論網絡言論自由的界限
——以權利與權力的關系為視角

張雨，敖雙紅

論網絡言論自由的界限
——以權利與權力的關系為視角

張雨，敖雙紅

網絡言論自由是公民享有的一項基本權利，但網絡之于公民言論自由不限于媒介作用，還會實質影響該項基本權利與其他權益之間的關系。代表公權力的政府能在多大程度對網絡言論進行限制與保護，其核心在于如何協調言論自由與其他權益間的價值沖突。因而，探尋網絡言論自由的界限需要進行價值判斷與價值選擇。當前我國網絡言論監管體系在靈活性與適應性方面仍無法完全因應網絡發展的需求，需要借鑒國外的監管經驗，立足于本國特點建立相對公平的權益衡量機制、統一立法標準、充分運用“法律”與“網絡技術”等綜合監管手段，以平衡言論自由與其他權益之間的互動關系。

網絡言論自由；權益衡量

敖雙紅，中南大學法學院教授，博士生導師（湖南長沙410083）

言論自由是憲法保護的一項基本權利。網絡作為一種新型的交流平臺，其不僅為普通民眾參與公共事件提供了更為快捷、方便的場所，也在事實上擴大了公民言論影響的范圍。網絡虛擬世界讓一種現實社會不能實現的絕對自由環境得以形成——言論自由且公開，言論發表者匿名且身份隱蔽。但因網絡言論自由而引起的現實爭議卻不斷增加。因而，與傳統的言論表達自由相比，網絡言論應當受到更為嚴格的限制。

一、網絡對言論規制機制的挑戰

法學上的“規制”具有通過法律法規進行監督管理的涵義，主體一般為代表公權力的政府，目的在于維護利益均衡與利益分配的公平與合理。①可見，“規制”在某種程度上可以與“監管”通用。政府規制某一特定社會活動就是為了協調活動成員之間的價值沖突、平衡成員之間的權益關系。盡管言論自由是憲法保障的一項基本權利，但極易與其他權益（如名譽權、隱私權、社會秩序等權益）發生價值沖突，而網絡通訊技術的蓬勃發展則在無形中加劇了該項基本權利與其他權益之間的價值沖突。隨之而來的是，網絡對規制主體、規制理念、規制方式、規制對象等多個方面都提出了新的挑戰。

首先，網絡迫使規制主體不得不轉變理念，以應對層出不窮的新型網絡輿論事件。網絡空間的匿名性、隱蔽性與公開性為言論侵權與犯罪行為提供了潛在的庇護。通過這種“隱秘而匿名”的途徑，網絡為敏感的社群及個人發表攻擊性或者具有挑釁字眼的言論提供了可能。②攻擊性或者具有挑釁字眼言論的負面作用經由網絡無限擴大，因此而產生的侵權與犯罪廣度和深度也大大超出了傳統侵權與犯罪的范圍。例如，某些網絡用戶借助虛擬的網絡平臺發布詆毀他人名譽、侵害他人隱私的言論，其不良影響經由互聯網可以跨越國界；不法分子利用網絡傳播恐怖、邪教、仇恨等危害公共秩序的言論，甚至可以導致某一地區出現社會動亂。政府如果不能對以上不當言論及時進行引導，長此以往，就會給人們形成一種惡性思維——即在網絡空間可以為所欲為，而不用承擔法律責任。相較于“面對面”言論，網絡言論對政府所造成的輿論壓力要更大，影響范圍也更廣。因為網絡不當言論一旦被反復轉載、快速傳播，就會成為極具沖擊性的網絡輿論。這就要求政府在應對網絡輿論時，不僅要迅速、及時，還應根據言論傳播特點而采取一定的策略，否則就會適得其反。

其次，網絡迫使政府監管標準必須與網絡技術標準相結合。網絡信息發布、傳輸和接收有賴于互聯網數據傳輸物理線路、通用計算機技術標準以及服務協議等互聯網技術架構的支持。政府監管所依據的法律原則與規則必須融合互聯網技術標準或至少不與之相違背。例如，政府在識別網絡不當言論過程中必須將其確立的法律文本標準轉化為計算機語言——程序代碼，并設置文本過濾系統以供互聯網用戶自愿進行選擇。可以說，如果沒有互聯網技術的支持，政府很難實現對數量龐大的網絡言論進行監管之目的。與此同時，由于互聯網傳播路徑去中心化、網絡言論發表者與聽眾自愿性的特點，政府要實現監管目標必須與多個國際互聯網行業組織合作。這些互聯網行業機構因在其專業領域的壟斷性而對政府監管產生實質性的影響，例如，互聯網名稱和數字地址分配機構、網際網絡賦值當局、互聯網工程任務組、萬維網聯盟、國際互聯網協會等非政府性機構因享有互聯網資源分配權而實質控制了網絡數據傳播路徑。

