當事人意思自治；仲裁權

一、引言

商事仲裁作為重要的非訴訟爭議解決機制，因其自治性、民間性、高效性、契約性等特質而頗受商事交易從業者的青睞。相比于其他的替代性爭議解決，如調解、和解等，仲裁裁決之所以具備強制約束力，離不開各國仲裁立法對以仲裁方式解決商事爭議的認可與肯定。我國現代化的仲裁立法以1994年《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)為標志，通過逐步擺脫行政仲裁的運作機制，這一立法還原了民間仲裁的私人自治色彩，進步意義卓著。[1]迄今，《仲裁法》實施已逾20年，盡管學界一直有呼聲，但除了最高人民法院在適用《仲裁法》的過程中發布了若干司法解釋與個案批復外，立法本身從未修訂過，也從未列入全國人民代表大會修訂立法的日程。

在全球化信息時代技術革新的背景下，國際商事交易呈現明顯的擴大化趨勢，由此伴生的是交易模式的變革，這不僅體現在仲裁案件數量的急劇增加，也通過個案對具體仲裁規定的解釋提出了實踐拷問。據中國政法大學仲裁研究院的調研數據統計，2015年全國機構共計244家，受案數量13多萬件，比2014年增長近20%；受案標的超過4 000億元，增長約50%。[2]同時，我國大量當事人選定國際仲裁機構解決跨國商事爭議，據國際商會(以下簡稱ICC)爭議解決服務仲裁與ADR(亞洲區)主管池仁馨統計，來自中國大陸的仲裁當事人數量在ICC受理的案件中排名前三，同時也是數量上升最大的國家，僅2015年，涉及中國大陸的ICC案件多達95件。[3]鑒于此，實務界對中國《仲裁法》修訂問題愈發關注。不過，學術界對于商事仲裁立法修訂的探討更多集中于話題性較強的仲裁協議有效要件、臨時仲裁的引入、仲裁員資格與名冊制、仲裁的司法監督(裁決撤銷與不予執行程序)等問題，對仲裁程序問題，尤其是仲裁庭審環節的關注并不充分。但顯然，仲裁庭審是整個仲裁程序的中心環節，現行仲裁立法在仲裁庭審方式的確定、證據規則的運用、裁決的制作等方面，或考慮不周，或略顯僵化，或失之疏漏，都存在一定的問題。筆者特選取其中兩個小問題，即仲裁庭審方式及庭審保密性問題，針對現行規定的問題提出第39條、第40條的改革方向與思路。

二、我國現行《仲裁法》中有關仲裁庭審的規定現狀

仲裁庭組成后，即進入仲裁程序的實質階段——庭審環節。所謂仲裁庭的審理程序，特指仲裁庭在仲裁案件當事人、證人、其他仲裁參與人的參加下，審查證據真實性、關聯性、合法性的基礎上，根據證明力強弱查明案件事實，據此對當事人之間的權利義務關系形成內心確信，并依法作出仲裁裁決的活動。在我國現行《仲裁法》中，有關仲裁庭審的規定體現在第39條至第52條共計十四個條款。就內容而言，重點涉及：其一，仲裁庭審的一般問題(涵蓋審理方式、保密性及其例外、開庭通知、延期開庭、當事人缺席的處理、當事人辯論、仲裁筆錄)；其二，仲裁庭審中的證據問題(涵蓋證據的獲取、鑒定、舉證、質證、證據保全)；其三，仲裁庭審過程中的特殊程序(涵蓋仲裁和解及當事人對和解協議反悔的法律后果、仲裁調解及當事人對調解協議反悔的法律后果)。

