離婚自由限制之“苛刻條款”立法研究
——以兒童最大利益優先原則為視角

謝其生

(福建師范大學，福建 閩侯 350100)

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離婚自由限制之“苛刻條款”立法研究
——以兒童最大利益優先原則為視角

謝其生

(福建師范大學，福建 閩侯 350100)

兒童最大利益優先原則應當貫穿于婚姻家庭生活的始終。立法不但需要在離婚為既定事實的框架下設法維護兒童權益，而且應通過否定某些情形下的離婚自由，維護兒童基于婚姻的“延續利益”，形成全程而周延的子女權益關注和維護機制。通過設置離婚自由“苛刻條款”，將“倒三角形”式的家庭自然結構置換為“正三角形”式的利益判斷結構，使子女從離婚后果的消極承受者角色，轉變為婚姻存續與否的利益參與者，以破解過去未成年子女利益局限于“和誰生活”卻無力繼續“和父母共同生活”的困境。

離婚自由；“苛刻條款”；兒童最大利益優先原則

在社會不斷發展變化、婚姻觀念持續更新和離婚法律制度相對寬松等多重因素共同作用下，離婚逐漸成為稀松平常的現象，如何維護離婚家庭中未成年子女利益成為具有重要實際和理論價值的問題。從當前立法上看，未成年子女權益的維護雖是離婚時的必要處理事務，但只是從離婚后子女事項的安排上予以保障，即囿于單純緩解離婚后不良后果的桎梏之中，鮮有涉及離婚自由實體權利之否定。換言之，對離婚本身之于子女權益的影響在立法上并未予以體現。綜觀以往的學術研究，它們大多與離婚立法相適應：多從離婚后子女利益的保護出發，探討子女的監護權歸屬、撫養費確定和探視權設計等權益保護問題。這些研究雖然充分展示出對未成年人權益保護的關注和重視，但都有意或無意忽視了婚姻存續本身對于子女的價值和意義。因此，基于兒童最大利益優先原則的考慮，本文意圖通過分析傳統離婚自由限制舉措的局限，引出“苛刻條款”的必要性，并借鑒相關國外立法，提出設置我國《婚姻法》離婚自由“苛刻條款”的思路和具體建議。

一、兒童最大利益優先原則與離婚自由之間的沖突與抉擇

自1959年《兒童權利宣言》最早提出“應以兒童的最大利益為首要考慮”的國際性指導原則以來，1979年聯合國《消除對婦女一切形式歧視的公約》和1989年聯合國《兒童權利公約》都做了“兒童最大利益優先原則”的倡導性規定。[1]在該原則的指導下，“承認子女在家庭中的獨立人格、獨立的主體地位，強調父母對于子女的照顧、保護、監護的義務與責任，強調子女的最大利益，已成為世界各國立法中的共識”[2]。但在傳統的觀念中，離婚作為婚姻制度的安全閥，幫助婚姻當事人從“死亡婚姻”的約束中解脫出來。基于尊重當事人婚姻生活選擇自由的考慮和對婚姻關系破裂客觀事實的確認，無責主義離婚立法大行其道。隨著現代離婚法的發展，無責主義離婚制度的不完善之處逐漸顯現，立法者開始反思離婚自由的限度問題。[3]未成年人權益的保護問題便構成了該反思之潮的部分內容，兒童最大利益優先原則已經成為許多國家處理兒童相關事項的一項基本原則，各國離婚法在這一原則指導下積極探索符合未成年子女利益最大化的立法及司法模式，探索符合子女最大利益的法律機制。[4]

更直接地說，對于離婚問題，“從法律上對已婚男女進行強制，很可能于事無補。真正需要的是：第一，給雙方一定程度的自由，使婚姻變得更為人們所接受；第二，認識到孩子的重要性”[5]。這就產生了有關離婚自由的某些疑問：未成年子女應以何種角色與何種方式參與離婚過程才能最好地維護自身權益？即如何做到“認識到孩子的重要性”。進而言之，子女是只能參與離婚既定事實的事后補救過程，還是能夠提前置身于婚姻存續與否的爭論之中？也即如何實現將“子女最大利益”置于“父母法律權利”之上,使子女的權利和利益真正成為父母的責任和義務,而不是父母在離婚之后爭奪的利益或相互傷害的工具，這是值得深入考慮的問題。[6]

