競爭法中相對優勢地位概念界說

郭學蘭

競爭法中相對優勢地位概念界說

郭學蘭

傳統反壟斷法理論對濫用市場優勢地位的調整側重于考量市場支配地位。然而，現實中日益增多的案例表明，有些市場主體并不具有市場支配地位，但卻利用其在具體交易中相對于交易對方實際上具有的優勢實施不公平交易。這些問題在傳統反壟斷法理論框架下難以解決，而相對優勢地位理論恰好可以彌補這一空隙。梳理相對優勢地位概念的起源、發展，分析其內涵和外延，厘清其與市場支配地位和縱向限制競爭的關系是相對優勢地位理論的基礎性問題。

相對優勢地位；內涵；外延；辨析；區分

一、概念的起源與發展

(一)起源

由于相對優勢地位的概念內核“依賴性”的法律解釋最早出現在德國競爭法中，所以相對優勢地位的研究者大都認為相對優勢地位濫用的調整最早體現在德國競爭法中。但如果深入分析，將會發現最早調整相對優勢地位濫用的國家并不是德國，而是美國。

20世紀30年代，美國興起了連鎖店制度，經營連鎖店的大企業相對于獨立經營的小商店具有巨大的價格優勢，于是它們在與供應商交易時，就會采取價格歧視等不公平的交易手段，為保障市場的公平競爭，1936年美國修正《克萊頓法》(The Clayton Act)第2條，產生了《羅賓遜-帕特曼法》(The Robinson Patman Act)。*尚明：《對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制》，北京：法律出版社，2007年，第289-291頁。該法共4條，主要調整具有交易關系的商業者之間的不公平交易行為。具有交易關系的市場主體，如果一方能夠對另一方采取不合理的價格或其他不合理的交易條件，而對方被迫接受，這種事實本身就說明交易中的一方具有比另一方優越的地位，否則另一方當然不必忍受不公正的對待。雖然《羅賓遜-帕特曼法》本身并沒有出現優勢地位、依賴性等詞語，但該法所列舉的濫用行為均屬于相對優勢地位濫用行為，該法對濫用行為主體的規定為“任何從事商業者”，并沒有將行為主體限定為市場支配地位企業，這說明即使企業不具有市場支配地位，只要它實施了濫用交易中優勢地位的行為，就要受到法律制裁。而且該法是為調整大型連鎖商店濫用交易中的優勢地位而制定的，大型連鎖商店與供應商之間是存在依賴關系的，所以，該法可以看作美國調整相對優勢地位濫用行為的法律。

繼美國之后，相對優勢地位濫用的調整又出現在日本競爭法中。日本1947年制定《關于禁止私的壟斷及確保公正交易的法律》(以下簡稱日本《禁止壟斷法》)，于1953年進行了一次緩和性的修改，將對不公正的競爭方法的調整改為了對不公正的交易方法的調整，同時擴大了調整的范圍，增加了不正當利用交易上的地位的行為類型，該范圍的擴大是為防范大企業不正當地壓迫中小企業而設定。*[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》，王為農、陳杰譯，北京：中國法制出版社，2007年，第12頁。日本1977年和2005年對《禁止壟斷法》的修改內容都沒有涉及關于不正當利用交易上的地位行為的調整。在日本《禁止壟斷法》中，私的壟斷調整、不正當地限制交易調整和不公正的交易方法調整并列為三根支柱，其中不公正的交易方法調整被賦予了豐富的內涵。該法第19條禁止事業者使用不公正的交易方法，“不正當地利用交易上的地位”是其中重要的行為類型，該行為的定義反映在《禁止壟斷法》第2條第9款第5項，“不當地利用自己交易上的地位與對手進行交易的行為”，而日本的一般指定在第14項規定的濫用優勢地位，*一般指定，是指對所有事業者都通用的指定，是1982年日本公正交易委員會第15號公告所指定的“不公正的交易方法”。與此相對應的是特殊指定，指“在特定交易范圍內特定的交易方法”。參見根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》，王為農、陳杰譯，北京：中國法制出版社，2007年，第194頁。正是基于此作出的。為調整分包交易中分包商濫用優勢地位行為，日本于1956年制定了《分包法》，此外，還在相關特殊指定中，禁止百貨店業者對供貨商實施不當退貨、強制減價；禁止報紙行業中的報紙發行業者對銷售業者實施的“押紙”行為；禁止金融機關實施的步積及兩建等約束性存款*強制性要求申請票據貼現及融資者將一定金額的資金存入銀行。參見根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》，王為農、陳杰譯，北京：中國法制出版社，2007年，第276頁。行為等。根據日本《禁止壟斷法》第2條第9款的規定，判斷該行為是否違法需要公正交易委員會來判定該行為是否“有可能阻害公正的競爭”。不公正的交易行為違反了最低限度的競爭規則，對不公正的交易方法調整的目的在于防范“具有阻害公正競爭之特性的危險性”行為，也就是說，這是一種對可能引發危險性的行為的調整，所以對該行為違法性的認定，采取比較慎重的態度，除了行為本身屬于《禁止壟斷法》第2條第9款各項中所規定的行為類型外，還有一個經過公正交易委員會認定的程序，只有經過公正交易委員會認定后才能確定行為的違法性。

