商會組織自律規范初探

楊 華 劉舒心 程 越

商會組織自律規范初探

楊 華 劉舒心 程 越

作為一種社會規范，商會組織自律規范是一種團體法，一種軟法。從章程類、自律公約類與標準類三方面對商會組織自律規范進行類型化整理，章程是商會自治的憲章，自律公約是商會會員的職業道德準則，標準是行業內產品與服務質量的硬約束。商會組織自律規范的約束力是一種不必由國家強制力量保障其實施的柔性約束力，其內容主要體現在適用對象與懲戒規則上。

商會組織自律規范；團體法；軟法；類型化；約束力

2014年6月頒布的《國務院關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》提出：發揮行業協會商會的自律作用，推動行業協會商會建立健全行業經營自律規范、自律公約和職業道德準則，規范會員行為。隨后，當年10月，民政部、中央編辦等部門聯合印發《關于推進行業協會商會誠信自律建設工作的意見》，指出通過健全行業自律規約、制定行業職業道德準則、通過標準化工作規范行業發展秩序三個方面推動行業協會商會建立健全行業自律機制。其實，從廣義角度來看，商會行業經營自律規范、自律公約和職業道德準則、乃至行業標準等都屬于規范的范疇，而規范又有他律規范與自律規范之分，商會本身是一個自治自律組織，由商會制定的商會章程、行規行約、行業標準等規范自然屬于自律規范。由于國務院與民政部等部門的《意見》中商會自律規范的名稱并不統一，實踐中的名稱也是五花八門，因此，為便于表達，本文統一將其稱為商會組織自律規范。

商會組織自律規范是商會及其會員開展商會活動和日常經營的行為規則。目前，我國實務界中商會制定的自律規范如雨后春筍般涌出，亟需理論界針對如下問題做出回應：商會組織自律規范究竟是怎樣一種規范？實務中雜多的商會組織自律規范能否進行類型化整理？商會組織自律規范的約束力如何？本文將圍繞上述問題對商會組織自律規范進行初步探討，以期對我國商會法制事業建設工作貢獻綿薄之力。

一、商會組織自律規范的界定

根據《現代漢語詞典》的解釋，作為一個名詞，規范是指約定俗成或明文規定的標準。在學界，規范是指調整人們行為的規則，其可以分為技術規范與社會規范兩大類，技術規范調整的是人與自然的關系，社會規范則是調整人與人之間關系的行為規則。*孫國華、朱景文：《法理學》，北京：中國人民大學出版社，2015年，第19頁。商會組織自律規范應該歸屬于哪種規范類型呢？

(一)商會組織自律規范是一種社會規范

從調整對象來看，商會組織自律規范主要調整商會內部組織機構、商會與會員以及會員之間的關系，因此，商會組織自律規范當屬社會規范無疑。不過，社會規范是一個體系構成，內部有著眾多的分支規范，商會組織自律規范又是屬于哪一分支呢？

在學界，社會規范是社會學、法社會學、經濟學研究的重要議題之一。從研究范圍來看，社會規范有廣義和狹義兩種解讀。廣義的社會規范是指整個社會和各個社會團體及其成員應遵守的法律規范、道德規范、社會團體規范、風俗習慣與價值標準。*李強：《社會規范與社會公正》，《馬克思主義與現實》2005年第4期。狹義的社會規范是指法律以外的社會規范。*范瑜：《民間社會規范在基層司法中的應用》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2008年第1期。近年來，隨著埃里克·波斯納的《法律與社會規范》的出版，狹義的社會規范日益受到人們的關注。鑒于廣義社會規范傳統主流的地位，本文將以其為分析視角來探討商會組織自律規范的屬性。

作為對人們行為準則的規定，社會規范的分類有多種。從內容角度來看，社會規范有秩序、法和道德之分，道德性規范、契約性規范和行政性規范之分，以及道德性規范與法律性規范之分；*夏玉珍：《社會規范合理性問題探討》，《江漢論壇》2004年第12期。從主體角度來看，社會規范又有國家法、團體法與民間法之分；*郭星華、石任昊：《社會規范：多元、沖突與互動》，《中州學刊》2014年第3期。從表現形式與效力強度來看，社會規范通常被劃分為制度性規范與非制度性規范、強制性規范與非強制性規范、軟法與硬法。*馬強：《社會規范與社會公正》，《馬克思主義與現實》2005年第4期。

從當前有關商會的研究成果來看，強調商會的獨立主體地位，賦予商會行為相應的約束力，備受關注也是有相當的實際價值。因此，本文選擇主體與效力兩個視角探求商會組織自律規范屬性。