二、傳統離婚自由限制舉措之透視

(一)“倒三角形”式的自然家庭結構為基礎

歷史地看，“迨人類知識發展以后，男女結合漸有軌范，乃構成婚姻上之種種，或可稱曰婚俗。于此，有男女然后始確有夫婦矣”[7]。雖然兩性關系在傳統婚姻中有著舉足輕重的地位，甚至是作為婚姻制度確立之生物基礎，但婚姻不僅僅是兩性關系，還與親子關系有著千絲萬縷的聯系。“夫婦只是三角形的一邊，這一邊若沒有另外一點和兩線加以聯系成為三角，則被聯系的男女，實質上，并沒有完全達到夫婦關系。社會對他們時常另眼相看。這是一種過渡的身份。孩子的出世才完成了正常的夫婦關系，穩定和充實了他們全面合作的生活。這個完成了的三角在人類學和社會學的術語里稱作家庭”[8]。但是，“孩子在沒有成熟前，正是他需要撫育的時期”，雖然他是和父母同時發生聯系的紐帶，卻是作為夫婦“共同的工作”“共同的希望”和“共同的前途”而存在的，是這個三角家庭結構中最為弱勢、最需要保護的一方主體。[8]由于家庭撫育功能和父母子女關系等因素的共同作用，傳統的家庭結構類似于“倒三角形”式的構造：父母基于其體能、智識、經濟和血緣等因素而處于相對子女的優勢地位，是“倒三角形”的上一邊，而子女只是作為該邊之下的連接點。“世界大多數國家的親子法包括離婚親子關系立法均經歷了從家族本位到父權本位到父母本位再到子女本位的發展軌跡”[6]65，便是該“倒三角形”結構在漫長歷史進程中長期影響親子立法的充分體現。至現代社會，雖然子女的地位不斷提高，甚至產生“子女本位”的立法指導理念，但與此同時，“夫妻成為家庭的軸心”“夫妻感情生活正逐漸成為夫妻生活不可缺少的內容”[9]。傳統“倒三角形”式家庭結構由此增添了新內容：夫妻的感情成為左右家庭存亡的重要因素，以致常常凌駕于子女的利益之上。在夫妻感情逐漸具有決定性意義、離婚行為日漸泛化和自由化的社會環境之下，結婚選擇首先是夫妻的結合之事，離婚決定亦優先考慮夫婦的雙方意愿，極易忽視子女的意志或利益。由此可見，切實維護子女的利益必須直面該“倒三角形”式的自然家庭結構。

(二)夫妻離婚決定同子女權益保護的分離為主要特征

依照前述費孝通先生關于家庭的“基本三角”的闡釋，夫婦關系通過子女的加入實現了從“過渡的身份”向“正常的夫婦關系”的轉型，從而成就了家庭的基本三角。[8]211在這樣的三角結構之下，三方形成了一個相對穩定和牢固的利益共同體，不應忽視任何一方的主體需要和利益訴求。但令人遺憾的是，由于傳統的“倒三角形”式的家庭關系結構立足于自然的能力和地位之上，讓容易將處于弱勢境遇的子女置于父母雙方婚姻關系的附屬地位。一旦夫婦步入婚姻關系破裂的境地，縱使子女對于家庭的意義十分重大，也只能成為被忽視或被輕視的一方。換言之，雖然子女的參與形成了家庭的基本三角，但離婚的決定顯然脫離了家庭的整體結構，重新回歸到只有夫妻雙方的、原始的“過渡的身份”關系之中。該脫離的最明顯表現就是離婚行為被看成夫婦對感情生活事務的處理，子女未能參與或子女的利益訴求未能體現于離婚與否的決定過程之中，子女只能被動地接受離婚的既定事實，采取有限的事后措施維護自身在父母離異后的權益。這就形成了離婚法律制度中離婚行為本身同離婚后果分離的子女權益保護方式。

具體而言，所謂離婚行為本身同離婚后果分離，即子女與離婚決定無關，只與離婚帶來的后果有關。這意味著整個離婚過程被實際拆卸成了兩個部分：決定部分和后果處理部分，子女權益只與后者有關。在此基礎上，只要妥善處理離婚后果(通常是夫妻離婚協議恰當安排子女事項)，就能夠依照夫妻意志順利實現離婚，而在決定環節則忽略了子女的存在，導致其權益與離婚決定本身的隔離。如《婚姻法》第31條規定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證。”又如訴訟離婚是指“夫妻不能就離婚問題達成合意，或雖就離婚問題達成合意但對子女撫養、財產分割等法定必要事項達不成合意時，夫或妻基于一定原因向法院請求離婚，而法院通過訴訟程序，調解離婚，或認為有理由時以判決解除其婚姻關系”[10]的離婚方式。由此可見，無論是在登記離婚還是訴訟離婚中，子女只是作為一個“問題”、一個“事項”而得到處理。如此，難免受到質疑：既然子女是具有獨立法律地位的主體，就不應成為離婚時被確定歸屬的客體。[11]