日本《禁止壟斷法》中對濫用優勢地位行為并沒有像德國《反對限制競爭法》那樣清楚地指明主體間的依賴性，但優勢主體能夠濫用其交易中的地位行為本身說明雙方存在依賴關系。基于日本分包商與接包商之間存在較強的依存關系的事實，日本訂立了專門的《分包法》對具有優勢地位的分包商的濫用行為進行調整，保障作為交易相對方的依賴主體的合法權益，保障公平的市場競爭秩序。日本對私人壟斷和不公正交易方法采取不同的判斷標準，將“私人壟斷的調整對象限定在市場份額高的首位企業、不公正交易方法的調整對象不限定在市場份額高的首位企業”，而限定為“市場中有實力的企業”*[日]谷原修身：《現代獨占禁止法要論》，東京：中央經濟社，2003年，第237頁。，而日本公正交易委員會在1991年制定“流通、交易習慣指南”時將“市場中有實力的企業”定義為：該企業的市場份額達到10%以上，或排名為前三名。在日本，判斷優勢地位濫用不適用于一次性交易，而適用于長期交易，用于促進交易相對人實質意義上平等的實現。可以說，“優勢地位濫用調整是維持健全經濟社會的緩沖裝置的一部分。”*[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》，王為農、陳杰譯，第237頁。

德國于1957年制定《反對限制競爭法》，截至2013年，共修訂8次。該法訂立之初，主要是禁止壟斷企業或企業聯合濫用市場勢力。該法第26條主要是針對不正當的競爭方法的限制。最初第26條的適用主體限于具有市場支配地位的企業及企業聯合或團體。但在1973年該法第二次修正時增加了一個適用主體，也就是本文中的相對優勢地位主體。即“就特定商品或服務依賴于某供應者或需求者，達到無足夠及可期待可能性轉向的企業或企業團體”，*何之邁：《公平交易法專論》，北京：中國政法大學出版社,2004年，第312頁。該規定沒有明確將優勢主體和依賴主體進行區分，對具有相對優勢地位的“某供應者或需求者”未規定其必須具有市場支配地位或具有控制市場的力量等條件限制，而是從依賴企業的角度出發，認為如果依賴企業對“某供應者或需求者”的依賴達到了三個條件，即沒有“可能性轉向”，并且這種可能性轉向還必須同時是“足夠”的和可“期待”的，則依賴關系成立。該規定對依賴企業也沒有具體的條件限制，但后文將分析，一般而言，依賴企業應當限于中小企業。德國競爭法對依賴性進行的解釋奠定了相對優勢地位理論分析的基礎。

(二)發展

為避免在具體操作時出現法律適用的不一致，德國《反對限制競爭法》在1980年第四次修正時，對“依賴”一詞進行了法律解釋，在第26條第2項第3款規定“特定商品或服務的供應者，如果給予某一需求者除交易慣例的價格折扣或其他給付報酬外，還經常給予其他同類需求者未獲得的特別優惠，則推定該供應者依賴于該需求者。”*[日]谷原修身：《現代獨占禁止法要論》，2003年，第312頁。該規定對相對優勢地位的概念內核依賴性在供求關系中的判斷方法進行了解釋，判斷供求雙方是否具有依賴關系，可從交易的具體環節入手，用比較的方法進行，將交易雙方的具體交易行為與交易一方與其他交易對象交易時所采用的方法進行比較，考察其在交易時是否獲得了額外的特別優惠，以此判斷雙方是否具有依賴關系。該規定將額外的“特別優惠”作為判斷交易雙方是否具有依賴性的依據，深化了依賴性的內涵。2005年第七次修訂《反對限制競爭法》時，將相對優勢地位濫用的調整放在第二章第20條。*南京大學-哥廷根大學中德法學研究所編：《中德法學論壇(第4輯)》，南京：南京大學出版社，2009年，第268頁。第二章共3條，分別是第19條、第20條和第21條。第20條共6款，其中4款涉及相對優勢地位濫用的調整。可見德國競爭法對相對優勢地位濫用調整的關注程度。第20條是禁止歧視，禁止不公平障礙的條款，其第1款的適用主體限制為市場支配地位企業，第2、3、4、5款的適用主體都涉及相對優勢地位企業，第6款的適用主體是經濟聯合組織、企業聯合組織及質量標志協會。根據第20條第2、3、4、5款的相關規定，市場支配地位企業所為的不公平阻礙其他企業參與商業交易，或對同類企業給予差別待遇及利用市場支配地位，在商業交往中無正當理由向其他企業索取優惠的禁止性規定，同樣適用于相對優勢地位企業。第2款對依賴性的定義與該法1973年第二次修訂及1980年第四次修正時相同。第4款規定“相對于中小企業具有市場優勢的企業，不得利用其市場優勢，……”該款已經非常明確地提出了相對優勢地位概念中的兩個主體“優勢企業”和“中小企業”，并對“優勢企業”進行了“相對于中小企業”的限定，說明兩主體間的關系是相對的、互相依賴的。第5款從舉證責任的角度規定了相對優勢地位企業的兩種義務：第一，有義務證明自己沒有濫用相對優勢地位阻礙中小競爭者，第二，有義務澄清自己業務范圍內可能產生請求權的情形。該款豐富了相對優勢地位的內涵，對相對優勢地位的調整從實體走向程序。德國競爭立法不僅把所保護的依賴主體的范圍限縮為中小企業，并擴大優勢企業的推定，使其適用于民事訴訟程序中。在此基礎上，德國在司法實踐中對依賴性進行了類型化，進一步指導相關司法和執法的實踐；德國立法中的依賴性推定條款，可避免在認定依賴性過程中的舉證困難，提高了此項制度的可操作性。德國《反對限制競爭法》經歷數次修訂，在調整濫用優勢地位的行為方面形成了獨特的制度體系。