再次，網絡打破了傳統“政府VS個人”的二元對抗模式，增加了政府規制目標實現的難度。在傳統言論規制機制下，個人是享有言論自由的主體，而政府被視為對該項基本權利的最大威脅。這是因為受時間和空間等因素的限制，公民言論的影響力處于一種分散、隔離的狀態，彼此沒有互動與響應，從而不能產生有效社會反響。與政府行動博弈，公民基本處于弱勢、被動的地位。③然而，網絡媒介打破了言論傳播的時空限制。人們的言論通過網絡迅速傳播，并很快凝聚成足以影響整個現實社會的力量——如網絡群體性事件會使得政府對言論傳播渠道難以管控、加重政府及時應對的負擔并導致政府機構公信力的下降。④例如，郭美美“炫富”事件使得中國紅十字協會失信于民，并使公眾對慈善機構的信任度急劇下降。⑤因網絡言論而引發的價值沖突還會跨越國界而引發國際秩序的動蕩。例如，美國導演納庫拉·巴塞利導演的《穆斯林的無知》在互聯網的傳播造成敘利亞班加西地區的血腥暴動，并引發了穆斯林世界的強烈抗議與反對。⑥這是因為互聯網在廣泛傳播言論的同時也在無形中加劇了言論發表者與接收者間的價值沖突，進而加深了現實中的矛盾糾紛程度。傳統的政府監管被限定在特定的地域范圍之內，言論發表者與接收者間的價值沖突不需要過多地考慮媒介因素就能得以解決。但言論在虛擬的網絡空間傳播，離不開網絡服務提供、接入服務提供、電信運營服務提供等多個主體服務支持。政府監管的客體從政府——個人的二元法律關系向電信運營——網絡服務提供——接入服務提供等多元主體法律關系擴張。

二、網絡言論自由的范圍與程度

傳統的言論自由之所以能得到較高程度的保護，是因為其有民主自治、真理追求、自我實現與社會安定等多元價值。⑦網絡言論自由是言論自由的一種新的表現形式，其可以在多大范圍與程度內被監管既與一國的憲政價值理念有關，又與言論自由同其他價值如平等、人格尊嚴、隱私等之間的位階關系有關。言論自由價值的多元性使得其非單一不變，而是與其他權益有著相當緊密的互動關系。⑧權利不僅可以從義務的角度來認識，還可以從為他人設定義務的權力角度來認識。⑨從義務的角度來看，公民享有言論自由的界限在于不損害與之相關的其他公民權益，意即公民行使言論自由的同時也負有不侵害他人權益之義務。從權力的角度來看，公民言論自由的界限是與“權力所代表的國家利益、公共利益”以及“權力所保護的其他權益”相互博弈后的結果。于此，探尋網絡言論自由之范圍與程度實質上是一個價值判斷與價值選擇過程，是一個不斷進行權益衡量的過程。

1.縱向的權益衡量

縱向的權力—權利衡量表現：一為代表公權力之政府介入公民言論自由權利行使的范圍與程度，此為監管的常態；二為公民網絡輿論對政府公權力執行之監督范圍與程度。眾所周知，價值沖突的解決首先需要確立的是一些指導性原則或準則，如價值位階原則、比例平衡原則、功利主義原則以及個案平衡原則。⑩在縱向上，公民行使網絡言論自由最有可能與政府所保護的“國家利益、公共利益”發生價值沖突。政府如何協調該價值沖突，既需要遵守依法行政與法律優先的原則，也需要綜合考慮個案主體之間的特定情形、需求和利益，即個案平衡原則的運用。首先，政府監管方式的選擇是判斷某項權利價值位階的重要依據，也能從側面反映出政府監管的強度。臺灣學者依據政府干預范圍與程度的不同，將權力介入權利的方式劃分為“強制當事人為一定的私法行為”、“禁止或排除私法行為效力”、“以行政處分作為私法行為的生效要件”、“行政許可處分”等。?根據這種分類，政府干預網絡言論行為之程度由強至弱表現為強制性干預、禁止性干預、授權性干預、許可性干預。在強制性干預模式下，網絡言論自由之行使被嚴格限定于特定行為模式之下。任何超越法律規定的行為，政府機關均可對其進行干預，并給予處罰。例如，某些關乎國家利益的信息在網絡上公開必須經過特定的程序，隱藏在這一行為背后的價值沖突是公民網絡言論自由與國家利益的較量。政府需要判斷公民行使網絡言論自由而產生的價值是否與其所保護的國家利益有沖突，并且優先保護何種價值。在禁止性干預模式下，公民的言論自由行為被嚴格禁止或者無任何法律效力，其監管強度最高。一般情況下，政府不會采取這種模式，因其存在損害言論自由權的嫌疑。在授權性規范下，公民享有作出或者不作出言論自由行為的自由，但受到其他條件的限制。與授權性規范不同的是，許可性規范要求公民在特定范圍內行使網絡言論自由需要得到權力機關的登記許可，例如，我國從事營利性互聯網信息服務的公司需要得到信息產業部門的許可，從事非營利性互聯網信息服務的公司需要備案。其次，政府對網絡言論自由保護程度越高，則意味著其對言論自由享有的限制空間就越小。例如，美國憲法第一修正案采用禁止性規范的形式限制美國政府規制言論自由的權力，而公民則獲得較高程度的言論自由保護。顯然，在美國言論自由的價值要優于其他權利價值，如人格尊嚴、個人隱私與名譽等。再如，法國1789年《人權宣言》第11條規定：思想與觀點的自由交流是公民最為珍貴的權利之一……任何人都享有自由表達、自由書寫以及自由出版的自由，但是任何濫用該項自由的行為都應承擔法律責任。法國刑法典第645-1條則規定展示、交換或出售與納粹有關的物件構成犯罪，當然也包括語言文字表達。在授權性規范的形式下，網絡言論自由在法國獲得保護的前提是該項自由權利不得濫用——即不得侵害其他如國家公益、人格尊嚴、名譽、隱私等權益。

