專利搭售行為的反壟斷法規制研究
——以“專利設備+材料”型搭售為分析范式

文/張繼文

專利搭售行為的反壟斷法規制研究
——以“專利設備+材料”型搭售為分析范式

文/張繼文

專利搭售行為具有提高效率的正面效應與排除、限制競爭的負面效應，因此需要對其反競爭性進行再判斷。反壟斷法規制專利搭售行為具有加大規制力度、擴展規制范圍、提升規制利益的多方面優勢。在反壟斷法規制專利搭售行為的立法與司法經驗方面，美國轉變適用合理原則，歐盟注重考慮市場支配地位的決定作用。我國專利搭售反壟斷法規制的立法與執法需要重點考慮四方面的問題：同等對待非專利搭售案件與專利搭售案件、堅持合理原則的基本分析方法、強化指南的可操作性、協調反壟斷法與專利法的關系。

搭售；專利權； 反壟斷法；市場支配地位；合理原則

隨著科技的進步，專利權人利用自身專利優勢而濫用市場支配地位的案件屢見不鮮，在我國主要是某些具有技術優勢的跨國企業濫用市場支配地位，從事搭售行為，限制市場競爭。從案件而言，德先訴索尼案、專利權聯盟與中國DVD企業糾紛案到最近的 “高通案”、“利樂案”等都具有較強的社會影響力，引起社會的廣泛關注，對國內相關產業、消費者的合法權益、市場經濟競爭秩序等都帶來不利影響。本文從反壟斷法的角度出發，探討專利搭售行為的規制措施，為我國相關立法提供合理建議。

一、專利搭售行為的內涵及其影響

（一）專利搭售行為的內涵

搭售也稱為附條件交易，是指“供貨商要求買方購買其產品或者服務的同時也購買另一種產品或者服務，并把買方購買其第二種產品或者服務作為允許其購買第一種產品或者服務的條件，前者是搭售品，后者被稱為被搭售品”。1王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第155頁。從此定義，我們可以類推專利搭售行為是指專利權人在實施許可合同時，要求被許可人購買、使用或者接受其不需要的專利、產品或者服務。古今中外，涉及專利搭售的案例很多，現列舉數例以供說明。Standard Register Co.v.American Sales Book Co.案2148F.2d 612,65 U.S.P.Q.140(2d Cir.).中，專利權人擁有送紙裝置的專利，該專利許可條件是被許可人必須從其處購買最低數量的紙張3參見郭德忠：《專利許可中的搭售》，載《河北法學》2007年第9期。。Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Mfg.Co.案4243 U.S.502, 512-513,517,37S.Ct.416,61 L.Ed.871(1917).中，專利權人擁有電影放映的設備，專利許可條件是只能夠放映專利權人擁有版權的電影。International Salt Co.Inc.v.United States 案5332 U.S.392(1947).中專利權人擁有向罐頭中添加食鹽的專利，它以承租人在使用其專利設備時必須從其處購買食鹽為條件。Illinois Tool Works Inc.v.Independent Ink, Inc.案6547 U.S.28(2006).專利權人擁有打印頭、墨盒專利，在對外許可中約定設備制造商及其客戶不得使用其他廠商的墨水。“利樂案”專利權人擁有液態食品灌裝設備，專利許可條件是客戶不得在若干年內購買第三方包裝材料。這類案件具有共同的特征，首先專利權人擁有一定類型的專利設備，然后在簽訂專利許可協議時要求獨占性或者排他性協議，對后續專利設備所需要的原材料進行限定，因此本文將此種類型搭售界定為“專利設備+材料” 型搭售，以此為分析范式，其他類型的內向型搭售、外向型搭售、“專利+商標”型搭售、“專利+售后服務”型搭售等都可以類推適用。

（二）專利搭售行為的影響

專利搭售作為專利許可中的重要形式，對市場競爭既可能產生正面效應，也可能產生負面效應。正面效應是專利搭售存在的理性依據，負面效應則說明專利搭售有必要納入反壟斷法規制的范圍。7寧立志：《專利搭售許可的反壟斷法分析》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期。