(二)商會組織自律規范是一種團體法

在法社會學看來，調整社會秩序、規制社會行為的社會規范可以統稱為“法”。對“法”結構的理解又有一元論、二元論與多元論的不同觀點。其中，多元論被視為一個有力的分析框架。按照多元論，“法”的結構由國家法、團體法和民間法組成。所謂國家法是由國家制定或認可的、依靠國家強制力保障實施的規范性文件，即法律。而團體法則是指基于法人職業團體內部章程等而建立的行業規范。至于民間法是指在長期歷史實踐過程中，經由風俗習慣、價值信念、倫理道德和文化傳統演變而來的一套行為規范，即習慣法。*郭星華、石任昊：《社會規范:多元、沖突與互動》，《中州學刊》2014年第3期。

從法律地位來看，商會是非營利性的社團法人；在社會學意義上，商會是以科層制為基礎，由共同的商人職業連接的次級組織，*郭星華、石任昊：《社會規范:多元、沖突與互動》，《中州學刊》2014年第3期。該次級組織內部制定并實施的章程、公約、標準等商會組織自律規范則屬于團體法類型。

(三)商會組織自律規范是一種軟法

從較為寬泛的語境來看，法即社會規范，法有硬法與軟法之分。所謂硬法是由國家強制力保障實施的正規法律規范體系，與之相對的軟法，其內涵與外延至今在學界尚未達成統一認識，不過，學界較為一致認可的還是法國學者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)的觀點：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則。”*轉引自姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學》2006年第2期。雖然學界對于軟法的體系構成尚有爭議，但是，普遍認可次國家法的民間社會自治規則和專業標準屬于軟法的范疇，其中，次國家法的民間社會自治規則包括社會團體規范，而社會團體規范最典型的表現形式就是自治規章，例如商會章程、自律公約等；*程信和：《硬法、軟法與經濟法》，《法學》2007年第4期。同時，行業專業化標準也是商會組織自律性規范構成內容，因此，可以說，商會組織自律規范是一種軟法，屬于私人治理領域。

二、商會組織自律規范的形式與內容

法制與誠信是市場經濟構建與良性運轉的可靠保障，商會組織自律規范的宗旨在于樹立行業誠信。從國務院和民政部等部門的兩個《意見》來看，商會組織自律規范包括行業經營自律規范、自律公約、職業道德準則、行業標準等規則，這些規則的名稱并無精當考究，內容亦不明確，體現了我國《意見》類文件的粗放品性。實務中，商會組織自律規范的表現形式可謂五花八門，極有必要對其進行類型化梳理，本文將從功能與內容兩方面對商會組織自律規范進行如下梳理：

(一)章程類

何為章程？在《現代漢語詞典》中，章程是指書面寫定的組織規程或辦事條例。在“百度百科”中，章程是“組織、社團經特定的程序制定的關于組織規程和辦事規則的法規文書，是一種根本性的規章制度”。在學術界，鮮有對章程這一語詞進行單獨界定，一般將其附著于某一組織體之后(例如：大學、公司、商會等)，探討該組織章程的功能、內容等問題。實際上，雖然不同組織體的屬性迥異，但組織章程的探討基本都遵循了內部組織規程與行為規則的章程本意。

商會章程是商會自治的憲章。不同于公共治理，商會是一種私人治理，而商會章程則是商會這種私人治理的基礎。

1.商會章程是商會成立的基礎。我國目前尚無商會立法，對于商會的法律性質沒有明確的法律規定；學術界對于商會的地位與性質也莫衷一是；實務中，我國商會數量雖然已達數萬家，但是只有三分之一的地方商會在當地民政部門注冊登記，而多數商會是以各級工商聯內部機構的形式開展活動的。*張經：《立法才能為脫鉤后的行業協會建設與發展獲取更大的空間》，《天府新論》2014年第5期。考慮到各國法律均賦予商會以法人資格的現實，*馮果：《自治：商會法律制度的靈魂》，《國家檢察官學院學報》2008年第6期。以及對于商會的民間性和自治性的學界普遍共識，加之實務中商會章程內容基本上是在民政部制定的《社會團體章程示范文本》的指導下制定的，因此，本文將從社會團體法人的定位來分析商會章程。