在某種程度上，公民通過網絡也能對政府公權力的執行進行監督。相較于“面對面”言論，網絡言論具有去中心性、跨地域性、低成本性等特點。諸上特點使得往日話語權受限的普通民眾能夠以較低的成本獲得參與公共生活、評論公共事務、表達利益訴求、監督政府決策的機會。網絡不僅為公民行使憲法保護之批評、建議與監督等政治性權利提供了更直接與便利的平臺，也為公民創造了與政府進行博弈的機會。網絡群體性事件、網絡謠言等現象足以對政府造成極大的輿論壓力，公民事實上獲得了與政府談判的機會，這是傳統的“面對面”言論環境下所無法實現的。然而，政府卻并不能以監管的名義徹底關閉公民“批評、建議以及監督”的網絡渠道，或者僅以網絡言論內容為監管依據，而不考慮其他因素——因為政府不能禁止任何觀點的表達，僅僅是因為其發現這個觀點具有敵對性或者令人厭惡，只有這種敵對性或者令人厭惡的觀點已經上升為“攻擊性言論”或者“煽動違法行為的言論”時政府才能對其進行屏蔽。但如果等到網絡言論上升為“攻擊性”時，其對國家利益、社會利益造成損害的事實已經出現，且難以恢復原狀。可見，縱向的權益衡量不僅對政府有要求，還對權利享有主體的公民有要求。任何個人或團體在行使言論自由權時應同時發揮某種程度的自我控制能力。言論發表者的自我治理與自我控制能力構成言論自由的內部心理界限，而他人的權利、公共利益以及社會秩序等權益則構成該自由外部界限的端點。因為言論表達實質上是一種將內心的思想觀念公諸于眾的活動，除了應有內在的思想觀念之外，還必須有將這種內在的思想觀念公諸于外部的行為。行為與觀念并不能百分之百銜接，所以存在權益沖突之可能性。?

2.橫向的權益衡量

言論自由意味著“凡是值得被表達出來的，都應該被表達出來”。“判斷是否值得”內含有價值判斷、價值衡量與價值選擇過程，須與其他相關的權益比較才能明晰。?判斷政府的監管手段是否會造成對言論自由造成侵犯，需要將言論自由與其他關涉的權利價值之間進行平衡操作。?網絡言論自由最容易與名譽權、隱私權、聲譽權等精神性權利發生價值沖突，如何衡量需要綜合考量主客觀因素。首先，對網絡言論侵害之客觀結果因素判斷。例如，在2008年初爆發的陳冠希與多名女星之間的“艷照門”事件中，由于視頻主角為當紅明星，其隱私照片一經上傳就被廣泛傳播，其負面影響范圍遠遠超出了上傳者與受害者兩者。從言論行為引發的侵權后果來看，上傳者與傳播者行使言論自由的價值要遠遠低于對受害者隱私權以及對社會秩序價值之侵犯。其次，對網絡言論侵害之主觀目的因素判斷。以公務員為例：某些網民出于私憤而在網絡平臺發布詆毀公務員的言論，網絡推手捏造公務員貪腐的事實或者利用照片處理技術傳播其虛假不雅照片等。從發表言論的目的來看，言論針對的是特定的公務員個體，帶有主觀上的故意且具有人身攻擊性。從言論的影響結果來看，言論一經上傳網絡不論受害者是否知曉該言論就已經構成了侵權既遂，因為快捷、互聯而公開的網絡傳播言論不受時空限制。在此情形，對公民言論自由的保護就要低于名譽權的保護，政府對這種言論的監管就應更加嚴密。然而，在現實中也存在非以“侵害他人權益”為目的的內容中立性言論，例如網絡公布的關于某一少數民族特殊的婚俗言論，公共機構在網上公布的某一地區公民工作行業偏好調查報告等。言論發表者并不以攻擊他人人格尊嚴為目的，而只是聽眾因自身的主觀理解而認為其存在侵犯其權益的可能性。在這種情形下，能否對言論自由進行監管還須考量言論發表目的與已發生之客觀結果之間的因果聯系。如果確實造成了受害者權益的損失，且這種損失的價值不低于該言論發表所帶來的價值，那么政府就有權對該言論進行規制。從以上分析可知，網絡言論自由與其他權益之間的較量是一個動態的過程，而能夠對衡量結果產生影響的因素有主觀目的因素、客觀結果因素以及因果關系因素。