法國1986年86-1243號命令是法國新近的反托拉斯法，包括7章63條。該法制定的重點之一就是規范交易依賴狀態的濫用，該規定在第8條第1項第2款。該條借鑒德國《反對限制競爭法》的相關規定，對依賴性進行了法律解釋，規定“企業或企業集團因其需求或供應的企業處于無其他可替代解決途徑而對其有經濟依賴狀態，且有濫用行為者，應與非法企業聯合同受禁止?！?[日]谷原修身：《現代獨占禁止法要論》，東京：中央經濟社，2003年，第347頁。法國對濫用相對優勢地位行為的調整主要源于20世紀80年代法國購買組合的興起，這些購買組合如果按照市場份額標準進行判斷，都不構成市場支配地位，但它們面對其交易相對人，卻有巨大的經濟優勢，在交易中常做出種種限制競爭的行為，于是，法國于1985年12月以85-1408號法將該行為作為歧視行為的加重處罰條件予以調整，但還不是一個獨立的反競爭行為類型，直到1986年才在反托拉斯法中將交易依賴狀態濫用與市場支配地位濫用并列，成為一個獨立的限制競爭行為類型。*[日]谷原修身：《現代獨占禁止法要論》，東京：中央經濟社，2003年，第347頁。

《歐盟運行條約》(原《歐洲共同體條約》)是歐盟關于市場勢力規范的法律條文，條約第102條調整了企業濫用市場勢力的行為。該條文并沒有明示市場勢力是指市場支配地位抑或相對優勢地位，因此，可分析該條文既規范具有市場支配地位的企業的濫用行為，也規范具有相對優勢地位的企業的濫用行為。該條文對濫用的四種情形進行了細致描述，其中第一、第三及第四種情形均明確涉及了交易中雙方的行為。第一種情形強調交易中強迫對方接受不公平的交易價格或交易方式，這種情形必然存在交易中雙方力量的不均等，被迫接受的一方對另一方必然存在依賴性；第三種情形強調一方所采取的歧視性待遇，排除了部分競爭者的公平競爭。實踐中，如果依賴企業拒絕接受相對優勢地位企業的歧視性交易條件，則可能被其斷絕交易，由此可能陷入困境甚至被排擠出市場，這正是本條所描述的情形；第四種情形強調交易中違背商業慣例，強加給對方額外義務行為的違法性。這幾種情形的描述都反映出該條的規定是針對具體交易的，而且在交易中必然有一方處于強勢地位，并且有能力強加給對方不合理的價格或其他交易條件，對方卻被迫接受的情形，由對方被迫接受不合理價格或其他交易條件的狀態，可知雙方是存在依賴關系的，而且在具體交易中，其優勢地位是相對于交易對方而言的。

韓國《禁止壟斷和公平交易法》是1980年制定的，*尚明主編：《主要國家(地區)反壟斷法律匯編》，北京：法律出版社,2004年，第554頁。其2005年的修訂版第五章第23條第1款第4項規定了不公正的交易行為的禁止，*時建中主編：《三十一國競爭法典》，北京：中國政法大學出版社,2009年，第206頁。包括：附加排他性條件或附加限制條件的交易，在交易中強加給對方違反商業慣例的負擔，不正當地干涉交易對方的業務活動等。這些被調整的行為所具有的特征與濫用相對優勢地位行為的特征具有一致性。韓國2001年修訂了1985年頒布的《關于大型零售商不公正交易行為的類型和標準》，該標準界定了大型零售商并列舉了大型零售商在交易價格及其他交易條件中的不公正交易行為的形式，*張瑛：《基于零售商優勢地位的調整》，《會計師》2008年第12期。家樂福在韓國就因在與供貨商的交易中濫用優勢地位而多次被處罰。

瑞典2000年競爭法第2章第6條第2款第4、5項，英國1998年競爭法第一章第2條第2款第4、5項都有類似的規定。*南京大學-哥廷根大學中德法學研究所：《中德法學論壇(第4輯)》，南京：南京大學出版社，2009年，第230-242頁。

巴西1994年《反壟斷法》第2章第21條對限制競爭的24種行為進行了詳細的列舉，特別是其中的第14項“由于對方當事人拒絕接受不合理的或者非競爭性的條款或者商業條件，阻礙交易關系的產生或者在不確定期間內終止交易關系”*南京大學-哥廷根大學中德法學研究所：《中德法學論壇(第4輯)》，南京：南京大學出版社，2009年，第279頁。的規定體現了對濫用交易中地位的反競爭性質的認定，其中的“對方當事人”即本文所說的交易相對人。該項列舉的行為表現為兩種方式：第一，阻礙交易關系的產生，第二，終止交易關系。這兩種方式中的任意一種都是反競爭的，但對于終止交易關系的行為有個限定條件“在不確定期間內”，這似乎意味著如果給對方一個明確的時間，那么終止交易關系的行為就可以不被認定為違法，但這與本條的基本精神不符，所以，如果理解為“在不確定期間內”前還應當有個限定條件“無正當理由”更為妥當，如此，便可認為巴西《反壟斷法》中也有調整相對優勢地位濫用的規定。

我國臺灣地區對相對優勢地位濫用的調整有其自身的特點。臺灣沒有就相對優勢地位濫用制定明確的規定，而是通過司法實踐，以司法解釋的形式對臺灣《公平交易法》相關條款進行擴充性理解，將該法第24條作為兜底條款，使法院在案件審理中不必拘泥于已經列舉的情形，可以結合實踐作出擴充性解釋。

此外，比利時、西班牙、葡萄牙[3](P40)等國家和地區的競爭法中也有相對優勢地位濫用調整的相關內容。

二、相對優勢地位概念梳理

學界對相對優勢地位并沒有統一的概念，有日本學者從交易相對人的表現出發界定相對優勢地位，[2](P279)其將相對優勢地位稱為“交易上的優勢地位”，強調這種優勢地位的產生“不單單因為企業規模的不同”，而是因為交易雙方存在一種關系，這種關系使得“交易對手承受濫用行為、必須甘心接受不當的不利益?！敝该髟谶@種關系中交易相對人的主觀心理狀態為“甘心接受不當的不利益”，但這里的“甘心接受”應當理解為“不得不接受”，因為“如果拒絕承受濫用行為”，那么交易相對人將面臨無法承受的后果，即“企業經營變得顯著困難”。因此，為避免這種情形的發生，接受濫用行為是交易相對人不得不作出的最佳選擇。此定義比較具體形象地描述了相對優勢地位中交易主體間的關系，側重關注依賴主體的主觀心理狀態及在該心理支配下的行為表現。

