不當程序與人權——從刑事訴訟法的視角觀察

趙廷凱（貴州大學法學院，貴陽550025）

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不當程序與人權
——從刑事訴訟法的視角觀察

趙廷凱
（貴州大學法學院，貴陽550025）

摘要：法律程序依據其對司法正義的保障可以劃分為正當程序與不當程序。在訴訟進程中，正當程序與不當程序亦因程序自身的設置目的的不同而呈現不同樣式。基于刑事訴訟法的人權保障目的論，借由不當程序有害性等概念整合多樣化刑事訴訟程序，以此推進研究進路的深化，最終達到闡釋不當程序與人權的目的，進而從反面來揭示、論證正當程序對人權的重要性，據以保障刑事訴訟正義的趣旨。

關鍵詞：不當程序；人權；刑事訴訟法；正當程序

隨著社會的發展，訴訟法學研究逐漸形成構造良法理念、維護人權信念的主流思潮，并進而波及法學實踐與實務環節。縱觀訴訟法學研究進程，絕大多數法學研究者將正面證成視為一種統籌性研究進路，運用大量論據（多是巧用實踐案例造成的弊端）來對自己所主張的正面論點進行佐證，以致法學理論研究者在論述論點時易受“前人慣性模式（model or pattern）”影響，導致沿襲前人論點及陳舊觀點，這種觀點的特點就是以正面的論證過程表述自身研究成果。“前人慣性模式”論證方法的局限性需要以一種對立的方式去打破，即從欲呼出觀點之反面建構文章脈絡，努力營造一種在改變中謀求訴訟法的正義追求的氛圍，加強法學研究者獨立多角度地思考問題，從而更好地推動法學研究的深入，后至從理論到實踐的飛躍。在本文中，筆者打破構造正當程序（due pro?cess）以現其之于人權之價值的常規做法，站在刑事訴訟法的角度對不當程序（undue process）與人權（human rights）進行解析，透過不當程序之惡，來引出正當程序（due process）于人權之善。

一、不當程序的內涵

（一）不當程序的概念辨析與特點

1.不當程序的概念辨析

不當程序是指不符合公正、公平、正義理念，因其設置對事物的正常發展起阻礙作用的步驟、過程、方式或機制。前面所描述的概念是從廣義上來對不當程序進行定義。本文中所指不當程序（undue process）是在狹義的法律層面上進行理解，即不正當法律程序（undue legal process）。因此，對不當程序在法律層面進行定義，即不符合法律精神制定之本初，違背公平、公正等理念，在訴訟推進過程中起阻礙作用的步驟、過程、方式或法律手續。

2.不當程序的特點

不當程序的特點可以解構為兩個部分，一為不當，二為程序，側重在“不當”上面。不當（un?due），顧名思義，不恰當、不公正，是指某事物（或行為）本來無卻有或本來向善卻為惡；程序者，亦如前面概念辨析中所述，乃指隱藏著法律背景、理念之步驟、過程、方式或法律手續等。故，不當程序的獨有特性有二，較為簡單：一是本來無卻有的法律程序；二是本來設置目的或初衷是為向善卻發揮著惡之效果的法律程序。當然，因為不當程序也是法律程序，因此固有法律程序的一些共有性質，比如規范性、連續性、相對獨立性等。

（二）不當程序的分類

筆者認為不當程序可按不當之程度大致可分為三類。

1.有瑕疵之程序

瑕疵者，是通常為無傷大雅有微小缺陷之事物或行為，表現在刑事法律程序中則是指：①刑事立法者所造成的法律程序不完美，理論上有完善之空間。②刑事訴訟主體難以避免，易為或易不為之行為。這些易為或易不為之行為不會對被害人、犯罪嫌疑人、被告人產生實質權利上的影響。