三、美國與德國網絡言論規制比較

他山之石，可以攻玉。西方民主國家自上個世紀90年代以來為了適應互聯網發展的需求，在原有的言論規制基礎之上逐漸形成了專門的網絡言論規制機制。其中，美國與德國的網絡言論規制機制最具代表性。

第一，政府規制網絡言論是一種必然趨勢。美國學界對于政府監管網絡言論廣為爭議：有學者主張如果政府監管網絡言論的內容，那么網絡獨一無二的交流可能性就會喪失；?也有人主張網絡空間實際上是一個獨立的空間，且不局限在任何特定的地理位置，網絡空間的言論界限只能被限定于密碼與屏幕。?而以詹姆斯·J.布萊克為代表的學者則主張政府監管網絡言論具有必然性。爭議產生原因與美國傳統的憲政環境有關。因為在美國言論自由一直都得到了較高程度的保護，并被視為美國民主憲政的基石，是維持自由社會秩序的必要因素。?美國言論自由的價值一般優于其他民主價值，如平等、人格尊嚴與隱私等，但并不意味著政府絕對不能監管網絡言論，只是要受到嚴格的違憲審查制約。與美國相比，德國政府對網絡言論自由的保護程度要相對較低：一方面其承認某些言論不受基本法保護，政府對其進行監管不致于引發違憲問題，另一方面基本法自身規定了某些國家利益優于言論自由。因此，德國法律監管網絡言論的理由既可以是因該言論完全在憲法保護的范圍之外，又可以是因某些優于言論自由的利益而被監管。由此可見，政府規制網絡言論是一種必然的趨勢，只是監管的方式或多或少會受到一國憲法的制約。

第二，權益衡量是政府規制網絡言論最為重要的方式之一。不論是德國還是美國，違憲審查是判斷政府監管網絡言論自由行為是否得當的必要程序。憲法法院通過違憲審查確立相對公平的權益衡量標準。網絡言論社會價值的高低直接影響政府監管的強度。在美國，法官在審查政府對網絡言論監管的合憲性過程中發展出了兩個理論：“雙軌理論”與“雙階理論”。雙軌（two-track）理論，?將監管區分為“以內容為依據之監管”與“針對內容中立言論之監管”。“以言論內容為依據之監管”以監管言論內容的傳播為目的，法院需要判斷受監管言論的內容是屬于受保護/不受保護抑或價值高/價值低，以此判定言論監管的范圍與程度。“針對內容中立言論之監管”目的則不在于言論的內容，而是為了追求其他的政策目標，如公共利益的保護。法官在判斷政府監管言論自由行為的合憲性時，除了依據判例，還會進行多元價值比較。“雙階（two-layer）理論”以“雙軌理論”為基礎通過衡量言論之社會價值而對言論價值進行排序。低價值言論內容保護的核心在于“意見或觀點表達”。言論內容社會價值越低，政府監管程度則可以越高。與低價值言論相比，政治性言論這種符合民主社會需求的高價值言論自由則受到更為嚴格的保護，政府監管的程度就相應降低。