我國臺灣學者對相對優勢地位進行了較為深入的研究，將相對優勢地位定義為：市場中達不到絕對優勢地位的企業，在某些特殊情況下，對于那些依賴其交易的相對人會產生類似于壟斷企業的支配性影響力，這樣就可以認為該企業對于那些依賴其生存的企業具有“相對”的強勢地位。*單驥、何之邁、吳秀明：《從依賴性理論探討相對市場優勢地位——公平法立場之研析適用》，臺北:行政院公平交易委員會,1999年，第27頁該定義是在與市場支配地位進行比較的基礎上，歸納相對優勢地位特征的，作出該定義的前提是將市場優勢地位劃分為兩類：市場支配地位和相對優勢地位，將相對優勢地位的主體限定在“市場上達不到絕對優勢地位的企業”；將相對優勢地位的產生條件設定為“在某些特殊情況下”，意味著相對優勢地位并不是一種普遍存在的情形；將相對優勢地位的行為后果描述為“產生類似于壟斷企業的支配性影響力”，這里的“支配性影響力”是針對交易相對人而言的，但影響力的強度與壟斷企業相當；將相對優勢地位稱為“相對”的強勢地位，其中“相對”強調優勢主體的認定是針對交易對方而言的，而不是在整個相關市場中的優勢，“強勢地位”與優勢地位的意思相當。該定義主要從行為主體、行為產生的條件和行為后果強度的維度概括了相對優勢地位。

我國學者在定義相對優勢地位時往往也將市場支配地位作為參照，強調相對優勢地位不是市場支配地位，優勢地位企業有能力選擇交易對象，甚至決定交易內容，當優勢地位主體倚仗其交易地位對交易對方提出不合理的價格或其他交易條件時，交易相對人則全部或部分喪失交易內容的決定權。*孟雁北：《濫用相對經濟優勢地位行為的反壟斷法研究》，《法學家》2004年第6期。有學者解釋了“相對優勢地位”概念中的“相對”的含義，指出此“相對”不是指相對于其競爭對手，而是指相對于其交易相對人，基于此，“相對優勢地位”又被稱為“交易中的優勢地位”；有學者將相對優勢地位稱為“相對支配地位”，*徐士英、唐茂軍：《濫用相對支配地位行為的法律調整研究》，《東方法學》2008年第3期。并從市場支配地位擴展的角度認為相對優勢地位是指如果其交易相對人“拒絕其供給或需求條件，就無法在市場中找到合理的出路，這時，該企業對于依賴其生存的交易相對人來講就具有相對的支配地位?！?單驥、何之邁、吳秀明：《從依賴性理論探討相對市場優勢地位——公平法立場之研析適用》，第10頁。該定義認為相對優勢地位和相對支配地位是等同的，前者不過是后者擴展的表現，強調這是一種在特殊情況下發生的情形，也就是說，該定義將市場支配地位作為一般狀態，而將相對優勢地位作為特殊狀態，強調在構成相對優勢地位中依賴性具有重要作用，認為當中小企業與大企業或企業聯合組織具有依賴關系，而“該企業或企業聯合組織的市場份額與推定市場支配地位的市場份額標準相差較大，仍可推定其處于市場支配地位”。*尚明：《對企業濫用市場支配地位的反壟斷法調整》，北京：法律出版社，2007年，第154頁。

上述對相對優勢地位的界定在一定程度上反映了該概念的內涵，其中對“相對”的含義的理解和對“依賴性”的強調都體現了相對優勢地位內容的重要方面，但是，這些定義對相對優勢地位的外延界定并不清晰，未全面反映“依賴性”的含義，對“特殊情況”的表述模糊，未能完整定義相對優勢地位。

三、相對優勢地位概念界定與辨析

本文認為，相對優勢地位是指在具有非對稱依賴關系的市場主體之間的交易中，當交易相對人依賴于優勢主體，沒有其他可合理期待的可能性轉向時，優勢主體能夠控制依賴主體，單方決定交易主要內容的市場地位。

(一)內涵

1.交易中的市場地位。該定義首先明確相對優勢地位是一種交易中的市場地位，說明此種市場地位是處于動態之中，在交易中形成的，故而其主體具有不確定性，依據不同的交易會出現不同的優勢地位主體，有些主體在一個交易中具有優勢地位，但在另一個交易中可能又不具有優勢地位了。在交易中具有優越于交易對象的市場地位，這是常見的現象，本身并不違法，但如果“不當地利用這一優勢地位，而強制實施了在對等的交易關系中不可能存在的那樣的交易條件及不利益的行為”,*尚明：《對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制》，第278頁。則會導致違法性的產生。

2.主體具有非對稱依賴關系。從該定義可看出，相對優勢地位發生在具有非對稱依賴關系的市場主體之間，是交易關系中的優勢。要判斷優勢地位主體，就要同時確定依賴主體，二者相互依存，缺一不可。