2.有缺陷可彌補之程序

有缺陷可彌補之程序，在于兩個層面，一為制度，一為操作。具體而言，制度層面上法律程序有這種缺陷，但這種法律程序缺陷是介于瑕疵和不可挽回之間可補救之程序。較為典型的例子是，刑事訴訟法典中對某程序主體概念的外延規定較為模糊，但通過修正案的形式將其具體化、明晰化。操作上的法律程序缺陷主要是針對刑事訴訟法中基本職能的擁有者公檢法而言，是指此三機關在行使偵查職能、起訴職能（這兩種職能一般統稱為控訴職能）、審判職能過程中出現了一些本來可以避免，但又實際生成了這些不當法律行為，觸犯了法律正當規定的程序，對犯罪嫌疑人、被告人的權利產生實質影響，但這些程序又非不可補救，可以通過一些技術上的操作對此種程序缺陷進行挽回。

3.有缺陷不可彌補之程序

對有缺陷不可彌補之程序，筆者同樣從兩個層面上進行分析。像前面所述，同樣是制度層面與操作層面，制度層面而言是立法者構建了一個惡的程序，比如刑訊逼供制度；操作層面上是執法律者故意違反程序，這種程序之違反，對案件當事人的權利產生了不可彌補的極大危害性后果。

二、不當程序之危害

（一）損害裁判權威性，增加腐敗風險

不當程序在推進訴訟程序過程中，往往伴隨著不透明、灰色情形的出現。換句話而言，也就是除去不當程序本身的不合理性之外，存在著一些違法犯罪的“并發癥”。在不當程序的原罪與不當程序推進過程中的“并發癥”的雙重感染下，實體性法律和程序性法律雙雙缺失免疫力，最終導致機制失靈，裁判難服眾，腐敗高發現象。

（二）侵犯犯罪嫌疑人、被告人之人權

當今世界上絕大多數國家對刑事訴訟法的目的實行雙軌，即控制犯罪與保障人權。我國現行《刑事訴訟法》在第一條立法目的中也開宗明義地對刑事訴訟法的目的采取了此種雙軌制的描述。筆者贊同汪建成教授主張的在刑事訴訟法中將人權主體限定為犯罪嫌疑人、被告人，而非廣義上的公民，比如受害者。因為受害者的權益保護是位列在刑事訴訟法二元目的下的控制犯罪中。由此看出，保障人權已經滲透到了法律程序立法中，而不當法律程序與人權常態下的表現就是互斥不共存。

（三）消減正當程序內在價值

程序不僅有工具價值，還有其自身所獨有的內在價值，表現在正當程序中，這種內在價值就是正當程序自身所具有的公正、正義理念。然而正當程序與不當程序雖可共存，但是處于理念的兩端。當不當程序與正當程序共組了一套完整的程序，不管不當程序所占比例有多小，其都會影響整套體系的外觀展現，尤其會對正當程序的內在正面價值形成沖擊。

（四）有治法，無法治

“有治法，無法治”在于表達人治發揮的作用重于法治。在人治的情形下，法治通常會有一種不穩定性，很難持續，進而人權難以穩定保障。不當程序作為一種惡法，在其背后實質是人治的背影在作祟，這點在刑訊逼供中表現得尤為突出。

（五）有損國際聲譽

法學研究者普遍贊同世界各國、各地區因歷史傳統、文化背景、地理位置等因素的制約，立法存在著差異，但也同時主張，不同地域的法律差異在減小，趨同現象在擴大，當然這種趨同是遵循法律規律，趨同向善，當違背趨同向善規律設置不當程序，國際聲譽必然受影響。

三、具象化中的刑事訴訟法人權

“人權（human rights）”這個術語開始使用于18世紀末，到20世紀中期廣為流行[1]。雖然這個概念已經出現了200多年，但是其內涵至今仍不是很明確。英國學者詹姆斯·格里芬（James Griffin）在他的著作《論人權》中認為，“人權是一種不完備的思想”。如果按照James Griffin的觀點，human rights將是一種不能具象化，甚至在抽象層面上下定義都因為人權的不完備而有些困難的概念。但是現在學者已經普遍接受了關于人權所下的概括性定義：人之為人所具有的基本權利（foundermental rights）。在這個層面上，人權（human rights）被界定成了foudermental rights of human being，如果界定為人之為人的基本權利，這仍然是在抽象層面來對人權進行解讀，只不過是foudermental rights of human being的抽象位階比human rights低一些，讓普羅大眾感覺可以望其項背了，不足的是這仍然是停留在一個較為模糊的層面。筆者認為，只有將human rights進一步量化，才能更好地讓這種權利發揮應有之作用，因為越是模糊的抽象不定的權利，越不容易被公民所掌握。下面筆者試結合刑事訴訟法將刑事訴訟法中的人權概念加以進一步具象化。