與美國類似，德國將言論區分為“事實陳述性言論”與“價值判斷性言論”。《基本法》第5條第1款規定：眾人皆有表達并傳播其觀點之權利，而不論其表達途徑為何，均不受任何阻礙。言論自由權之行使被嚴格限定于“觀點表達”。同一法條之第2款又指明：諸權利之行使均受法律限制——在保護未成年人權益與尊重其他公民權利范圍內受限。這意味著損害未成年人及其他公民權利的言論被排斥在基本法保護范圍之外。基本法并沒有如美國一樣將所有的言論自由納入保護范圍，而是直接禁止那些顯而易見或明知是非真實的言論，如種族仇視言論、淫穢言論、暴力言論以及恐怖言論等。聯邦憲法法院解釋了原因：言論表達的目的在于向周圍之人傳達智慧效果，使之受人信任，并有助于形成觀點。價值判斷性言論應受保護，而不論其表達是有價值或無價值，正確或錯誤，情緒化或理性化；事實性言論也應受保護，因為觀點自由表達這一基本權利需要以之為基礎才能得以形成。只有虛假的事實性言論才被排除在基本法保護的范圍之外，因為其不能形成憲法上預期應得到保護的觀點表達自由權。?可見，德國基本法所保護的是狹義的觀點表達自由。政府監管網絡言論自由的空間也相應地擴大，而免受嚴厲的違憲審查標準限制。在德國違憲審查過程中，法官適用“權利衡量”?的方式來監管網絡言論。“權利衡量”之關鍵在于比例原則的運用，即將言論自由與其他受基本法保護的權益進行價值衡量。依據基本法第5條規定，真實的事實性言論以及觀點陳述均受保護，除非其涉及其他被憲法保護而又值得獲得優于言論自由保護的權利。未成年人權益以及公民隱私權、名譽權就是基本法規定的值得獲得優于言論自由保護的權利，但仍須滿足一定的條件：只有當表達行為侵害了人格尊嚴時，言論自由才必須讓位；只有當言論以“侮辱性言論”形式表達時，個人名譽權、隱私權才優于言論自由得到保護。“侮辱性言論”被狹義地定義為“不是意圖與人辯論而是攻擊他人”的言論。“侮辱性言論”標準只是一項基本原則。通常情況下，沒有任何一條法定規則能夠提供明確答案，因為評估兩種或者兩種以上相互沖突的價值孰輕孰重，仍離不開法官主觀經驗及其價值選擇傾向。

第三，兩國均構建或嘗試構建具有靈活性與適應性的政府規制法律體系，并積極融入“網絡技術”監管手段。自20世紀90年代起，美國政府先后頒布了《傳播凈化法案》、《未成年人色情保護法》、《未成年人在線保護法》以及《未成年人互聯網保護法》等法案。然而，政府的立法嘗試一直遭到違憲審查的挑戰，原因在于以上法案是通過“限制成年人的言論自由”來實現“保護未成年人免受網絡不當信息侵害”的目的。在聯邦最高法院審理的“Reno V.S ACLU”案件?中，法院判決1996年《傳播凈化法案》違憲，其理由為：該法案對成年人言論自由的監管違反了第一修正案。政府監管不符合比例原則的要求，政府不能以增加成年人言論自由行使的負擔去推進“政府關切的重大利益”。?因為除了限制公民言論自由之外，尚有其他代價更小的替代性措施可以實現保護未成年人權益之目的。繼Reno案之后，美國上訴法院第三巡回法庭又判決《未成年人在線保護法》違憲，隨后該案件一直上訴直至2009年聯邦最高法院判決維持原判。該法案被判決違憲之理由在于：法案在判定網絡言論是否構成淫穢事物時采用的標準過于寬泛與模糊，有導致憲法保護的言論自由被禁止的危險。法案規定言論是否對未成年人有害須依據“臨時社區標準”進行判斷，即適用控訴法院所在州的法律來對“淫穢事物”進行界定。?“臨時社區標準”的適用使得某些言論在法律相對寬容的州被允許，而在法律嚴厲的州則被禁止。違憲審查的敗訴使得美國政府不得不改變策略，尋求其他途徑以實現其監管目的。2003年頒布的《未成年人互聯網保護法》規定學校與圖書館只有在其網站上使用內容過濾軟件并采取其他措施保護未成年人免受有害網絡信息侵害，才能獲得聯邦基金資助。該監管機制引入“互聯網內容選擇平臺”作為網絡內容分級的技術標準，用戶可以自行選擇使用信息過濾軟件以防止有害信息的傳播。但在內容分級標簽中，“淫穢”、“暴力”、“仇視”等關鍵詞被植入，事實上起到了監管網絡言論的作用。由此可見，即使在嚴格保護言論自由的美國，政府也有必要綜合采用法律與網絡技術之方式監管網絡言論。