非對稱依賴即指依賴的非對稱性結構，在維護與發展交易關系方面，依賴的(非)對稱性結構起著極為重要的作用。Buchanan最早將相互依賴性區分為對稱性和非對稱性，[]對稱性依賴關系是一種比較理想的依賴狀態，也被稱為雙邊依賴關系，這種依賴關系的雙方具有不可替代性，雙方在市場交易中從對方得到的資源和效用幾乎對等，相互將對方看作最佳交易對象，此時，交易雙方的相互依賴程度接近，這時的狀態就是對稱性依賴；但現實中大量存在的是非對稱性依賴關系，也被稱為單邊依賴關系，在非對稱依賴關系中，交易的一方具有更大的不可替代性，因為其能提供更大的效用，這使得他擁有了比對方更大的權力，而提供效用小的一方則有了更多的依賴，非對稱依賴會導致交易雙方依賴性的不對等，這種不對等的依賴性導致一方強勢而另一方弱勢的交易地位。當交易雙方的依賴關系不對稱時，企業合作中就產生了權力失衡，較大權力擁有者會不惜犧牲弱小渠道成員的利益，利用其權力為自己謀求最大利益，受到侵害的成員采取的對策是：予以報復，或只能退出合作機制，最終導致合作失敗，致使企業間的合作關系很不穩定。*Bretherton P,Carswell P. Trust me-I’m a Marketing Academic: Across-disciplinary Look at Trust.Proceedings of Academy of Marketing Annual Conference,2002年，第2-5頁。因此，對于具有非對稱依賴關系的交易，有必要約束強勢方的行為，適度限制其權力行使，以保障弱勢方參與市場競爭的機會。

3.依賴性的存在。并不是所有非對稱依賴關系的交易都需要判斷相對優勢地位的存在與否，只有當交易雙方存在依賴性時，才有必要。依賴性可有多重解釋，麥金太爾從德性的角度詮釋了依賴性，他認為在某種程度上人的脆弱和無力是地方性共同體的基礎，共同體在一定程度上是靠著依賴性的德性和獨立性的德性的共同作用維持下去的。在麥金太爾看來，家庭、工作場合、行業協會和地方教會等人類的各種地方性共同體的存在都由人們的相互性的給予和接受的德性來維持。*Alasdair Mac Intyre.Dependent Rational Animals:Why Human Beings Need the Virtues，Open Court Publishing,1999.他認為人類需要有關公認的依賴性的德性，并且在不可預期的程度上設想能有一社會擁有這樣的結構。因為人所需要滿足的依賴性，并不是一種特殊的利益，不是僅指一個特定團體的利益，而是整個政治社會的利益，一種共同善的概念所不可或缺的利益。*Buchanan Lauranne.Vertical trade relationships:the role of dependence and symmetry in attaining organizational goals，Journal of Marketing Research,1992,(1).他從人類生存和發展的終極需求的視角分析了善待依賴性的必要性，并且認為滿足他人依賴性的善的德行并不是對特殊利益的滿足，而是對社會整體利益的滿足，是各種社會共同體得以維持下去的基礎。經濟學家也對依賴性進行了研究，代表性理論有兩個，一是資產專用性理論，二是資源依賴理論。后來又發展出針對相對優勢地位濫用的依賴性理論。

本文在相對優勢地位的定義中對依賴性的指向進行了限定，主要包含：依賴性的主體為交易相對人，也可稱為依賴主體，這樣的稱謂更加簡單明確，與優勢主體的對應性很強，便于理解和應用；依賴性的基本含義為：依賴主體除優勢主體外，要么沒有轉向其他交易主體繼續進行交易的可能性，要么即使有轉向的可能，但該轉向是不合理的，要付出額外成本的。

4.優勢主體的單方決定權。交易的達成應當是交易雙方平等協商，共同決定的結果。交易雙方一般都是合同關系，我國《合同法》明確規定訂立合同必須遵循平等、自愿原則，但由于交易相對人處于劣勢的交易地位，沒有協商的余地，即使明知合同條款對自己不利卻不得不接受這樣的合同條款，就像現實中的大型零售商和供應商之間所存在的一方濫用其優勢地位損害對方交易人利益的情形。此時，如果僅依靠合同法自身的約束既難以實現維護合同主體自由、平等的目的，也無法維護公平自由的市場競爭秩序。如，大型零售商通過單方格式化合同中的“霸王條款”設定明顯不公平、不合理的交易條件把自己的經營風險轉嫁給供應商，在組織活動折扣、低價甩賣商品后，要求供貨商負擔損失的差價，致使有些供貨商在供給貨物后，最后不但不能結到貨款，反倒欠零售商的款。

謀利是任何市場主體生存發展的動機，利用優勢地位謀取自身利益最大化是優勢地位主體的本能選擇，如果沒有有效的制度制約，則該行為沒有風險，會進一步鼓勵優勢地位主體變本加厲。因此，考察交易相對人對于主要的交易條件是否有選擇權對于界定相對優勢地位十分重要。

(二)外延

相對優勢地位是交易中的市場地位，市場主體在何種情況下具有相對優勢地位，可區分三種情況來判斷：

1.交易雙方均為具有市場支配地位主體時。當交易雙方在其各自的相關市場中具有市場支配地位的情況下，一方有可能同時具有相對優勢地位。當參與某個交易的交易雙方都分別在其相關市場上具有市場支配地位時，它們都具有較強的市場控制能力，這時要分析主體間的依賴性如何，可根據依賴性的有無及大小判斷其中一方是否具有相對優勢地位。雖然有學者認為“如果是擁有市場支配力的事業者，那么，一般來說肯定也同時具有相對于對手的交易上的優勢地位?！?尚明：《對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制》，第278頁。但事實上，在雙方都具有市場支配地位的情況下，還要看企業規模的大小，由于保護中小企業的發展是相對優勢地位調整的重要理論基礎，如果交易雙方都是大型支配企業，即使在雙方的交易中，一方處于強勢，也不能被判斷為具有相對優勢地位。