刑事訴訟中的人權，是指在刑事訴訟進程中刑事訴訟法律賦予犯罪嫌疑人、被告人的人之為之人的基本權利。在這個定義中，筆者將刑事訴訟法中的人權主體限定在了犯罪嫌疑人、被告人這“唯一”中。因為犯罪嫌疑人、被告人是在刑事訴訟程序中自己的實質性權利最容易受到公權力侵害的。之所以未采受害人入內，緣由在上面已經介紹過，在此不再贅言。一般對某權利進行窮盡時，我們通常會采用的方法就是列舉法。但人權作為一種基本權，這種權利是概括性權利或者人的“元權利”，對其窮盡不是件易事，而且時代、地域不同，對人權的認知也存在差異。但我們也不能因此對之束之高閣，始終讓之保持“蒙娜麗莎的微笑”般的神秘，我們需要做的就是盡可能地讓其具象，讓人們切實地感覺到人權就是活生生的權利。結合刑事訴訟法典，筆者認為刑事訴訟法中的人權應該劃分成一般人權與具體人權兩類。一般人權是作為兜底性權利存在。具體人權是指現今能量化的權利，一般是指：①人格權。在此種意義上的人格權，換句話也可以說即是馬修所主張的“尊嚴價值”，是指犯罪嫌疑人、被告人在訴訟程序中有尊嚴的進行訴訟。②不強迫自證其罪權，是指在刑事訴訟中公權機關不能勉強被告人做自己的證人。③無罪推定權。這是針對有罪推定而言，是指犯罪嫌疑人、被告人享有的在違背法院做出有罪裁決之前，一律擬制為無罪。④訴訟權利（注意：訴訟權利區別于訴權，二者雖都為抽象權利，但位階不同。訴權是高位階權利，訴訟權利處于低位，這種低位比基本權利的層次底）。⑤辯護權等。

四、不當程序與人權的法律關系

通過以上的介紹與表述，我們得到不當程序與人權似為不相容，但實質上兩者的關系較為復雜，非單純意義上的互相排斥，在筆者看來大致有三方面的關系。

（一）互斥關系

不當程序與人權之間的關系表現最明顯的就是互相不包容。原因很簡單，不當法律程序是阻礙或者違反平等、公正、公平等理念的法律過程、方式或法律手續等機制。在這種程序中，刑事訴訟下的犯罪嫌疑人、被告人在主張自己正當權益時，權益行使容易受阻，而人權在刑事訴訟中就是外化成的各種合法權益。

（二）激勵關系

并非只有同類事物才可以在相互比較時找出差距，產生激勵作用，以致督促改進，有時“天敵”的刺激可以讓對方更快速地變強大。不當程序與人權雖然不是屬于同一范疇的概念，也不是直接對立關系的概念，但也屬于某種意義上的“天敵”關系。之所以可以看成是“天敵”，是因為不當程序代表的是一種惡，而人權意味著善，這種“天敵”就是在二者間形成彼此的一面鏡子。“夫以銅為鏡，可以正衣冠，以史為鏡，可以知興替，以人為鏡，可以明得失”。當抽象善的人權與具象惡的程序之間際會時，具象的事物更易受到抽象事物的影響，也就是激勵，去惡向善。

（三）共生關系

共生者，相互依存也。生活中，我們總是說“沒有善，也就沒有所謂的惡”“正義不存，何來不正義之說”。在激勵關系中，已經論述到人權是一種維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的善，不當程序是侵害犯罪嫌疑人、被告人合法利益的一種惡。善惡共存，方能知善惡之存在，沒有善或惡的概念，彼此也終將消亡。

