不真正不作為犯的作為義務問題探討

紀 茗 珠

(中國人民公安大學，北京 100038)

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不真正不作為犯的作為義務問題探討

紀 茗 珠

(中國人民公安大學，北京 100038)

不真正不作為犯由于立法上不明確，理論界意見不統(tǒng)一，導致在司法審判的實踐中不能引經據典有理有據，容易造成司法不公，不利于保障人權。研究不真正不作為犯的作為義務來源是解決不真正不作為犯問題的關鍵。明確不真正不作為犯的本質，理清其義務來源，使爭議問題在學術上形成統(tǒng)一，并通過立法對典型的不真正不作為犯加以規(guī)定，使其符合罪刑法定原則。

作為義務；不真正不作為；不作為犯

在刑法理論中，作為和不作為均是危害行為分類的一種。其中不作為又可以分為真正的不作為和不真正的不作為。不作為犯罪的成立以存在特定的作為義務為前提。現在刑法學界通常認為，真正的不作為是刑法中規(guī)定了作為義務并將不作為納入犯罪構成的犯罪，真正的不作為犯罪在學界沒有較大爭議，所以值得討論和思考的是不真正不作為犯的作為義務。在現實的司法實踐中，經常會遇到不真正不作為犯罪的情況，例如諸多“見死不救”的案件，司法實踐在解決類似問題時并無標準確定的依據，判案經常會引起較大爭議。因此，明確統(tǒng)一不真正不作為犯理論體系，給司法實踐提供指導就變得十分重要，而其中明確不真正不作為犯的作為義務又是重中之重的問題。

1　不真正不作為犯的作為義務的界定

下而故意不履行該義務。判斷一個犯罪是作為還是不作為，首要的是判斷什么樣的行為是為刑法所需要評價的，再根據其行為所表現出來的內容具體判斷是作為的方式抑或是不作為的方式。不作為犯罪的典型特征是刑法并未對其義務內容加以規(guī)制，但不真正不作為犯并不缺少作為義務，其作為義務來源與真正不作為犯的義務來源并無差異。據此，筆者認為，刑法之中的不真正不作為犯指負有防止危害結果發(fā)生的且沒有被刑法明確規(guī)定其義務的作為義務人，有能力履行但不履行具有履行可能性的作為義務，以致發(fā)生了應當避免的危害結果的犯罪。

義務是貫穿于法學之中具有多重含義的概念。法律義務是國家制定或承認，法律關系主體應這樣行為或者不這樣行為的一種限制或約束[1]。針對不真正不作為犯的義務來源，理論界還存在較大爭議，通說的“四來源說”較多的是從形式方面來判定，不過也有一部分學者開始對不作為犯罪作為義務根據從形式列舉之外的實質層面進行研究和探討[2]。筆者認為，單獨地從形式方面或者單獨地從實質方面判斷不真正不作為義務的來源都是偏頗的，在考慮不真正不作為義務來源時需要將形式層面和實質層面相結合。

不真正不作為犯違反命令性規(guī)范，刑法出于對于法益的保護，對正在發(fā)生的指向結果的因果進程放任不管、不介入的態(tài)度也予以處罰[3]，這便是處罰不真正不作為犯的原因所在。首先，現實存在現實緊迫的危險，行為人負有防止結果發(fā)生的義務。不作為犯罪與作為犯罪一樣，同樣具有著使風險現實化或者增加風險的可能性。其次，不真正不作為犯的作為義務來源要有刑法之外的法律條文明文規(guī)定。刑法是其他法律的保障法，刑法的作為義務本應包含自身且同時還應包括民法、行政法律等非刑事法律。刑法作為義務是一種積極的、針對特定人員的義務，作為義務人基于特定法律規(guī)定而對享有權利人應積極地做出特定行為[4]。正是因為刑事法律的欠缺，所以不真正不作為犯的作為義務至少應該被其他法律明確規(guī)定。否則，在無任何法律依據而要求行為人承擔作為義務未免是強人所難。再次，具有結果回避的可能性。典型的如行為人因自己的先行行為而對受害人負有救助義務，但事后鑒定結果表明，受害人的死亡完全由其先行行為導致，與行為人的不救助之間并無因果關系，已經不存在救助的可能性，此時只能成立相應的作為犯罪。最后，不真正不作為犯引發(fā)的危害后果與作為犯罪具有等價性。例如，警察甲發(fā)現乙正在持刀追殺自己的妻子，在具有履行救助義務的情況下，眼看著自己的妻子被害身亡，由于警察甲的行為與不作為的玩忽職守罪具有等價性，與作為的故意殺人罪之間不具有等價性，故對于警察甲僅僅構成玩忽職守罪。

2　不真正不作為犯的發(fā)生根據

作為義務的發(fā)生根據通說“四來源說”分為法律規(guī)定、先行行為、職務業(yè)務行為以及合同行為四種情形。然而這種表述在定罪量刑之中并不能很好地詮釋各類情況，筆者從司法實踐的角度，以一個較為嶄新的思路對其進行分類，主要如下：