2.一方具有市場支配地位，另一方不具有市場支配地位時。當交易雙方中的一方在其所在的相關市場具有市場支配地位，而交易相對人在其所在的相關市場中不具有市場支配地位時，這時具有市場支配地位一方比較容易同時在交易中具有相對優勢地位。但這也不是絕對的，因為一個企業具有市場支配地位只能說明該企業在其所在的相關市場中具有控制商品價格或數量等的能力，并不能說明它相對于其交易對方也具有這樣的能力。在有些情況下，一個企業在相關市場中具有市場支配地位，但在具體交易中，或許處于劣勢，因為有時市場主體還會因產品的獨特性等原因使得它雖然在面對橫向競爭對手時并沒有優勢，但當與其交易相對人關聯時卻擁有交易中的優勢地位，這種交易中優勢并不體現在相關市場中，不能使某一市場主體控制或影響相關市場，但這種優勢卻能控制交易相對方，使自己在具體的交易中處于有利地位，單方作出決策，甚至決定交易內容。不能以交易方控制相關市場的能力來判定其是否具有相對優勢地位，也不能以企業規模本身進行判定，特別是在一方掌握“稀缺的資源或商品及技術的場合，而處于相對于交易對手的對等立場、甚至于優勢地位的例子也不少見?！?尚明：《對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制》，第278-279頁。故，當交易雙方一方具有市場支配地位，另一方不具有市場支配地位時，具有相對優勢地位的一方有可能是市場支配地位企業，也有可能是不具有市場支配地位的企業。

3.交易雙方均不具有市場支配地位時。當交易雙方都不具有市場支配地位時，這時的交易中能夠單方決定交易主要內容的一方有可能成為具有相對優勢地位的主體。但是由于在非對稱依賴主體的交易間總是有一方處于劣勢，是否所有這樣的交易中都存在相對優勢地位呢？事實上，是存在的，但那是一種廣泛意義上的相對優勢地位。但是，本文所探討的相對優勢地位是建立在依賴性理論的基礎上的，因為并不是所有非對稱依賴主體間發生的交易都滿足依賴性的判斷標準，所以，它們中的有些交易存在本文所探討的相對優勢地位，有些交易中并不存在。本文所探討的相對優勢地位是有其特定范圍，必須滿足一定條件限制的，有其自身的判斷標準。

由此，相對優勢地位有可能存在于：具有市場支配地位的企業及不具有市場支配地位的企業的交易中。有些企業在其相關市場中具有市場支配地位，在交易中也具有相對優勢地位；有些企業在其相關市場中具有市場支配地位，但在交易中并不具有相對優勢地位；有些企業在相關市場中不具有市場支配地位，但在交易中具有相對優勢地位，有時甚至在交易相對人為具有市場支配地位企業時，也是如此。

(三)相對優勢地位與市場支配地位辨析

從廣義上說，市場優勢地位不僅僅指市場支配地位，還應當包括相對優勢地位，市場優勢地位應當是市場支配地位和相對優勢地位的上位概念。市場支配地位與相對優勢地位沒有層次高低之分，相對優勢地位不是市場支配地位的低級階段，兩者屬于不同的比較范疇，但兩者又具有一定的聯系。

1.二者的含義。

(1)市場支配地位。由于世界不同國家和地區的政府結構模式、經濟運行體制差異很大，具體到使用市場支配地位概念時在內涵和外延上也很不相同。德國《反對限制競爭法》和《歐盟運行條約》(原《歐洲共同體條約》)中都使用市場支配地位的概念，有時直接使用優勢地位，但并未明確界定其含義，在美國反壟斷法中通常使用壟斷力(monopoly power)或市場勢力(market power)，以此判斷，市場支配地位可被區分為廣義的市場支配地位和狹義的市場支配地位。廣義的市場支配地位相當于市場優勢地位，既包括通常意義上的相關市場上的市場支配地位，又包括交易中的相對優勢地位，狹義的市場支配地位僅指通常意義上的相關市場上的市場支配地位。當從廣義的角度理解市場支配地位時，它是作為通常意義上的市場支配地位和交易中的相對優勢地位的上位概念來理解的。

但自歐洲法院在1983年對Mechelin案作出判決后，在大部分情況下對市場支配地位都是從狹義的角度來理解的(下文在無特別說明的情況下提及市場支配地位時是指狹義的市場支配地位)。該案以妨害相關市場的有效競爭為行為認定的標準，認為市場支配地位是企業擁有的經濟能力地位，擁有這種能力地位的企業能夠在市場中采取程度顯著的獨立行為，在獨立采取行為時既不需要顧及相關市場的競爭者的反應，也不需要顧慮其交易對象的反應，根本無需考慮最終消費者的態度。該認定將市場支配地位與相關市場相聯系，突出了市場支配地位擁有者在相關市場中采取獨立行為的強勢能力。有學者強調市場支配地位就是控制市場地位，“是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”*建中主編：《反壟斷法——法典釋評與學理探源》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第29頁。該定義側重從市場支配地位擁有者行為能力的角度對市場支配地位進行界定。有學者將市場支配地位描述為一種狀態，即在相關市場中不需考慮競爭者、顧客和消費者的反映*文學國：《濫用與調整——反壟斷法對企業濫用市場優勢地位行為之調整》，北京：法律出版社，2003年，第111頁。的狀態，強調該狀態本身與市場競爭并不排斥，但如果該狀態與妨害行為相結合則構成違法。我國臺灣地區把市場支配地位稱作獨占地位；而日本將市場支配地位稱為壟斷狀態。