由于德國各州在電信服務方面具有單獨的立法權，德國網上服務監管的法律多達二十余部。除了刑法、民法外，其中與網絡言論監管有關的法律主要有《多元媒體法》、1997年《信息與傳播服務法》、《州際媒體服務條約》、?《聯邦電信服務法》、以及《聯邦電信服務連接數據保護法》等。《多元媒體法》將互聯網活動者劃分為五類：內容提供主體、網絡接入服務提供主體、網絡服務提供主體、電信運營商與網絡終端用戶。言論內容提供者與終端用戶頗似現實中的演說者與聽眾，接入服務提供主體為用戶提供入網鏈接，服務提供主體為用戶服務器提供軟件、鏈接與電子郵件賬戶等服務，電信運營商則運用其電信線路連接所有服務器以使內容提供者與用戶的電腦介入互聯網。同一主體在網上可能會扮演多個角色。例如，某手機通訊公司既可以為用戶提供接入服務而成為接入服務提供者，同時也可以為了商業目的而在網上建立推薦公司產品的網站主頁而成為內容提供者。因此，政府在判斷某一主體因發表或傳播不良信息或言論而應承擔之責任與義務范圍時，首先應考慮該主體在特定環境中所扮演之角色。1997年頒布的《信息和傳播服務法》則規定了接入服務提供者與服務提供者在兩種情形下對非法言論負責：一是當網絡接入服務提供主體與網絡服務提供主體為言論之原始來源時；二是服務提供主體明知內容違法且技術上具備限制該內容的能力而又未采取限制措施的。?顯然，德國網絡言論監管法律體系建立在互聯網主體架構之上，并建立了統一各州的監管立法標準，具有一定的適應性與靈活性。

四、我國網絡言論規制機制之不足與建議

除民法、刑法以外，我國目前約有二十余部含有網絡言論監管條款的法律法規。其中位階較高的有《電信條例》、《關于維護互聯網安全的決定》、《加強網絡信息保護的決定》、《侵權責任法》、《未成年人保護法》以及2015年6月正式向社會征求意見的《網絡安全法》草案。?與美國的《傳播凈化法案》以及德國的《多媒體法》以及《信息與傳播服務法》相比，《網絡安全法草案》強調維護國家網絡主權與保護網絡安全。草案從整體的國家安全角度出發，其首要價值目標在于主權、安全與秩序。政府監管網絡言論之目的在于協調因網絡言論自由而引發之多元價值沖突，以達至公平與正義。不同國家網絡言論監管機制之差異，并非是任意或由其他非重要性因素決定，而是直接受限于特定國家所關注的核心價值。基于此，我國網絡言論監管機制相較于美、德兩國有其自身的特點：一是違憲審查機制的缺失，使得政府監管網絡言論不會受到違憲審查標準的嚴格限制。而相應地，就很難形成相對統一的、適用層級較高的權益衡量準則。網絡言論監管權益衡量標準主要源于基層民事、刑事乃至行政司法實踐，極易受其他因素的影響，如地方政府利益保護、行政官員與法官的價值偏好等因素的影響；二是現有的網絡言論監管法律法規效力層級低，且立法標準不一。盡管不乏監管網絡言論的法律法規，但并未形成效力層級分明的法律體系。各級地方行政法規與規章中對某些關鍵詞的解釋不一致，導致適用結果的任意性；三是技術性手段與法律手段的融合度不夠，導致政府監管機制在適用過程中缺乏靈活性與適應性。鑒于此建議如下：

第一，政府應確立相對公平的權益衡量標準，靈活協調言論自由與其他權益之間的互動關系。特定的憲政環境使得我國暫時無法建立美、德那樣的“違憲審查制度”，要確立相對公平的權益衡量標準主要依靠的是立法的價值引導以及法律適用過程中法官的經驗判斷。缺陷在于靈活性與適應性不夠，但又容易導致結果的任意性與不確定性。法律先天的滯后性使得立法機關所確立的“價值觀念”可能會落后于網絡的發展需求，但網絡言論自由與其他權益之間處于互動關系之中。盡管政府很難建立量化的權益衡量標準，但可以通過樹立榜樣、提供針對性強的指導性案例等方式指引價值選擇方向。例如，最高人民法院專門頒布關于網絡言論侵犯名譽權的典型案例指導，在判決理由中對網絡言論自由與其侵犯的名譽權進行比較，為基層法官進行價值衡量提供參照；或者政府專門針對現實影響較大的網絡言論侵權事件發表指導性意見。價值判斷有賴于主體的主觀經驗判斷并受限于自身道德素養與良心，相對公平的權益衡量機制的構建需要社會核心價值觀念的引導。