2.1因持有危險物品或者制造風險而產生的作為義務

行為人因持有可能造成他人法益受到侵害的危險物品的存在，負有防止危險發(fā)生的義務。行為人對危險物品的持有必須是要達到對其有支配能力的地位。最常見的是：飼養(yǎng)大型動物，例如藏獒；對放射性物品的存放；有毒有害物品的存放，等等。因制造風險而產生的作為義務也可以理解為因自己的先行行為引起的法益侵害危險的防止義務。比如，黑夜中將汽車停在高速公路上，則負有義務防止后面的車輛追尾。

2.2基于危險源的支配而產生的作為義務

行為人對危險源的支配與控制地位會使其承擔刑法上的作為義務。首先，因開設公共場所而產生的作為義務。公共場所是供公眾從事社會生活的各種場所的總稱。公共場所本身并不是危險源，只是在這公共場所之中發(fā)生了危險，開設場所的人負有控制危險源的義務。在日常生活中較為常見的如在公共汽車上，乘務人員具有保護乘客的義務。開設公共場所的管理人員對其所管控的領域具有支配地位，負有保證義務，擔當保證人的角色。但管理者只負有在其支配范圍內的排除危險的作為義務，因管理原因而導致損害則必須負有救助義務，否則要相應地承擔不作為的責任；而對于支配范圍內，行為人自身引發(fā)的危險，則并不必然地承擔責任。其次，對自己支配的建筑物、汽車等場所內發(fā)生的危險具有阻止義務。對于馬路上摔倒的人，路過的行為人不具有救助的義務；而若是行為人摔倒在自己家的庭院之中，則院落的支配者就負有救助的義務。

2.3基于法益的無助而產生的作為義務

法益的無助性是指法益的權利人在瀕臨危險之時對自己的境況無能為力，需要外界干預才能避免自身法益受到侵害的情況。通常表現如：嬰兒需要母親的喂養(yǎng)；駕校學員需要教練指引開車并防止危險的發(fā)生。此外，還包括因自愿承擔而產生的作為義務，即在行為人無緣由救助他人，使其脫離現存的危險后不繼續(xù)實施救助，從而使被救助者陷入比救助之前更加危險的情境，在此情況下，行為人則負有繼續(xù)提供救助的義務。例如，甲在外出游玩時，見到草坪之中有被人遺棄的棄嬰，心生憐憫，便將其抱回家中撫養(yǎng)。甲因為自愿承擔而具有了義務，不能再將棄嬰放回原處或者拋棄，否則就可能構成相應的不作為犯罪。

通過對不真正不作為犯的發(fā)生根據進行以上的分類，仍然不可能做到盡善盡美，這就需要在司法實踐之中具體問題具體進行把握。需要注意以下兩個問題：第一，正當防衛(wèi)是基于不法侵害而實施的行為，對于給侵害人造成的危險狀態(tài)不負有救助的義務，不能夠成為不作為義務的發(fā)生根據。僅在特殊情況下負有一定的作為義務。例如：甲見義勇為制止了正在實施不法侵害的乙，致使乙身受重傷，但在正當防衛(wèi)的限度之內，乙懺悔要求甲實施救援，但甲不予理會，乙因流血過多而死亡。在這種情況下，應當肯定甲對可能過當的危險具有保證人地位，甲的不救助導致乙死亡，屬于防衛(wèi)過當。乙的死亡雖然與甲的不救助存在刑法意義上的因果關系，同時基于法益的無助性，甲也負有一定的作為義務。與之相對的刑法另一免責事由——緊急避險所引起的危害后果，行為人當然地負有作為義務。緊急避險行為所損害的是無辜第三者的權益，對給無辜者造成的損害對其來說是無端的、不法的侵害，自然負有作為義務。第二，行為人自殺、自殘問題。首先，人生而自由，每個人都有權利決定自己的生存與否；成年人有權利允許他人對自己進行輕傷以下的故意傷害身體健康的權利；其次，可以運用相當因果關系說中介因素中斷理論詮釋行為人自殺、自殘問題；再次，行為人的風險是由自身的行為所直接導致的結果，并不能引起行為人的作為義務。

3　不真正不作為犯中的典型爭議問題

刑法條文中并未明確規(guī)定不真正不作為的作為義務，對具體案件進行評析時，判斷是否成立不作為犯罪以及成立何種不作為犯罪，判斷一個行為是否構成不真正不作為犯罪不僅要具備形式內容，還要看行為人是否履行作為義務的實質內容。面對紛繁復雜的犯罪現象，筆者就以下典型爭議問題進行探討：

3.1不真正不作為犯是否違反罪刑法定原則

許多學者認為不真正不作為犯缺乏刑法規(guī)定的義務，認定犯罪缺乏刑法依據，與罪刑法定原則相沖突。罪刑法定原則是刑法的基本原則之一，任何刑法理論都需要遵循罪刑法定原則。對此，大陸法系通說認為，對不真正不作為犯進行處罰，在形式上存在著違反罪刑法定主義的質疑，但在實質上并不存在沖突。僅從形式的角度出發(fā)，的確應對此提出質疑；但是從社會觀念上看，這樣的不作為無疑是當罰的。因此，關于不真正不作為犯，不應當認為刑法上沒有處罰規(guī)定，而應當認為在形式上是作為犯的規(guī)定中實質上一并包含著不真正不作為犯。