1.正面效應

2.負面效應

同樣以“利樂案”為分析對象。雖然無論現實經驗還是經濟學家的理論分析，搭售在一定程度上具有提高效率的功能，但是限制競爭的負面效應也應該引起注意。利樂公司利用其灌裝設備的競爭優勢不公平的輻射到包裝材料市場，壓榨其他廠商的生產空間，相關報道利樂包裝材料價格比同類型外企產品高出20%左右，比國內企業高出40%到50%。該案件對競爭可以產生如下負面影響：1.限制被搭售市場的競爭；2.提高市場進入的門檻；3.涉嫌侵犯被許可人的自主選擇權。8袁嘉、郝俊淇：《濫用市場支配地位搭售行為的認定辨識》，載《理論與改革》2015年第4期。其他廠商面臨這種壟斷性的局面難以開拓新的渠道或者被迫退出競爭市場，而企業由于與利樂簽訂協議，一旦選定其他廠商的包裝材料，就會被迫終止提供灌裝設備的配件和技術服務，這就決定了企業轉換成本極高，嚴重超出一般企業所能承受的能力，是對企業自主選擇權的侵犯。

（三）專利搭售反競爭性的再判斷

上文從正反兩個方面來說明了專利搭售行為的影響，正面的積極經濟效益與負面的限制競爭的后果并存，哪方面占據優勢地位很難判斷，因此需要對兩者進行再判斷。在“專利設備+材料”型搭售案件中，專利權人憑借技術優勢很快就能對市場份額進行瓜分，尤其是價格昂貴的機器設備。伴隨著市場份額的飽和，專利權人利潤的來源開始由前者專利設備向無專利的材料轉移，專利權人依據專利“先發優勢”鎖定大量基礎用戶的效益開始顯現。市場封鎖效應是中立的概念，先發優勢的專利權人能夠壟斷后續的市場，主要擁有兩種途徑，一是：提升后續材料的市場競爭力，對后續專利設備所需要的材料的質量、性能、價格等方面積極改善，從而使其他廠商的產品不具有市場競爭力；二是：人為的設置競爭的障礙。比如通過獨家交易協議、搭售協議、以設備配件和維修相威脅。

總之，專利設備與材料屬于互補品，專利權人寄希望通過互補品的經營來擴大利潤份額，但是不能人為設置競爭障礙，可以通過研發優勢，提供有競爭力的產品來維持“先發優勢”。

二、反壟斷法規制專利搭售行為的優勢

專利搭售屬于常見的專利權濫用的類型，受到專利法的規制。但是近年來，隨著反壟斷法律制度的健全，對不合理限制競爭的專利搭售行為也納入了反壟斷法所規制的對象。與專利法相比，在專利搭售行為法律規制方面，反壟斷法規制具有如下優勢：

（一）懲罰性可以加大專利搭售案件規制的力度

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我國《反壟斷法》一方面通過第55條明確了經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為會受到反壟斷法的規制。另一方面通過第47條明確了專利權人濫用市場支配地位的處罰類型，“經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。9《反壟斷法》第47條。從該條款我們可以看出，反壟斷法對濫用市場支配地位的專利搭售行為并沒有規定適用除外或者豁免的情形，也就是說，凡是專利權人搭售的行為如果構成濫用市場支配地位就要承擔法律責任，而且是懲罰性的行政處罰。10參見王曉曄主編：《中華人民共和國反壟斷法詳解》，知識產權出版社2008年版，第248頁。而如果依照專利法的規定，專利被宣告無效之后，專利無效的宣告不具有法律上的溯及力，對無效宣告之前的交易無法撤回，而且由于合同交易的相對性，只能由受害人向權利人請求賠償實際損失，而不是懲罰性的制裁，從這個角度來講，專利法對專利權濫用行為的規制力度不及反壟斷法。