第二，梳理現有的網絡言論監管法律體系，統一立法標準。我國目前有關網絡言論監管之內容散布于各種“委員會決定”、“政府條例”、“規定”、“實施辦法”、“意見”、“通知”等規范性文件之中。?盡管數量眾多，但每個條款的立法標準卻并不統一，且存在適用模糊性。例如，《互聯網信息服務管理辦法》由國務院頒發且專門針對互聯網信息服務提供者之行為。該辦法第十五條采用的是禁止性規定的形式，分別針對九種不當言論進行了列舉。?《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》由公安部頒發且專門針對接入服務提供者之行為，其第五條同樣也采用的是禁止性規定的形式，也列舉了九種不當言論。?盡管二者之目的均在于監管網絡不當言論，但在適用中會出現不同的結果。《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第5條第6款中規定“封建迷信”屬于不當言論，但《互聯網信息服務管理辦法》卻并未將其涵括。這就導致網絡接入服務提供者傳播了有關“封建迷信”的言論屬于違法，但信息服務提供者傳播則不違法。此外，規范性法律文件中使用的“淫穢”、“色情”、“暴力”等關鍵性詞語缺乏清晰的界定，完全取決于適用機關的自由裁量，也容易造成規范性法律文件適用的不確定性。基于此，我國應借鑒德國的立法經驗，對各級政府部門關于網絡言論監管的法律法規進行梳理，建立統一的立法標準。

第三，注重“法律”、“網絡技術”等綜合監管手段的運用。當前我國網絡言論政府監管機制缺乏靈活性與適用性，另一重要原因在于沒有充分考量網絡媒介之技術特點。網絡言論要產生外部影響力，須經歷發布—傳播—接收三個階段，至少要獲得五個主體活動的支持：言論發表主體組織言論內容、網絡接入服務提供主體提供入網鏈接、服務信息提供者通過網絡傳播、電信運營商提供網絡基礎通訊服務支持、言論接收者接收言論內容。?網絡言論發表者與接收者的行為可以通過一般的監管手段得到控制，但接入服務提供者、服務信息提供者與電信運營者的行為具有隱蔽性，并受限于計算機代碼技術。可見，只有在法律規則中融入互聯網技術標準，才能真正實現網絡言論之監管目標。政府除了限制網絡訪問資格以外，還可強制性規定接入服務提供主體、網絡服務提供主體、電信運營商必須開發先進的計算機信息過濾軟件以供網絡用戶使用。信息過濾軟件通過植入政府所限制的不當言論關鍵詞，如“淫穢”、“暴力”、“恐怖”等，對含有該類關鍵詞的信息事先進行篩選，軟件用戶可以有針對性地選擇其接收言論的內容，以保護特定人群免受不當言論的侵害。其次，互聯網自誕生以來就已形成了特有的行業規則與運行標準，政府監管機構應當與互聯網行業協會進行共同的技術開發與合作，利用行業協會之自律規范也能實現監管之目的。

注釋：

①（英）安東尼.奧格斯（Anthony I.Ogus）：《規制法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第1-2頁；文學國主編、何輝副主編：《政府規制；理論、政策與案例》，北京：中國社會科學出版社，2012年，第5頁。

②謝晶仁：《論網絡突發事件的非對稱性困境及其對策研究》，《湖南社會科學》2015年第6期。

③朱海龍、彭鑫：《網絡社會人際關系嬗變對政府行動的影響———以擴散性動員為視角》，《湖南師范大學社會科學學報》2013年第6期。

④李金龍、黃嶠：《挑戰與應對：網絡群體性事件下的政府信息管理》，《湖南師范大學社會科學學報》2010年第1期。

⑤百度百科：微博炫富事件，http：//baike.baidu.com/link?ur=0iQ3bMz7Y7dIHD_Xi01h_iEeY5pNFnAWrcI_bvf9197z3qxnANRJvxBjLVL09z19JQAmSjCjIgtd32vJ_vVvua，2016年1月24日。

⑥Wikipedia，Innocence of Muslims，https：//en.wikipedia.org/wiki/Innocence_of_Muslims，2016年1月24日。

⑦賴祥蔚：《言論自由與真理追求——觀念市場隱喻的溯源與解釋》，《新聞學研究》2011年第108期；James J.Black：“Free Speech&The Internet：The Inevitable Move toward Government Regulation”，Richmond Journal of Law and Technology，winter，1997.

⑧劉靜怡：《政治性言論與非政治性言論》，《月旦法學教室》第30期。

⑨齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年。

⑩朱景文：《法理學》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第71-72頁。

?林佳和：《行政法與私法：私法形成之行政處分、合法化效力與構成要見效力》，《月旦法學雜志》2015年第151期。

?秦前紅、陳道英：《網絡言論自由法律界限初探——美國相關經驗之述評》，《信息網絡安全海外資訊》2006年第5期。

?Peter E.Quint：《憲法在私法領域的適用——德、美兩國比較》，余履雪譯，《中外法學》2003年第5期。

?Joshua Spector：“Spreading Angst or Promoting Free Expression?Regulating Hate Speech on the Internet”，University of Miami International and Comparative Law Review，Fall，2002.