相較于民事訴訟而言，商事仲裁的庭審程序更為靈活，《仲裁法》中對仲裁程序的規范多體現為寬泛的原則性要求，不僅有關程序性規定的條款數目少于民事訴訟立法，且對程序的具體要求及法律效果也未置可否。與仲裁程序有關規定的缺位在實務當中導致的直接結果便是，相當一部分仲裁員在仲裁庭審中參照甚至直接援用民事訴訟中的規范，致使仲裁程序的“訴訟化”現象愈發嚴重。固然，我們當下正處于法律規則精細化的時代，在訴訟中心主義的思維慣性下，仲裁當事人直覺感受到程序規則的精細化更有益于保障當事人的權利，不過，仲裁程序的精細化與復雜化是否必然以訴訟程序為模板？更深層次的追問是，商事仲裁程序中是否程序性規定越多越細就越有利于保障當事人的權利？當下，已有相當一部分理論界與實務界專業人士主張對商事仲裁的程序規則而言，“lessismore”，具體言之，對仲裁中程序問題的確定應秉持這樣一種結構：建立在最低限度正當程序規范限制基礎上的當事人意思自治與仲裁庭自由裁量權相互補充，好的商事仲裁程序應該是強制性規定越少越好、對當事人意思自治的限制僅以必要為限度、對仲裁庭的束縛與約束應該控制在一定尺度內。[4]

相較于《仲裁法》而言，國內各仲裁機構的仲裁規則在程序方面往往規定更為細化、更具可操作性，同時賦予仲裁庭通過仲裁權實現程序自由裁量的空間。不過，這并不意味著仲裁庭的程序可任意進行、不受規制，恰恰相反，仲裁庭審至少受到兩方面的約束：一方面，作為最重要的替代性商事爭議解決機制，仲裁裁決同樣旨在對當事人實體權利義務關系作出劃歸，以實現定紛止爭，因此庭審的推進不得突破正當程序原則這一基本要求的底線，尤其應當保障當事人平等的申述與申辯權；另一方面，《仲裁法》與當事人選定的機構仲裁規則如在程序方面確立了強制性規定，該類規定并不能因當事人的主觀意愿或仲裁庭的裁量而被減損，否則可能導致仲裁裁決被撤銷或不予執行。因此，在仲裁立法中，對仲裁程序問題保留必要的正當程序的有關規定，并凸顯仲裁庭仲裁權與當事人意思自治的地位，仍然十分必要。同時，合宜的仲裁程序專門規定，對避免由于仲裁程序立法缺位致使仲裁員慣性地援引民事訴訟規范，也有積極意義。

三、對我國現行《仲裁法》中程序性規定的修訂方向

(一)應凸顯仲裁庭對程序問題的自由裁量權

與其他國家仲裁立法相比，總體上，我國現行《仲裁法》中涉及仲裁程序的規定略顯繁冗，但對仲裁機構及仲裁庭在推進仲裁程序方面的自由裁量權卻著墨過少。近些年來，比較良性的趨勢是，相當一部分仲裁機構開始在修訂仲裁規則時有意凸顯仲裁庭的自由裁量權，例如2015年新版《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第35條第1款規定：“除非當事人另有約定，仲裁庭可以按照其認為適當的方式審理案件”。2015年新版《北京仲裁委員會仲裁規則》第35條也規定：“仲裁庭有權根據審理需要采取制作案件審理日程表、發出問題單、舉行庭前會議、制作審理范圍書等各項審理措施”。2015年新版《武漢仲裁委員會仲裁規則》第39條第3款規定：“仲裁庭可以根據案件的具體情況按照其認為適當的方式審理案件，當事人另有約定的除外。仲裁庭應當平等對待當事人，給予當事人陳述與辯論的合理機會”。仲裁規則的這種演進趨勢值得稱道，通過賦予仲裁庭在仲裁庭審程序問題上的自由裁量權，不僅充分發揮了仲裁的靈活性與自治性優勢，而且體現了對仲裁庭行使仲裁權的尊重。考慮到這一點，程序方面的細節問題，仲裁立法中毋庸贅言，應充分簡化，立法只需規定仲裁程序應當滿足的最低正當程序要求即可，如何推進仲裁程序的進行應由仲裁庭視個案情況，依據仲裁規則加以具體確定。對程序的最低要求，通常涵蓋如下內容：仲裁庭應獨立公正；仲裁庭在任何時候應當平等對待各方當事人，當事人應有權行使其充分陳述的權利；仲裁庭應合理、迅速地進行仲裁，避免不必要地拖延及擴大開支；當事人的約定只要未違反仲裁法，應受到完全尊重。[5]