總而言之，傳統離婚自由的限制方式，無論是對離婚協議的硬性要求，還是對子女撫養權、監護權的良好設計，抑或是關于探視權的全面保障，都只是要求夫妻對離婚后子女做出妥善的安排。而“婚姻即使已經破裂，但其在法律上的繼續延續仍可能存在重要意義。保護子女利益的考慮要求維持一個實際上業已破裂的婚姻”[12]，子女基于婚姻存續上的“延續利益”卻已經被無視。正是為維護這種“延續利益”，才有了設置“苛刻條款”的必要。因為“苛刻條款”通過在離婚決定中加入“子女的意愿或子女利益”的考量因素，使離婚的決定不單純是夫妻之間的事務，而必須考慮子女的最大利益，甚至可以基于子女的利益做出否定離婚的決定，形成類似于“正三角形”式的利益判斷結構。

三、對國外“苛刻條款”立法的評述與借鑒

民法上的“人”在現代法中的變遷，經歷了“從抽象的法人格轉變到具體的人”的過程，“而其背后是從理性的、有意志的堅強而聰慧的人轉變到軟弱愚蠢的人”[13]。因此，現代民法十分強調對弱者的保護。婚姻法作為私法的組成部分之一，也充分體現出對弱者的關懷，尤其是對子女的尊重和保護。“各國法律開始越來越重視對子女的尊重，并注重對子女的保護和教養，子女的權利被放在親子關系的首位，出現了‘子本位親子法’的趨勢。”[14]將“苛刻條款”作為阻卻離婚的法定事由，如果離婚將嚴重損害子女利益的，則法院可以駁回離婚請求，從而防止訴訟離婚請求權的濫用，即是該趨勢的體現之一。筆者將就德、法、英三國的“苛刻條款”立法進行簡要評述，并從中總結出可資我國借鑒的立法經驗。

(一)國外立法之考察

1.德國立法

《德國民法典》在第四編“親屬法”的第七節規定了“離婚”，分“離婚原因”“離婚配偶的撫養”“供給的均衡”三目。其中第一目“離婚原因”從第1564條至第1568條，逐條規定了因法院的裁判而離婚、婚姻的破裂、破裂的推定、分居、“苛刻條款”。第1568條是關于“苛刻條款”的規定：如果且只要婚姻的維持為婚生未成年子女的利益，由于特殊原因而例外地有必要，或者，如果且只要離婚基于特別情事而對于拒絕離婚的被申請人會意味著如此嚴峻的苛刻，以致婚姻的維持即使在考慮到申請人利益的情況下也顯得例外地有必要的，雖然婚姻已破裂，但不應離婚。[15]

2.法國立法

《法國民法典》在第六編“離婚”的第一章中規定了“離婚的各種情形”，分“因夫妻雙方相互同意而離婚”“因夫妻共同生活破裂而離婚”和“因過錯而離婚”三節。其中第二節“因夫妻共同生活破裂而離婚”的第238條和第240條涉及“苛刻條款”的內容。第238條第2款規定：“如果離婚有可能對該配偶一方的疾病造成極嚴重的后果，法官得依職權而駁斥離婚申請，第240條的規定保留適用。”第240條第1款規定，如該另一方配偶能證明，鑒于其本人的年齡與結婚時間，離婚對其本人及子女均會引起極為嚴重的物質上與精神上的后果，法官得駁回離婚申請。該條第二款則規定，在第238條所指情況下，法官甚至得依職權駁回申請。[16]

3.英國立法

1996年英國《家庭法》第10條規定了法院可以做出一項制止離婚判令以防止以下情況：婚姻的解除使另一方或子女在經濟上或其他方面遭受實質上的困難，解除婚姻在任何情況下都是錯誤的。其特點在于“該困難障礙將適用于所有離婚，措辭上使用‘實質性的’而不是‘嚴重的’困難，不只適用于被告還將適用于兒童……‘制止離婚判令’的基本依據是將那些不想離婚的人們的意愿考慮在內。[17]該條同時還規定，對法院的阻止離婚令，一方或雙方當事人可以申請取消，但是如果法院認為婚姻的解除將給阻止離婚令所保護的一方當事人和子女造成巨大的物質上或其他方面的損害，或者在此情形下(包括當事人的行為和子女的利益)，解除婚姻可能是錯誤的，法院將不予取消。[3]422