根據《社會團體登記管理條例》第11條、第14條和第16條的規定，申請籌備成立商會，章程草案是發起人應當向登記管理機關提交的文件之一，一旦登記管理機關批準籌備，籌備成立的商會自批準之日起6個月內召開會員大會或者會員代表大會，通過商會章程，并向登記管理機關申請成立登記，登記管理機關應當自收到完成籌備工作的社會團體的登記申請書及有關文件之日起30日內完成審查工作，對沒有法定禁止情形，且籌備工作符合要求、章程內容完備的社會團體，準予登記，發給《社會團體法人登記證書》。可以說，商會章程是商會的立會之本。

2.商會章程是商會獨立人格的基礎。從生成機制來看，我國現有的商會表現為“體制內生成”、“體制外生成”、“混合生成”三種類型同時并存的局面，*余暉：《行業協會及其在中國的發展:理論與案例》，北京：經濟管理出版社，2002年，第20頁。自治性缺失或不足已成為我國商會發展的最大癥結。*馮果：《自治：商會法律制度的靈魂》，《國家檢察官學院學報》2008年第6期。2013年黨的十八屆三中全會《決定》明確提出：“正確處理政府和社會關系，加快實施政社分開”，“限期實現行業協會商會與行政機關真正脫鉤”，隨后，國務院要求全國的行業協會和商會同政府脫鉤，時間截止于2015年底。中央層面堅定的去行政化的決心，意在自上而下地督促商會盡快回復其自治性與民間性的本質屬性，而這正是重塑商會法律獨立人格的內在訴求。

商會是社團法人，與自然人不同，法人是“法律擬制人”，所謂的法律上的人格是一種抽象人格，具體表現為權利能力的享有。就法人而言，權利能力的享有無關乎其他只取決于純粹的“人”之存在。商會在獲準行政機關登記許可之日起即是作為社團法人存在，從而享有權利能力，而商會章程中規定的商會名稱、地址與業務范圍等內容就是商會法律人格的實質內容。所謂法律上的獨立人格，除了享有權利能力外，還需要行為能力的擁有才能支撐起人格的獨立。從各地大同小異的商會章程內容來看，組織機構和負責人的產生與罷免、資產管理與使用、章程的修改、商會終止與終止后財產的處理等章節內容既是商會的組織行為規則更是商會行為能力享有的依據。綜上，商會章程訂立的目的在于確立商會成立的制度基礎，使其獲得權利能力與行為能力，并規范商會的組織與行為，從而使商會成為獨立的社團法人。

3.商會章程是商會自治的基礎。自治是商會法律制度的靈魂，*馮果：《自治：商會法律制度的靈魂》，《國家檢察官學院學報》2008年第6期。商會章程則是商會自治的基礎。一方面，商會章程通過會員大會的組成與議事規則確定商會內部基本管理規則；另一方面，作為社團法人，商會會員在享有自益權(享受商會服務的優先權、請求商會維護其合法權益等)的同時，也享有共益權，例如，通過選舉權、被選舉權與表決權的行使選擇商會會長與其他管理者、參與商會重大事項的決策。因此，將商會章程視作商會治理的憲章并不為過。

(二)自律公約類

如果說上文分析的商會章程通過規定組織機構、會員構成與議事規則等內容成為商會組織自律規范群中的基礎性規范，那么，自律公約類與標準類等規范就是商會自律規范群中的功能性規范。

商會自律公約則是商會會員之間協商一致就規范行業內各種不正當、違規行為規定的行為規則。我國目前協會商會近七萬家，商會自律公約數目也不會少，筆者以“自律公約”為關鍵詞在百度上搜索，查到有完整內容的協會商會自律公約主要有：《中國銀行業自律公約》《物流行業自律公約》《互聯網終端軟件服務行業自律公約》《中國眼鏡行業自律公約》等。從內容來看，上述行業自律公約通常由三部分內容組成：一是總則，規定宗旨、基本原則等內容，宗旨無外乎維護正當的競爭秩序和保護消費者權益等內容，基本原則主要是遵紀守法、誠實守信、公平競爭等道德上的要求；二是自律條款，這部分是自律公約的核心內容，主要規定公約成員在經營活動中遵紀守法、誠實守信、保護消費者、公平競爭等一系列行為規則；三是公約的實施，主要包括實施機構以及由獎懲內容構成的實施保障。

綜上，如果說商會章程是商會自治的規范，那么商會自律公約就是商會會員們的職業道德準則。我國目前商會自律公約既無立法規范也無標準的示范文本，實務中某些本屬于商會自律公約類的規范名稱為“行業自律規范”，內容或許會在上述商會自律公約三大內容的基礎上又增添一些行業標準，而行業標準卻本并不屬于職業道德準則的領域。因此，從內容和名稱上規范商會自律公約實有必要。