?Gerd Rollecke：“Der Rechtsstaat für einen St?rer!——Erziehung vs.Internet?”，NJW 1996，at 1801.

?David R.Johnson：“Taking Cyberspace Seriously：Dealing with Obnoxious Messages on the Net”，http：//www.eff.org/pub/ Censorship/content_regulation_johnson.article〉，2016年1月24日訪問。

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?秦前紅、黃明濤：《論網絡言論自由與政府規制之間的關系———以美國經驗為參照》，《武漢科技大學學報》（社會科學版），2014年第4期；黃銘輝：《言論自由司法審查體系之檢討——雙軌理論的反思》，《公法新課題學術研討會》，2010年12月25日；劉靜怡：《言論自由的雙軌理論與雙階理論》，《月旦法學教室》第28期。

?Lothar Determann：“The New German Internet Law”，Hastings International and Comparative Law Review，Fall，1998.

?權利衡量的觀點第一次由德國聯邦憲法法院于1958年在著名的Lüth決議中提出。See James J.Black，Free Speech& The Internet：The Inevitable Move toward Government Regulation，Richmond Journal of Law and Technology，winter，1997.

?Reno v.American Civil Liberties Union-521 U.S.844（1997），該案是美國聯邦最高法院審理的第一起針對網絡言論規制的違憲審查案件。引自https：//en.wikipedia.org/wiki/Reno_v._American_Civil_Liberties_Union，2016年1月24日訪問。

?董媛媛、王涪寧：《美國防止互聯網色情信息侵害未成年人的法律體系評述》，《國際新聞界》2010年第2期。

?Miller v.California|US Law|LII/Legal Information Institute，https：//www.law.cornell.edu/supremecourt/text/413/15，2016年1月24日訪問。

?德國各州均有權制定法律，為了協調網絡言論規制的法律適用問題，16個州簽訂所謂的“州際條約”（State Treaty）。聯邦政府在1997年8月1日頒布了適用于16個州的統一法典《州際媒體服務條約》。

?James J.Black，“Speech&The Internet：The Inevitable Move toward Government Regulation”，Richmond Journal of Law and Technology，winter，1997.&Lothar Determann，“The New German Internet Law”，Hastings International and Comparative Law Review，Fall，1998.

?網絡安全法（草案）全文，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2015-07/06/content_1940614.htm，2016年1月24日訪問。

?陳純柱、韓兵：《我國網絡言論自由的規制研究》，《山東社會科學》2013年第5期。

?《互聯網信息服務管理條例》第十五條規定：互聯網信息服務提供者不得制作、復制、發布、傳播含有下列內容的信息：（一）反對憲法所確定的基本原則的；（二）危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權，破壞國家統一的；（三）損害國家榮譽和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；（五）破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；（六）散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；（七）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；（九）含有法律、行政法規禁止的其他內容的。

?《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第五條規定：任何單位和個人不得利用國際聯網制作、復制、查閱和傳播下列信息：（一）煽動抗拒、破壞憲法和法律、行政法規實施的；（二）煽動顛覆國家政權，推翻社會主義制度的；（三）煽動分裂國家、破壞國家統一的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；（五）捏造或者歪曲事實，散布謠言，擾亂社會秩序的；（六）宣揚封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖，教唆犯罪的；（七）公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的；（八）損害國家機關信譽的；（九）其他違反憲法和法律、行政法規的。

??尹建國：《我國網絡信息的政府治理機制研究》，《中國法學》2015年第1期。

（責任編校：文泉）

The Limit of Freedom of Speech on the Internet：——A Study from the Perspective of the Relation between Power&Rights

ZHANG Yu，AO Shuanghong

Free speech on the internet is a basic right for citizens，but the internet is not only the expression vector for citizens，but also the substantial factor of influencing the relationships with the basic rights and interests.Whether and how governments，on behalf of power，can regulate free speech on the internet lies on the coordination with rights，value and interests.Hence，the process of exploring boundaries of free speech on the internet goes with a process of value judgments and value choices.The existing regulation system in China is not enough to fully meet the needs of the development of internet in the aspect of flexibility and adaptability，and needs to draw lessons from foreign experiences. Based on the native features of rule of law in China，it needs to establish a special internet legal system with clear effect structures，and also a relatively fair judgment mechanism of rights and interests fully using the legal means，internet technology means as well as other comprehensive regulation methods in order to balance the relationships between rights and other interests.

free speech on the internet；weighing of rights and interests

張雨，中南大學法學院博士研究生（湖南長沙410083）

國家社會科學基金青年項目“網絡輿情下政府公信力的法律重構研究”（13CFX034）；國家社會科學基金重大項目“加快建設法治中國研究”（13&ZD032）；中國博士后基金課題“網絡群體性事件應急管理研究”（2013M541128）