規范建筑業農民工包工頭的法律路徑分析

曹歲新

規范建筑業農民工包工頭的法律路徑分析

曹歲新

包工頭組織農村剩余勞動力承攬建筑工程勞務業務是建筑行業中特有的現象，包工頭在促進農村剩余勞動力進城務工并促進建筑業行業發展過程中發揮著相當積極的作用，但其法律地位卻存在不明確之處。文章基于此，通過對包工頭法律規范現狀的分析，指出其既未能規范，又難以取消，緊接著探討了建筑業農民工包工頭法律規范欠缺所造成的問題，最后，從法律規范路徑設計角度就如何對包工頭進行規范提出了兩點建議。

建筑業；農民工；包工頭；法律規范

隨著我國社會經濟的快速發展以及城市化進程的日益加快，農村剩余勞動力（統稱農民工）大量進城務工，建筑業是其最為密集的地方，這固然歸因于我國建筑工程的蓬勃發展，另一方面也與建筑業勞動密集型的產業屬性有著緊密聯系。農民工大量進入建筑業市場也催生了一個新的“職位”，或者說產生了一個特殊的群體——包工頭。所謂包工頭，目前尚未有一個規范的法律理論概念，可以理解成在建筑工程行業接受發包或分包業務但并不具備相應資質的自然人。即通常所謂的在建筑工程施工環節中，將工程包攬過來，自己當頭，組織農民工工作的個人群體。包工頭是在我國特殊國情下，市場經濟發展的必然產物，具有明顯的時代特征。作為橫亙在建筑企業與一線工人之間的群體，它在滿足企業用工需求以及農民工謀生需要上發揮了一定的積極作用，但由于其市場地位的欠缺以及法律定位的不明朗，使其在建筑工程領域與農民工與建筑企業產生較多的法律問題，實有必要對建筑業農民工包工頭進行法律規范。

一、建筑業農民工包工頭法律規范現狀

1.未能規范

我國農民工數量巨大，且存在著專業技能不足、信息資源缺乏、自主工作難的特征，包工頭群體工作經歷豐富、信息資源與人脈關系相對豐富，能夠彌補農民工群體存在的不足之處，幫助其更好地融入到城市務工生涯中，因而，包工頭的出現有一定的歷史必然性和現實需求性。為了順應市場需要，我國各級行政職能部門如住房和城鄉建設部、發展和改革委員會、人力資源和社會保障部等都對包工頭的屬性與職能做了相應的規范，但因欠缺法律層面對包工頭的規范，行政機關也均是從具體問題角度對包工頭進行行政規范管理。

立法的缺失，司法機關對于涉及包工頭問題的案件也是就事論事地解決。最高人民法院2004年出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中指出，“接受發包或分包業務且沒有相應資質的人”（也即是包工頭）在雇員出現損害時，應連帶賠償責任。這里，最高人民法院運用司法解釋的形式，對包工頭進行了法律描述和單一的責任規范。然而，具體到司法實踐中，卻存在著農民工與建筑企業之間有個“包工頭”，三個主體所構成的法律關系無法直接套用現有勞動合同法進行處理的困境。仍需要對包工頭進行系統的法律規范設計。

2.難以取消

從法律層面來看，在建設工程領域包工頭作為非用工主體或者說不具用工資質的自然人，理論上是不應該存在的一種特殊群體。對此，相關行政職能部門也曾設想在全國范圍內構建專業化、制度化的勞動分包制度，試圖運用行政手段將包工頭徹底從勞務市場中清除出去。建設部在2005年便出臺意見，宣稱“用三年時間，在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度……包工頭承擔分包業務基本被禁止”。然而，十多年過去了，包工頭不僅未能從中國建筑市場中剝離出去，反而呈現出愈演愈烈、發展壯大之勢。包工頭難以取消，一方面是由于當前包工頭規范化的成本太高，另一方面則歸因于當前包工頭的社會需求度太高。從根本上說明法律層面未規范，單靠行政手段清除是不能解決問題的。

二、建筑業農民工包工頭法律規制欠缺所造成的問題探討

1.農民工討薪困難

農民工與建筑企業存在著事實上的勞務關系，因而，由建筑企業支付農民工的勞動報酬屬于天經地義之事，然而由于包工頭的存在，人為地割裂了農民工與建筑企業之間的關系。首先，當建筑企業出現工資拖欠現象時，包工頭是證明企業與農民工之間勞務關系的主要因素，但包工頭為了不開罪建筑企業，通常不愿作證，這就加大了農民工討薪的難度；其次，盡管農民工與建筑企業存在著事實上的勞務關系，但包工頭為了接到活，通常與建筑企業簽訂施工合同，轉而和農民工簽訂勞務合同，因而，當出現農民工薪資拖欠時，法官很難判決不具備支付能力的包工頭支付工資，難以有效地維護農民工權益；最后，建筑企業的薪資通常經過包工頭的手發給農民工，盡管包工頭大都與農民工有關系，如同鄉等，但也不排除包工頭克扣工資甚至攜款潛逃的可能性。