(二)現行《仲裁法》第39條存在的問題及修訂提案

我國現行《仲裁法》第39條規定：“仲裁應當開庭進行。當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。”據此，仲裁庭審的方式可分為兩類：口頭審理(又稱開庭審理)與書面審理(又稱不開庭審理)。這種規定將開庭審理確立為仲裁庭審的主要方式，即在仲裁庭的主持下，在當事人與其他仲裁參與人的參加下，按仲裁規則規定的程序對案件進行審理并作出裁決的方式。而不開庭審理的方式，只有在各方當事人達成協議時方可采用，因此實踐中較少采用。具體而言，不開庭審理或稱書面審理，是指在雙方當事人以及其他仲裁參與人無需到庭參加審理，由仲裁庭根據當事人提供的仲裁申請書、答辯書以及其他書面證據材料，對案件進行審理的一種庭審方式。在商事仲裁實踐中，經雙方當事人同意，對于爭議不大、案情相對簡單的仲裁案件，進行書面審理顯然更符合仲裁制度“經濟性”的理念，并且能夠有效節省時間與費用成本。[6]

不過，該條款仍然存在相當的局限性，完全將仲裁的開庭與否建立在訴訟化的思維基礎上。其不合理之處主要體現在：將仲裁的開庭審理設定為“應當開庭”的強行性規定，盡管存在開庭審理的例外，但只得由當事人協議選定，否則仍然應當開庭。這種規定的預設前提在于，更多的仲裁案件標的額較高，而這類案件不僅案情復雜，而且關乎當事人的巨額經濟利益，當事人雙方在已經產生商事爭議的狀況下，未必能就不開庭審理達成協議，因此只能開庭審理。而事實上，仲裁標的額較大的案件未必案情復雜，仲裁標的額較小的案件卻可能涉及多重復雜的法律關系，因此標的額大小與案情復雜與否未必是正相關關系。對于案件復雜與否、事實與法律清楚與否的判斷權應當保留在仲裁庭而非完全交由當事人手中。從這個角度思考，本條款忽視了仲裁庭對開庭與否的裁量權，在將開庭審理規定為原則的基礎上，僅將當事人協議不開庭作為唯一的例外，不僅使仲裁程序呈現出僵硬的訴訟化趨勢，也抵銷了仲裁的效率優勢。此外，仲裁庭在進行書面審理的過程中，如果發現某些關鍵問題僅憑當事人提供的書面材料不足以認定時，書面審理可否轉為開庭審理？反之，對于開庭審理的仲裁案件，庭審中發現案情相當清楚明了，又能否轉換成書面審理？這些問題，現行《仲裁法》未作規定，而實際上也無需進行規定，而應當交由仲裁權的歸屬主體，即仲裁庭加以裁量。

縱觀各國立法與仲裁實踐，除英國等少數國家外，多數國家都允許當事人雙方通過協議確定仲裁庭審的方式，在當事人未就該問題作出特別約定時，授權仲裁庭依法決定。例如《日本民事訴訟法》第794條第2款規定：“關于仲裁程序，如果當事人沒有簽訂協議，仲裁員可以根據自己的意見決定程序。”再比如《瑞士關于國際私法的聯邦法》第182條規定：“雙方當事人可自行或參照仲裁規則確定仲裁程序，亦可使仲裁程序受其所選擇的程序法支配；如果當事人未自行確定仲裁程序，在必要時，仲裁程序可由仲裁庭直接或參照法律或仲裁規則予以確定。”1985年《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》第24條亦規定：“除非當事人有任何相反約定，仲裁庭應決定是否舉行開庭聽審，以便出示證據和進行口頭辯論，或者是否應當以文件或其他材料為基礎進行仲裁程序。”