在不同國家和地區不僅稱謂不同，實踐中使用時的具體含義也有差別。美國《謝爾曼法》中的市場力量指企業在特定的市場中具有控制產品價格的能力；日本所稱壟斷狀態指那些在相關市場中有高的市場份額，企業具有的這種高市場份額可能對市場競爭產生很多不利影響，如限制自由競爭等；歐盟相關法律中提到的市場支配地位是指市場主體的強勢經濟力量能在相當程度上無視其競爭對手、交易相對人及消費者的制約。市場份額是判斷企業是否具有市場支配地位的重要指標，但此單一指標并不能認定企業具有支配地位，同時還需考察：與其競爭的其他企業的市場份額、企業擴大市場份額的能力、市場進入的難易程度等因素。盡管各國對市場支配地位表述不盡相同，卻大都包含了兩層含義：第一，市場主體在相關市場中處于強勢地位；第二，市場主體具有控制產品價格或其他交易條件的能力。

(2)相對優勢地位。按照傳統反壟斷法理論，說到優勢地位就聯系到市場支配地位，但事實上，優勢地位并不僅局限在橫向的市場競爭關系中，不僅表現在相關市場的競爭關系中，有時這種優勢也會出現在縱向的交易關系中，表現在具體的交易中。

現實中，由于產品的獨特性或其他原因，某些市場主體在相關市場中和其橫向競爭對手相比并沒有多大的優勢，但當其面對交易相對人時，卻表現出明顯的優勢，雖然這種優勢并不表現在主體控制或影響其所在的相關市場的能力，但卻能使其在具體交易中處于有利地位，使交易相對人對其產生依賴性，甚至擁有單方決定交易主要內容的權力，處于劣勢中的交易相對人面對優勢主體提出的各種不合理的交易條件，往往一籌莫展，為了維系現有的交易鏈而不得不被迫接受。相對優勢既有買方優勢也有賣方優勢，有時由于產品具有唯一性也能反映出其優勢。在很多情形下相對優勢地位也是市場競爭的結果，其本身并不違法，但現實情況是，市場主體一旦擁有了這種優勢，往往會自覺不自覺的使用它，有時甚至是濫用。相對優勢地位是交易中的優勢地位，無關乎相關市場，但處于相對優勢地位的市場主體在交易中能夠控制交易價格和其他交易條件。

2.區別。

(1)調整理念的不同。反壟斷法調整市場支配地位采取的是設定門檻標準，既關注市場結構又考察行為手段的綜合判斷方法，通過全方位的分析，最終確定市場主體是否違法，體現了反壟斷法尊重市場規律，維護市場活力的理念。對相對優勢地位的濫用，需根據個案具體認定，無法劃定統一的界限。在個案分析中，格外關注弱勢市場主體權益的實現，除進行客觀選擇性分析外，還進行主觀合理性分析，充分考慮依賴主體的競爭環境，體現了對非對稱依賴主體的特別關注，反映了反壟斷法在維護競爭秩序的同時，對市場主體平等權的保障。

相對優勢地位理論突出了反壟斷法拒絕人為的市場進入壁壘，保障公平市場競爭秩序的立法宗旨，不再禁錮于市場主體是否擁有高市場份額的形式衡量標準，更加看重實質利益的保障，只要市場行為導致不公正交易，妨害市場競爭秩序，無論是橫向的還是縱向的，無論是相關市場中的還是具體交易里的，都會受到反壟斷法的制約。

(2)比較平臺的不同。市場支配地位以橫向比較為平臺，關注市場主體在橫向競爭中所處的地位，相對優勢地位以縱向比較為平臺，關注市場主體在具體交易中所處的地位。不同的比較平臺參照對象不同，市場支配地位主體的參照對象是相關市場中的其他競爭者，是橫向關系的比較；相對優勢地位主體的參照對象是交易相對人，是縱向關系的比較。這樣一橫一縱，比較的結論當然不同。

(3)調整類型的針對性。對市場支配地位的調整主要有四種類型，都是針對在相關市場中居于控制地位，能夠對市場競爭產生支配性影響的狀態，包括獨占、寡占、市場支配地位和法律推定，在調整時方便適用統一標準。對相對優勢地位的調整主要有五種類型，包括：實施不合理的高價或低價、類似價格歧視的行為、拒絕交易、限定交易、搭售、差別待遇，每種類型都是針對優勢主體相對于交易對方具有特殊優勢的情形，在調整時無法統一適用某種標準，需要進行個案分析。從這點看，兩制度在法律適用上產生交叉的可能性很小。

(4)判斷方法的差異性。市場支配地位主體的狀態體現在相關市場中，通常表現為企業對其所在的相關市場具有強有力的控制能力。判斷企業市場支配地位主要有三種方法：一、市場結構標準，以企業在相關市場所占市場份額為依據判斷其是否具有市場支配地位；二、市場行為標準，以企業在市場中的行為為依據，關鍵考察企業是否濫用其優勢地位，做出擾亂市場競爭秩序的行為；三、市場績效標準，以市場競爭的最終狀態為依據。各種判斷方法都涉及界定相關市場的問題。相關市場指企業開展競爭的產品范圍、地域范圍、時間范圍，主要包括產品市場、地理市場和時間市場。對該競爭產品、競爭區域和競爭時間的確定被稱為市場界定(market definition)。按照經合組織(OECD)的描述，市場界定包括兩個基本方面：一是產品市場，一是地理市場。在界定市場時應考慮供給和需求兩個方面。市場界定太寬或太窄都會導致市場份額和集中程度被低估或被高估。在經合組織的相關市場界定中沒有提及時間市場，但對于某些時令性產品而言，時間市場也是非常重要的。界定相關市場是為了描述行使市場力量的背景，即考察企業是否有能力為獲得利潤而持續的在相當長的時間內把價格提高到競爭水平之上。