(二)國外立法之比較評析

聯合國1989年《兒童權利公約》第3條第1款規定：“關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”[9]根據公約規定的精神，審視前述德國、法國和英國“苛刻條款”的立法，其共同之處主要有兩點：

第一，立法目的。“苛刻條款”的設置一般出于維護未成年子女利益和一方當事人權益的需要。僅就未成年子女而言，無論是德國法規定的考慮“特殊原因而例外地有必要”，還是法國法規定的引起子女“嚴重的物質上與精神上的后果”，抑或是基于英國《家庭法》“經濟上或其他方面遭受實質上的困難”的情形，都將子女利益的考量與離婚與否結合在一起，對于嚴重損害子女利益的離婚行為給予否定，從而使其繼續存續以保障子女的權益。這不僅是兒童最大利益優先原則的內在需要，也是民法禁止權利濫用和公平原則的應有體現。

第二，適用主體。德國和英國的離婚方式只有判決離婚一種情形，其所涉及的有關“苛刻條款”適用問題都將由法院進行權衡判斷。法國協議離婚和判決離婚并存，但協議離婚也需經法院的批準程序，在“因夫妻共同生活破裂而離婚”適用“苛刻條款”時，或法院“得駁回”申請，或法院“依職權而駁斥”離婚申請。由此可見，德、法、英三國實際上都將“苛刻條款”的適用主體僅限于法院。

同時，德、法、英三國關于“苛刻條款”規定的差異也是顯而易見的，亦可概括為兩點：

第一，適用范圍。法國和其他兩國相比對于“苛刻條款”的適用范圍有著明顯的差異，德、英兩國更為寬泛地適用于所有離婚案件。具體而言，德國的離婚原因實行典型的破裂原則，不以配偶雙方或一方的過錯為要件。“苛刻條款”作為破裂原則的例外，被規定于“離婚原因”之中并實際上作用于所有的離婚案件。英國的“苛刻條款”在適用范圍上和德國近似，即離婚“困難障礙將適用于所有離婚”。而法國離婚法一方面單獨規定了“共同生活破裂”的理由，另一方面也保有“因過錯而離婚”的規定。從前述立法考察內容來看，法國“苛刻條款”規定于“因夫妻共同生活破裂而離婚”之中，基于夫妻雙方同意的離婚及因過錯的離婚卻未能有類似規定。筆者認為，無論是基于何種理由的離婚案件，都存在子女最大利益的保護問題，將“苛刻條款”僅僅限制于狹窄的“法國式”破裂離婚并不恰當。

第二，立法內容。值得注意的是，英國還規定了婚姻當事人申請取消阻止離婚令的權利。從制度的完整性上看，“苛刻條款”雖然有著維護弱勢當事人的功能，但其畢竟是對離婚可能性的剝奪，應當賦予當事人申請取消的權利(準許與否應當由法院判斷)，由此也恰如其分地尊重了離婚自由的理念，更好地調和了“苛刻條款”和“離婚自由”二者之間的沖突，也能夠更好地確保適用“苛刻條款”的必要性和正當性。

(三)國外“苛刻條款”立法對我國的借鑒意義

基于前述三個國家離婚“苛刻條款”立法的考察與比較研究，筆者認為，至少有以下四點值得我國立法借鑒：

1.立法目的

未成年子女作為兒童的一部分，理應受到更多的關注和保護。“苛刻條款”通過阻卻嚴重損害子女利益的離婚行為，更加妥善地維護了未成年子女的利益。因此，基于全面踐行兒童最大利益優先原則的需要，我國也有增設離婚“苛刻條款”的必要。

2.適用范圍

“苛刻條款”作為離婚自由的例外事由，應當適用于全部的離婚案件，由此才能夠更加全面地發揮出其應有的制度價值。兒童最大利益優先原則不應當因離婚原因的不同而區別對待，而應當在各種離婚情形中一以貫之。由此，在我國《婚姻法》中設置“苛刻條款”也應當借鑒德國、英國的適用范圍模式。

3.適用主體

德、法、英三國實際上將“苛刻條款”的適用主體僅限于法院。這種立法設計最大的優勢在于：通過法院統一行使“苛刻條款”的終極適用權，既確保了維護未成年人最大利益，又保證了該條款的嚴肅性和謙抑性，防止肆意干涉離婚自由的行為。畢竟，“最大利益或‘福利’原則是不確定的、含糊的和隨意的，在很大程度上，對原則的運作依賴于決策者的價值體系”[18]。