據此，現行《仲裁法》第39條有必要修訂為：“仲裁庭應開庭審理案件，但各方當事人約定不開庭并經仲裁庭同意，或者仲裁庭認為不必要開庭審理并征得各方當事人同意的，可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他裁量作出裁決。”

(三)現行《仲裁法》第40條存在的問題及修訂提案

與民事訴訟司法審判的公開性不同，除法定事由與當事人約定的例外情況，商事仲裁奉行保密性原則。我國現行《仲裁法》第40條規定：“仲裁不公開進行。當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。”而實踐中，論及仲裁的不公開審理原則，多與仲裁的保密性相聯系。對仲裁不公開原則的界定，主流觀點傾向于認為：無論仲裁案件是書面審理抑或口頭開庭審理，仲裁應在保密狀態下進行，開庭審理時，不得允許非仲裁參與人旁聽，不得允許記者采訪報道。仲裁員應當嚴格保守仲裁秘密，不得向外界透露任何有關仲裁案件的實體和程序情況，包括案情、審理過程、合議庭意見等。仲裁委員會秘書人員也負有保密義務，進行學術討論或交流仲裁經驗時，對所涉案件應加以縝密的技術處理。[7]不過，晚近以來，由于部分商事仲裁案件涉及社會公共利益等仲裁當事人私人以外的利益元素，學界對既有的仲裁保密性的維度與外延提出了挑戰，尤其在上市公司履行公示義務、公共機構遵循披露義務與透明度等要求的現實面前，商事仲裁的保密性開始衍生出若干例外。[8]但總的來說，除卻已經相對獨立的國際投資爭端仲裁，對狹義的商事仲裁而言，保密性仍然是該類爭議解決機制的一項優勢。對保密的限度，第40條的規定仍然有失偏頗，所謂仲裁保密要求下的不公開，不單純是仲裁開庭進程中的不公開，還應當前置到仲裁立案信息不公開、并后推至仲裁裁決內容不暴露。一方面，從當事人的角度看，仲裁不公開審理是對仲裁私密性的尊重，仲裁庭不僅不應允許在未經當事人同意的情況下允許案外第三人旁聽，也要嚴格避免將仲裁進程及涉案文件透露到與本案無關的事宜中；另一方面，從仲裁員的角度看，盡管都旨在解決爭議，但仲裁與訴訟不同的是，仲裁中更側重“止爭”而不單純是“定分”，仲裁員需要兼而運用調解、和解乃至“和稀泥”的方式消解當事人的商業紛爭，庭審不公開可以使仲裁當事人免受外界干擾，在爭議解決后仍然能夠保持乃至維系商業上的合作共贏關系。

據此，第40條可修改為：“仲裁不公開審理。但當事人協議公開的，可以公開，但涉及國家秘密、第三人商業秘密或仲裁庭認為不宜公開的除外。不公開審理的案件，當事人及其代理人、證人、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家及鑒定人、仲裁機構的有關人員，均不得向外透露案件信息。”