企業是否具有市場支配地位，采用第一類標準進行判斷比較直觀，這一點從我國《反壟斷法》第19條*《反壟斷法》第19條：有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位。的相關規定可以看出。事實上，尺有所短寸有所長，沒有完美無缺的標準，目前世界各國和地區的反壟斷立法中很少有采用單一判斷標準的，大多是綜合考量幾種標準進行判斷。在綜合判斷市場支配地位時，既要通過劃定相關市場，計算市場份額等一系列標準化操作，在市場份額達到相關高度后，再綜合考察其他因素，如市場主體的的財力，規模、技術能力及其他潛在競爭者進出該相關市場的難易程度等，這是一個龐大的工程，需要經過專業訓練的綜合技能的支撐。

相對優勢地位主體的優勢主要表現在具體的交易中，體現在優勢方對交易對方的掌控；判斷相對優勢地位不需要劃定相關市場，考察的范圍有限，主要考察的是市場主體在特定的具體交易中是否對交易對手形成了某種程度的交易上的依賴性、依賴主體是否具有選擇權，主要看當依賴主體處于不利交易條件的威脅時，是否有能力重新選擇交易對象或拒絕進行此項交易，對交易是否擁有選擇權和決定權。相對優勢地位的認定標準看起來比較單純，根據“依賴性”作出判斷即可。但事實上，對市場主體依賴性的判斷絕非易事，在進行相關判斷時，首先要考慮市場主體有無足夠的選擇渠道，如果有，接著還要考慮這些選擇渠道對于交易相對人來說是否具有合理性，這個判斷需要做大量細致的工作，既要從客觀上顧及選擇的足夠性，又要從主觀上顧及選擇的合理性。

3.聯系。

(1)調整目標的一致性。反壟斷法調整的目標十分明確，對濫用市場支配地位的調整是為了維護市場競爭秩序，保障消費者福利；*《反壟斷法》第1條：為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。世界其他國家和地區的反壟斷法在立法目標上雖然不完全相同，但大多有保護市場公平競爭及維護消費者利益的相關規定。隨著現代市場經濟的發展，反壟斷政策對競爭機制的保護，對效率的追求，最終往往都落實到消費者福利上。對濫用相對優勢地位的調整還是為了實現相同的目標，所以這兩種制度的一個重要的一致之處就在于共同的調整目標。

(2)表現形式的關聯性。市場支配地位和相對優勢地位是具有關聯性的，它們都是市場優勢的表現形式，市場優勢描述了企業的市場力量狀態。在市場優勢中，從橫向看在相關市場中具有一定市場份額，且有能力控制相關市場的產品價格及阻礙市場進入的市場主體被認為具有市場支配地位，而從縱向的交易雙方看，能夠控制交易價格，且能迫使交易相對人接受不合理的交易條件的市場主體被認為具有相對優勢地位。無論是哪種優勢地位，都表現出在市場中的強勢地位，表現出對價格的控制，對其他市場主體自由選擇權的限制和對市場交易秩序的阻礙。

企業具有較高市場份額，這本身并不排斥競爭，相反這是市場競爭的結果，但是當企業憑借其因較高市場份額形成的市場勢力為所欲為，損害其他競爭者，侵害消費者的利益時就構成了優勢地位的濫用。與市場支配地位本身并不違法一樣，相對優勢地位本身也不違法，不會直接影響競爭秩序，只有當相對優勢地位主體在市場交易中對交易相對人的市場行為和交易內容進行不合理的限制，影響交易秩序的時候才是需要法律調整的。

(四)相對優勢地位與縱向限制競爭的區分

縱向限制競爭是一個容易和濫用相對優勢地位混淆的概念，有必要對二者進行區分?？v向限制競爭行為強調行為主體處于不同經濟層次，行為方式是以協議或其他方式，行為目的是限制市場主體的經營自由。由于濫用相對優勢地位和縱向限制競爭這兩類行為都可能發生在不同經濟層次，都可能影響本行業的上、下游市場，這給準確區分這兩種行為帶來了一定難度。兩者可從下述幾方面進行區分。

1.行為主體不同?？v向限制競爭行為是多主體共同實施的行為，行為主體至少在兩個以上，且不論其經濟狀況如何，只要共同實施了共謀行為，達到了限制競爭的程度，則構成違法性；濫用相對優勢地位的行為主體限于特定主體，是具有經濟優勢的交易主體在交易中針對交易相對人單獨實施的行為。一個行為主體肯定是復數，而一個行為主體多是單數，從這個角度來區分二者簡便易行。

2.行為實施的主觀意圖不同?？v向限制競爭是合謀行為，是處于產業上、下游市場主體聯合實施的行為，該行為的實施需要市場主體通力合作，實施者具有共同的目標指向；而濫用相對優勢是單方的壓迫行為，行為主體具有主觀惡意，雖然該行為也發生在產業上、下游市場主體間，但卻不是上下游主體的合作行為，而是對立行為，該行為的實施使得優勢主體與交易相對人處于對抗的心理狀態。

3.行為調整的法律依據不同。雖然兩種行為大多都是以合同的形式表現，其違法的后果也都超出了合同法的調整范圍，但從合同法的淵源來看，對縱向限制競爭行為的調整依據主要是：在該行為中，合同自由原則與公平競爭原則相沖突；而對濫用相對優勢地位行為調整的依據是：該行為違反了權利不得濫用的民法基本原則。反壟斷法的介入在一定程度上干預了合同訂立者的契約自由，但這種干預是基于維護公平自由的市場競爭秩序，是有合法性依據的。對縱向限制競爭行為的競爭法規范主要體現在對共同行為的調整中，對濫用相對優勢地位的規范主要反映在對不公正的交易方法的調整中。

伊犁師范學院2010年度教育教學改革項目(JG201048)。

郭學蘭(1967-)，女，法學博士，伊犁師范學院法學副教授(伊寧 835000)