4.立法內容

英國的立法給予我們一個有益的思路，即有關“苛刻條款”的內容應當是一個自足、完滿的規定。這要求不僅有適用該困難障礙的情形，還應當包括取消該障礙的權利。從這兩方面進行“苛刻條款”內容的安排，能夠保證其最大限度調解離婚自由和特殊權益保護的關系問題，避免價值保護上的顧此失彼。也就是說，永久捆綁“死亡婚姻”亦不得當，“苛刻條款”必須同時配套解除的權利，從而更好地調和離婚自由與子女利益的沖突。

四、設置我國離婚“苛刻條款”的立法思路和建議

通過前文的論述，筆者剖析了現存未成年子女離婚權益保護機制的不足，引出“苛刻條款”對子女權益保護的必要性，并簡要評析了國外的立法經驗和對我國的借鑒意義。應當說，“離婚阻卻事由體現了現代離婚法既保護離婚當事人的離婚自由，又兼顧保護他方配偶及子女利益的立法意旨。這對我國離婚法的修改與完善無疑具有一定的啟示意義”[19]。值此民法典編纂之際，筆者立足于兒童最大利益優先原則，以更為全面、妥善地維護未成年子女權益為目標，提出設置我國“苛刻條款”的立法思路：

首先，我國需要設置“苛刻條款”以保障離婚決定本身所牽涉的子女權益。在內容上應當包括“苛刻條款”適用情形和取消規定兩方面以形成周延的規定；在適用范圍上，應將“苛刻條款”適用于所有的離婚案件之中，以求得對子女利益最全面的保護。

其次，適用主體。我國兼采登記離婚和訴訟離婚方式，且登記離婚為行政機關的職權，與司法機關無涉。如果所有離婚案件都需考慮“苛刻條款”的適用問題，就會導致該條款適用主體的二元化——行政機關和司法機關并行。從《婚姻登記條例》立法精神來看，法律非但未賦予登記機關否決離婚行為的權力(至多基于無離婚協議而不予受理)，反而有尊重離婚自由的傾向。同時考慮到“最大利益原則的實施，對于父母和兒童權利的實現具有雙重性：它既是在厘清兒童的權利，也是在分配父母的權利”[18]112。在“苛刻條款”中納入兒童最大利益優先原則，需要更好地平衡和協調父母與兒童之間的利益關系，可能需要做出剝奪離婚自由的決定，其關涉公民的切身利益。對于這樣難以操作又關涉正義的價值體系判斷，司法機關無疑是唯一的合適決斷主體。這也符合國際立法通例，并保證該條款不至陷入濫用之地。因此，有必要在行政登記機關和法院判決機關之間建立關于“苛刻條款”適用的對接機制：賦予登記機關以初步審查權，對于可能存在損害兒童最大利益的離婚行為，將之移送至法院進行判決離婚，不論當事人是否達成了離婚協議。

再次，“苛刻條款”具體設置建議。一方面，在條款的位置方面參考國外的立法經驗，結合我國當前《婚姻法》將“離婚”作為第四章單獨規定的實際，將“苛刻條款”置于該章之中既合乎邏輯，也切合實際。具體條目方面，可將其添加于第32條訴訟離婚之后作為第33條，由此形成對登記離婚和訴訟離婚的限制。另一方面，在條款的具體內容上，可以規定為：離婚對一方當事人或子女會引起極為嚴重的物質上或精神上的后果的，禁止離婚。婚姻登記機關對于可能產生前述離婚后果的離婚行為，應當將其轉送至人民法院，由法院采用訴訟離婚程序處理。

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Legislative Research on the"Onerous Terms"of Restriction of Divorce Freedom——From Perspective of Children′s Best Interests Principle

XIE Qisheng

(FujianNormalUniversity,Minhou350100,China)

Children′s Best Interests Principle should be applied in the whole process of the life of marriage and family. Legislation should not only protect the children′s interests under the framework of established fact of divorce, but also deny the freedom of divorce in some cases to protect children′s "extension of interest" based on marriage. In this way , a mechanism protecting children′s interest throughout the whole course will be formed. "Regular triangle" of interest judgment are substituted for "inverted triangle" of natural structure of family by means of setting up the "onerous terms" against freedom of divorce. In that way, children can be the stakeholders of marriage′s continuity rather than negative bearers of divorce consequences. Furthermore, the dilemma between "living with one of parents" and "living with parents" will be solved.

divorce freedom; Onerous Terms;Children′s Best Interests Principle

2016-04-27

謝其生(1992-)，男，福建壽寧人，福建師范大學民商法碩士研究生，研究方向為婚姻家庭繼承法。

D923.91

A

1674-3318(2016)04-0050-05