2.農民工索賠困難

建筑業是農民工較為聚集的行業，同時也是工傷事故多發的行業，一來，建筑業多需要高空作業，或者與多種建筑機械打交道，安全隱患相比于其他行業本來就較高；二來，農民工大多文化水平低，安全作業意識也比較薄弱，難以嚴格根據安全生產的要求從事作業活動。不僅如此，農民工在建筑業中出現傷亡情形時，索賠也較為困難。一些包工頭在與建筑企業簽訂施工合同時，就明確指出，農民工在施工現場以及非施工現場所發生的一切事故，均由包工頭負責，由此將建筑企業排除在工傷索賠對象之外。而農民工找包工頭索賠也存在著較多的問題，首先，農民工與包工頭大多具有一定的關系，如地緣關系、親緣關系等，人情因素難以抹開；其次，包工頭與農民工之間簽訂的合同未必規范，甚至可能是口頭約定，遇到具體索賠事由發生時容易產生矛盾，且此類矛盾難以通過訴訟或調解的方式很好地予以解決。

3.農民工難以納入城市社會保障體系

鑒于農民工包工頭不具備用工主體資格、不是法人主體，因而致使由包工頭組織帶入城市參加工作的農民工很難被納入城市社會保障體系，享受城市社會保障體系的“照顧”。一方面在建筑企業從事具體工作的農民工因與建筑企業不具備直接的勞動合同關系，對方沒有直接主動為農民工交納社保的勞動合同法義務，雖然有各類對農民工權益保障的規范性法律文件，要求建筑施工企業承擔用工主體責任、為農民工購買社會保險，但是因為農民工流動性大、建筑企業用工成本增加、現行社保制度負責等原因，使之往往流于形式，很難實質上確保農民工權益獲得保障；另一方面，與農民工有直接雇傭關系的包工頭在法律上是自然人，且大多數也是農民，按照現行的社保制度均在農村戶籍地享受社保，很難再被納入到城市社會保障體系當中。農民工雖在城市工作卻不享受城市社會保障，這對農民工權益的保障是不充分的。

三、建筑業農民工包工頭法律規范的著力點分析

就當前建筑業現狀而言，包工頭在可以預見的范圍內，尚不會完全從市場中消失，因此，人為地設置取消包工頭制度不僅缺乏可行性，甚至會引發更大的問題。對此，最佳的途徑莫過于從法律規范的角度出發，將包工頭規范化，其中包括成立勞務企業以及將其融入現有勞務企業之中：

1.降低現有的市場準入門檻，使農民工包工頭成為市場主體

農民工包工頭雖不是勞務企業，也不具備勞務企業所擁有的用工資格，但是實質上在行使勞務企業的市場職能，因此，從制度上可以考慮設置較低的勞務企業準入資格，放寬勞務企業注冊條件，將包工頭尤其是工作經驗豐富的包工頭促成“一人公司”形態的勞務企業。

當前一段時期，我國對設立勞務企業的要求偏高，比如建設部所給出的勞務企業持證作業人員持證上崗率達100%，這一條幾乎將所有的包工頭都摒棄在勞務企業之外。對此，需要進行政策調整，相關職能部門要根據當前建筑業勞務需求的實際，適度降低勞務企業的設立條件，精簡勞務企業成立的流程，便于包工頭更好地轉型與規范化，從而成為勞務市場的有效主體。當然，為了更好地滿足包工頭勞務企業成立的需要，地方政府還應吸引社會、企業等多個主體參與到農民工培訓之中，提升農民工的持證上崗率。

2.轉變市場地位，融入勞務企業

通過制定政策鼓勵、引導不能轉型為勞務企業的包工頭，主動地融入現有的勞務企業當中，成為正規勞務公司中的一員，也是規范化包工頭的有效路徑。目前，已經有不少包工頭與正規勞務公司“合作”，但多為無證掛靠，即包工頭利用勞務公司的招工資質去獲取更多的訂約機會，與此同時，包工頭還需要向勞務公司支付一筆不菲的管理費，但勞務公司并不會跟包工頭手下的農民工簽訂勞務合同，更不會幫其購買保險，這種現實的改變實際上也只是讓包工頭有了招工時的“旗幟”，不具備勞務企業的“內在”，對改善農民工的權益保障、規范包工頭起到的作用也是很有限的。需要將包工頭正式納入勞務企業、入編，使其成為勞務企業中的正式職員，賦予其相對靈活的管理手段、保障其正當的利益，鼓勵其運用勞動合同法的原則、理念、規定去組織引領農民工在城市務工，讓農民工享有相應的城鎮職工應有的社會保障。

四、結語

包工頭作為當前建筑業中的一個特殊群體，它的出現是歷史發展的必然產物，對我國農村剩余勞動力入城起到了積極的推動作用，對包工頭進行明確的法律規范，既是順應社會發展趨勢確保包工頭行業健康發展的必然要求，也是維護農民工合法權益的必然途徑。通過法律規范包工頭是涉及法律層面、社會層面、社會保障制度、戶籍制度等多方面的系統工程，從法律規范路徑角度對包工頭進行法律規范的設計只是為規范包工頭指出了一個方向，希望能為建筑業涉“包工頭”問題提供一個突破口。

[1]張國成,陽露,王祖云,等.“清包人”的法律規制[J].中國勞動，2006（07）：31-32.

[2]郝小明.建筑業農民工“包工頭”法律地位初探[J].中國律師論壇，2006:244-248.

[3]陳小翠.論建筑業農民工包工頭的法律規制[J].長沙民政職業技術學院學報，2013（01）: 59-62.

（作者單位：陜西省建筑職工大學）

10.16653/j.cnki.32-1034/f.2016.23.022