四、結語

作為國際政治學“現實主義學說”的創始人，摩根索(Morgenthau)曾在其名著《各國政治》中抨擊了法律制度的“時滯性”與“保守性”，即某種特定的現狀會經由法律制度的規定而得到穩定與永存，這根源于法律內在的性質中，即法律屬于不可朝令夕改的規則體系。[9]暫且不論法律的穩定性、可預見性與社會生活的變動性、多樣性之間復雜共生的關系，為維系法律秩序的明確與社會關系的和諧，一旦立法確立了某種權利與義務的配置安排，應當盡可能避免對該制度進行頻繁的修訂。不過，當業已確立的法律與重要的社會發展力量相沖突時，法律的穩定性就有必要讓位于社會進步、發展、需求的急迫性。我們不得不承認，從典型意義上講，社會變化遠要比法律變化快得多。[10]商事仲裁既然因應商事交易中爭議解決的實踐需求而得以發展，那么仲裁立法更應當充分考量到全球化時代日新月異的新發展，據此適時變革。而反觀我國現行《仲裁法》在仲裁程序問題上的立法與操作實踐，著實體現出明顯的對商事交易實踐的不適應性。通常，立法如果對有關程序性條款規定地過于詳盡具體卻得不到修正，那么在某種情況下將成為法治社會進步與改革的羈絆。據此，《仲裁法》的修訂問題有必要及時得到重視，并充分貫徹當事人意思自治原則與仲裁庭自由裁量權的理念，以促進現代商事爭議解決的良性成長，提升在整個國際仲裁界的競爭力。

〔1〕 歐明生.民商事糾紛可仲裁性問題研究[M].杭州：浙江大學出版社，2013：118.

〔2〕 姜麗麗.中國仲裁未來二十年改革發展與仲裁法修改應當關注的重要問題探討[EB/OL].[2016-03-25].http://www.sjzzc.gov.cn/html/news/2016/0325/2566.html.

〔3〕 張維.專家稱中國或為未來國際仲裁中心[N].法制日報，2016-03-18(06).

〔4〕 楊玲.國際商事仲裁程序研究[M].北京：法律出版社，2011：242-243.

〔5〕 韓德培.國際私法問題專論[M].武漢：武漢大學出版社，2004：404-405.

〔6〕 宋朝武.仲裁法學[M].北京：北京大學出版社，2015：142-143.

〔7〕 黃進,宋連斌,徐前權.仲裁法學[M].北京：中國政法大學出版社，2009：117.

〔8〕 王伊晉.商事仲裁從絕對保密到相對保密[J].仲裁研究，2014(1)：23-30.

〔9〕HANSJMORGENTHAU.Politics Among Nations:The Struggle for Power and Peace[M].NewYork:AlfredA.KnopfInc., 1967:418.

〔10〕 博登海默.法理學—法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：420-421.

(責任編輯吳星)

LegalThoughtsontheTrialMethodsofArbitralTribunalfromthePerspectiveofInternationalArbitration—SuggestionsofRevisionTrendsontheArticle39, 40ofChineseArbitrationAct

ZHANGJian

(ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088)

ChineseArbitrationActhaspromulgatedmorethantwentyyears,whentakingthehistoricaldevelopmentintoconsideration,ourarbitrationlegislationhavebecomebarrierforthearbitraltribunaltomakeuseoftheirpowertoarbitrate,soitsrevisionisbadlyinneed.Article39and40ofourArbitrationActareaboutthetrialmethodsandheardinprivatesessionrespectively,itssettingdidnotmakethearbitraltribunal'spowerstandup,andtheextentofprivacyinarbitrationdidnotresolvetheproblemsofthesubject,whichmadethearticlequiteinflexible,becomingtheobstaclestoarbitration'sadvantages.ToimprovetheinternationalityofChinesearbitration,therelevantauthorityshouldattachimportancetotherevisionofArbitrationAct.

heardinprivatesession;documentarytrial;partyautonomy;arbitrationpower

10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.03.020

2016-05-06

北京仲裁委員會科研基金項目“國際商事仲裁證據規則的制定與適用問題研究”(201510)；中國政法大學研究生精品課程項目“國際私法著作精讀”(YJPXC06)。

張建(1991—)，男，蒙古族，內蒙古赤峰人，中國政法大學國際法學院2015級博士研究生，主要從事國際私法與仲裁法研究。

D997.4

A

1007-6875(2016)03-0108-05

網絡出版地址：http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.03.020.html網絡出版時間：2016-06-2015：30