五、從不當法律程序出發建構以人權為基礎的正當法律程序的路徑

反思不當法律程序的弊端，建構以人權為基礎的正當法律程序的路徑大致有兩條，一條是沿著自然法精神的內涵推進，另一條是構建的法律程序自身應是科學合理、符合邏輯的。筆者在下面將對這兩條路徑的延伸做具體論述。

（一）遵從正義自然法精神

一直以來，自然法學派主張的自然法被認為是與道德典范、正義理念結合在一起的符合自然規律，卻又超然于現實的應然法則。正是在自然法學派的極力吹捧下，自然法理念成了公正、公平法的化身，也成了許多學者著書立說時標榜的理論基礎。然而自然法是否真的存在？按照艾倫·德肖維茨的觀點，自然法是一種虛構的法律[2]56，是人們對現實存在實然法不滿，欲操控社會價值觀念、達到自身所主張理念的一種工具。虛構的自然法的存在有利有弊，總體來說是弊大于利，因為淪為工具的虛構自然法很多時候的主張是違反法律一般運行規律，感性大于理性的。當然，自然法的內涵與外延因地域、時代不同，也往往有差異，因此艾倫·德肖維茨主張現在傳統上的自然法在思想上應該宣告其破產。筆者較為贊同艾倫·德肖維茨的部分觀點，認為自然法乃虛構的法律，并非現實中所認為的是一種應然法，但對自然法在思想上應摒棄的觀點持保留態度。

筆者認為，自然法雖然是虛構的法律，是易淪為純粹工具的一種理念，但卻是人們表達出的一種對現實實然法不滿，欲寄托于“正義的猶如神明般的自然”來解決問題的美好想法。這種想法就像人們推崇的某種主義、某種宗教那樣。此外，關于自然法的利弊分析，筆者個人認為，是利大于弊。原因是當今來說對人們價值觀的影響已不像以往那樣單純而又隨意，民智已開啟，世界亦成為一體，將自然法中的不正義理念進行宣揚時，人們很容易甄別出。故，我們應將自然法精神中合理的一面進行深入宣揚，也就是將自然法學派主張自然法中的正義、公平的理念進行外化，外化成現

實法律。在刑事訴訟正當程序構筑過程中，我們亦應秉承這樣的一種價值理念，吸收公平、公正、正義理念入法。公平、公正、正義理念入法的同時也就是人權不斷充盈刑事訴訟法的過程。

（二）構建科學合理的法律程序

法律程序的科學合理要求正當程序應當具有一定的可預測性和技術層面的可操作性。此外，一個正當法律程序還應該是自身合乎邏輯、符合科學規范、合情合理的程序。只有這樣，由一個個具體程序建構起來的一整套法律程序規范才可能是為社會大眾所能接受、正當的程序。同樣道理，一個融合有邏輯、科學、正義多種元素的法律程序也才最有可能是能夠穩定和發揮最大效用、持續性存在的程序。

參考文獻：

[1]格里芬.論人權[M].徐向東，劉明，譯.南京：譯林出版社，2015.

[2]德肖維茨.你的權利從哪里來[M].黃煜文，譯.北京：北京大學出版社，2014.

（責任編輯：陳麗娟）

Undue Process and Human Rights
——From the Visual Angle of the Criminal Law

ZHAO Tingkai
( Law School ,Guizhou University, Guiyang 550025, China)

Abstract:Legal process is divided to two parts--due process and undue process by judicial justice. Due pro?cess and undue process are different from each other in forms, because the goal of them is different. For the pur?pose of protecting human rights in criminal law, this article tries to introduce the concepts of damage in undue process and the research approach of criminal law to other people, so we can explain the relationship of due pro?cess and human rights. And so we can reveal the importance of due process for the human rights from the reverse side of it. i hope that this research can help the criminal law of our country smoothing development.

Key words:undue process; human rights; criminal law; due process

作者簡介:趙廷凱(1988-)，男，山東聊城人，貴州大學法學院研究生。

收稿日期：2015-10-13

中圖分類號：D925.2

文獻標志碼：A

文章編號：1673-2928（2016）01-0027-04