(三)標準類

國務院《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》(國發[2014]20號)提出的“鼓勵行業協會商會制定發布產品和服務標準，參與制定國家標準、行業規劃和政策法規”。2015年3月國務院印發了《深化標準化工作改革方案》，明確在“標準制定主體上，鼓勵具備相應能力的學會、協會、商會、聯合會等社會組織和產業技術聯盟協調相關市場主體共同制定滿足市場和創新需要的標準，供市場自愿選用，增加標準的有效供給。”

作為質量的語言和規矩，標準是企業產品或服務認證的依據，對質量具有“硬約束”作用，不僅引領企業轉型升級，而且明確企業提高自身核心競爭力的合法途徑，排斥惡意競爭，從而有助于形成自律自發的有序競爭的良性市場秩序。

根據1988年的《中華人民共和國標準化法》，國家標準、行業標準、地方標準與企業標準是當前我國的法定標準，其中前三項標準是由政府主導制定的，企業標準僅適用于企業內部。2015年國務院印發的《關于深化標準化工作改革方案》，提出建立政府主導制定的強制性國家標準與市場自主制定的團體標準和企業標準協同發展、協調配套的新型標準體系。而由商會制定的行業標準則屬于團體標準。商會有業緣性商會與地緣性商會之分*業緣性商會是以同一行業內部的企業為主要成員的商會，地緣性商會是由來自于同一地區的企業所組建的商會。參見劉志堅：《商會的創建與作用：一種社會資本的視角》，《生產力研究》2006年第6期。，通常業緣性商會有制定行業標準的優勢和動力，例如，河南省堅果炒貨商會制定炒瓜子標準、溫州童鞋商會制定行業聯盟標準等。

與商會的章程和自律公約以及其他標準相比較，商會標準類自律規范具有如下特征：1.專業性與技術性。不同于商會章程的自治規范屬性，標準類自律規范是企業產品與服務質量的“硬約束”，具有達標判斷與等級劃分的作用，沒有協商通融的余地，由此，標準類自律規范對外(主要指消費者、債權人與投資人等利益相關者)亦具有公示公信的作用。2.客觀性。不同于商會自律公約的職業道德屬性，標準類自律規范并非以主觀上的道德約束為主，而是一種純粹的客觀標準，具有十足的技術含量，真正能夠體現企業在業界的實力與水平。3.約定性。作為一種團體標準，標準類自律規范一般是通過召集商會會員大會制定或者由商會內設專門的質量標準委員會制定。因此，標準類自律規范沒有政府行政色彩，完全是商會會員共同協商同意的結果。這種約定性的標準在層次上介于國家強制性標準與企業標準之間，由于靈活，標準類自律規范能夠填補國家強制性標準的空白，由于是業界同行們的共同約定，標準類自律規范更能體現某一行業的真正發展水平。

目前，我國對商會標準類自律規范乃至團體標準缺乏立法規范，實務中商會標準類自律規范由于性質與特征的不明確導致內容歸屬的模糊，往往與商會自律公約相混淆，而且名稱亦不統一。2015年國務院印發的《關于深化標準化工作改革方案》指出：“國務院標準化主管部門會同國務院有關部門制定團體標準發展指導意見和標準化良好行為規范，對團體標準進行必要的規范、引導和監督。”我們期待著上述《改革方案》能夠盡快落實。

三、商會組織自律規范的約束力

從詞源上來看，所謂約束力是指限制使不超出范圍的作用力。而在學術層面，約束力是當事人必須為之或不得為之的強制狀態。約束力或來源于法律，或來源于道德規范，或來源于人們的自覺意識，*趙旭東：《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，《中國法學》2000年第1期。不同的來源，約束力強度不同。綜前文所述，商會組織自律規范并非國家公權主導制定的國家法，而是一種團體法和軟法，具體言之，商會組織自律規范是一種原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則。從廣義視角來看，法律約束力即法律效力，*趙旭東認為，廣義的合同效力即合同約束力，狹義的合同效力是指合同的履行效力，即權利義務的發生。參見趙旭東：《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，《中國法學》2000年第1期。按此邏輯，此處所說的“實際效力”當是指實際約束力。由于適用范圍與實施保障是效力的核心內容，因此，下文將從范圍與保證兩方面分析商會組織自律規范的約束力。