我國刑法條文中某些條款具體規(guī)定了不作為的義務，但是更多數的條文并沒有就義務作更加明確的規(guī)定。例如，我國《刑法》第二百三十二條規(guī)定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。從條文的描述中可以看出，故意殺人罪并沒有明確規(guī)定不作為的作為義務，即要求不作為行為人具有防止他人死亡的義務。但是，現實情況行為人以殺人的故意采用不作為的手段實施殺害行為，理所當然要判定為殺人罪。條文描述故意殺人，也并沒有明確說明禁止殺人，但我們卻可以理解為禁止他人故意致人死亡，是一種禁止性規(guī)范。眾所周知，適用刑法條文不能照本宣科教條地理解條文含義，刑法適用需要解釋。因此，不真正不作為的作為義務應該包括在合理合法的刑法解釋中。從另一方面講，如果刑法能通過立法手段明確不作為的義務，則更能夠符合罪刑法定原則，也更能夠為司法實踐提供可以參照的標準和依據。

3.2犯罪行為能否成為先行行為

我國多數學者認為先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為作為義務的來源，而不必要求先行行為必須具違法的性質[5]。筆者認為，對于犯罪行為能否成為先行行為，應當分情況予以判明。首先，在刑法對某種犯罪行為引發(fā)的重結果進行了評價，先前的犯罪行為則不能成為先行行為。例如生產銷售有毒有害食品罪，在本身就已經觸犯刑法的情況下，同時又致人死亡或者重傷，對此結果只能以結果加重犯論處，而不再單獨以不作為犯罪來處理。典型的例子還有交通肇事罪，肇事構成交通肇事罪后逃亡，導致被害人因得不到及時的救助而死亡，此時顯然不能在給肇事者定一個故意殺人罪，只需要按照加重結果的交通肇事罪，定罪量刑提升法定量刑即可。其次，在刑法對加重的結果沒有進行評價的情況下，如果先前的犯罪行為導致了另外一個合法權益處于危險狀態(tài)，此時行為人具有防止該危害結果發(fā)生的義務。例如，甲深夜從他人房梁進入，實施入室盜竊，不慎將房梁上的柱子踩斷砸到房主乙，乙身受重傷后，向甲進行求救，甲為逃避法律責任而逃跑，乙因失血過多而死亡。盜竊罪并不能評價他人死亡的嚴重結果，并且甲負有救助乙的作為義務，在這種情況下，先前的犯罪則可以成為先行行為，而對甲則應以盜竊罪和不作為的故意殺人罪實行數罪并罰。將犯罪行為劃分到先行行為之中，有利于實現刑法的協調以及解決正當防衛(wèi)等問題。在此需要注意另外兩點：第一，一般過失行為也可以成為先前行為。例如，行為人在給家中養(yǎng)殖的花澆水時，不慎花盆墜落砸到正在樓下行走的甲，在明知不及時搶救就會造成甲死亡的情況下，行為人依然不進行救助，其不作為的故意殺人罪就可能成立。第二，非犯罪行為也可能產生不真正不作為的作為義務。例如，十四周歲的甲在生日的當天將一枚自制的炸彈，安置于繁華地段的某商場地下停車場，設定炸彈于第二天上午八點準時爆炸。此時，由于甲不滿十四周歲(生日當天不計入其中)，在刑法意義上完全無刑事責任能力人，因而甲的行為不是犯罪行為。但是在生日當天十二點之后，甲由完全無刑事責任能力人轉化為具有刑事責任能力人，此時甲就具有一個阻止炸彈爆炸的作為義務，在甲沒有解除炸彈任其爆炸的情況下，甲就是不真正不作為犯，即以不作為方式實施了爆炸罪。

綜上所述，我國刑法理論體系是通過作為犯罪來組建的，通過刑法的規(guī)制來規(guī)定行為人應為與不應為。歸根到底，對不真正不作為犯的處罰，要注重實質層面與形式層面相結合，依據作為義務來進行判斷。司法實踐所面臨的問題對刑法作為義務的理論不斷提出新的挑戰(zhàn)，法律的滯后性雖然是無法避免的，但準確地界定不真正不作為義務的范圍對司法實踐仍然舉足輕重，只有與時俱進，調整不真正不作為犯罪的相關理論才能更好地維持穩(wěn)定的社會秩序。

[1]朱景文.法理學[M].北京：中國人民大學出版社，2010：71.

[2]樊華中.論不純正不作為犯作為義務[D].成都：西南政法大學，2009.

[3][日]西田典之.日本刑法總論[M].北京：法律出版社，2013：97.

[4]欒莉著.刑法作為義務論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007：50.

[5]陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，2000：236.

責任編輯：盧宏業(yè)

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.05.023

2016-03-09

紀茗珠(1990—)，女，山東煙臺人，法學院2015級碩士(法學)研究生。研究方向：國際法。

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1674-6341(2016)05-0056-03