(一)商會組織自律規范約束力的范圍

就適用空間來講，作為一種私人治理規范，商會組織自律規范只適用于商會內部或者行業內部。

就適用的時間來講，商會章程與商會共命運，始于商會成立，終于商會解散；商會自律公約雖然制定在商會成立之后，但是失效時間也應該就是商會解散之時；商會標準類自律規范是行業或產業發展水平的衡量尺度，應該有階段性的更新要求，這樣，商會標準類自律規范的生效與失效時間也就隨著行業或產業發展的轉型與升級而具有相應的階段性。

就適用對象來講，商會組織自律規范是合意的結果，并非法律文件，不具有普遍的約束力，僅對達成合意的成員產生約束力。通過對實務中不同種類商會組織自律規范范本的研讀，筆者發現，達成合意的成員不一定限于商會會員，需要分類探討。就商會章程而言，因其是商會自治的憲章，主要規定商會會員的權利和義務、內部組織規程與行為規則，因此，商會章程僅約束商會會員，不具有外部性；商會自律公約是商人的職業道德規范，意在建立合法規范的競爭秩序，不損害消費者的合法權益，是企業社會責任的主要體現，其不僅約束商會會員，而且也對加入自律公約的其他商事主體產生約束力；商會標準類自律規范是行業或產業發展水平的標桿，其約束力的適用對象既包括商會會員，也包括行業內其他商事主體，甚至關涉某些利益相關者(例如，消費者、債權人等)。

(二)商會組織自律規范約束力的保證

在某種程度上，商會組織自律規范是商會會員們的自我承諾，如果商會組織自律規范無約束力或約束力很小，那么商會會員有較強的動機不遵守商會組織自律規范而依然采取違規的經營行為。因此，制定明晰的懲戒規則是商會組織自律規范約束力的重要保證。2014年民政部、中央編辦、國家發展改革委等部門印發的《關于推進行業協會商會誠信自律建設工作的意見》中指出：“推動行業協會商會建立的行業性約束和懲戒機制與政府、市場、社會形成的約束和懲戒機制相銜接，形成聯動效應。”

從內容來看，商會組織自律規范的懲戒規則主要體現在商會自律公約中，其表現形式或是成為商會自律公約中“實施或執行部分”內容，或是單獨制定“自律管理獎懲辦法”；執行機構或是協會和商會，或是協會和商會內部設立的專門的自律管理部門；具體方式可歸納為兩種：一種是內部的聲譽罰，主要為內部訓誡、通報批評、公開曝光、取消會員資格等形式，另外一種是聯動法律剛性約束力的懲戒，例如：向政府行政執法部門建議停業整頓、吊銷執照或移交司法部門處理。關于懲戒的程序，實務中多數自律公約沒有涉及，可以比照行政法中正當程序原則確定相關內容，一般應該遵循下述程序：受理→調查→說明理由→聽證、聽取辯解→作出懲戒決定→送達、執行→救濟制度。*余凌云：《行業自律管理體系中的懲戒機制與救濟制度》，《中國安防》2007年第3期。上述程序中的救濟制度在學界是一個有待挖掘的研究領域，其關鍵的問題在于明確該救濟制度是公法救濟還是私法救濟。

總之，商會組織自律規范的約束力是一種柔性約束力，表現為：一般不必由國家強制力量(包括審判機制)保障其實施；懲罰與制裁手段多限于行業內。

四、結束語

一般來說，商人自律行為有三個層次：第一層次自律是商事人格超越一切外力因素而達到的自律行為，是由道德信念維系的；第二層次自律是由社會輿論和商會組織規范約束的結果；第三層次自律是法律約束的結果。絕大多數商人的自律行為處于第二層次。因此，加強商會組織自律規范的建設很重要，這就需要我們在理論上明確商會組織自律規范的性質歸屬，分類探討其具體內容，理解其約束力。

從多維視角來看，商會組織自律規范是一種社會規范，一種團體法，一種軟法；在體系構成上，商會組織自律規范可以類型化為商會章程、商會自律公約與標準類自律規范三種；根據法學的效力理論，商會組織自律規范的約束力在適用對象方面以內部會員為主，間或約束其他利益相關者；懲戒規則是商會組織自律規范約束力的最后保障。

商會自律建設是我國政社分開國策的重要內容，而商會組織自律規范又是商會自律建設的制度基礎。本文對商會組織自律規范的探討只是一個初步的研究，我們期待著更多的有識之士加入繼續探求的研究隊伍。

楊華(1969-)，女，法學博士，長春工業大學人文學院教授(長春 130012)