（二）主動性可以擴展專利搭售案件規制的范圍

我國《反壟斷法》第38條規定：反壟斷執法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查。對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權向反壟斷執法機構舉報。這就說明了我國反壟斷調查包括了執法機構依職權提起調查和依申請提起調查兩種類型。“舉報采用書面形式并提供相關事實和證據的，反壟斷執法機構應當進行必要的調查”，這就從主動和被動兩個方面保障了調查的廣泛性。而對專利無效的申請只能由當事人申請，專利復審委才能啟動涉案專利有效無效的判定程序并作出決定。而采用訴訟的程序，依據合同法，僅合同交易相對人具有訴訟主體資格，才可以提起訴訟主張，因專利權濫用而簽訂的搭售條款才有可能被認定無效。11參見楊麗萍：《合理原則下專利搭售的反壟斷法規制》，載《河南工業大學學報（社會科學版）》，2015年第3期。也就是說，反壟斷法執法的主動性可以有效克服專利法及其他部門法規制專利權濫用的被動性。

（三）福利性可以提升專利搭售案件規制的利益

消費者福利是各國反壟斷法所追求的直接目標。盡管反壟斷政策應該追求“一般福利”還是“消費者福利”的爭論由來已久，但是這種爭論始終存在理論層面，在判例實踐中一貫追求的仍然是將消費者福利作為重要目標。12See Herbert Hovenkamp.Consumer Welfare In Competition And Intellectual Property Law.9 Competition Policy International 2014.我國反壟斷法開宗明義的提到：“維護消費者利益和社會公共利益”。美國反托拉斯法政策無論是芝加哥學派所主張的一元派還是哈佛學派所主張的多元派，消費者的社會福利都是共同的主張。正如美國最高法院的判決指出：“謝爾曼法依據的前提是，不受限制的競爭將產生最好的資源配置、最低的價格、最高的質量和最大的物質進步”13See M.C.Howard ,Antitrust and Trade Regulation, New Jersey 1983,P.1.，這就是對消費者福利的最佳描述。但是專利法與消費者福利的關系確很少有學者談及，專利法對專利權搭售的規制主要是從創新的角度出發，側重保護專利權人的投入與回報。如美國《憲法》第1條第8款規定：“為了促進科學和有用技術的進步，在有限的時間內，賦予作者和發明者對其各自的著作權和發明一定的排他權”。從而，我們可以得出，專利制度設立的目的與宗旨在于促進與激勵創新，從而間接推動社會進步與消費者福利的提升14See Herbert Hovenkamp.Consumer Welfare In Competition And Intellectual Property Law.9 Competition Policy International 2014.。從此種意義而言，反壟斷法的規制措施更能夠體現消費者利益的保護，更能夠提升消費者福利與維護社會公共利益。

三、反壟斷法規制專利搭售行為的立法及司法經驗

（一）美國：專利搭售案件適用合理原則

美國專利搭售的反壟斷規制始于1947年的International Salt Co.Inc.v.United States 案15332 U.S.392(1947).，在此案中專利搭售被界定為本身違法行為，16本身違法行為的界定依據本身違法原則，該原則是美國反托拉斯法中的一個重要原則，主要適用于橫向價格限制、分割市場或限制生產或銷售數量的某些橫向非價格協議、某些搭售行為、某些聯合抵制行為。因為這些行為不管在什么情況下都會對市場競爭造成不合理的限制，都會嚴重損害消費者的利益，可以直接認定為違法，其他國家如澳大利亞、日本、韓國等國家反壟斷法律都有類似的規定。通過專利權人享有專利權即可推定專利權人擁有市場支配地位，不用對企業的行為的實際效果進行分析就可以判定違法。此案開啟了專利搭售反壟斷規制的司法適用的大門。在后續的United States v.Lowe’s Inc.案17371 U.S.38(1962).中，法官遵循判例，直接推定專利權人具有市場支配地位。法院也提出案件的理由，認為專利權人利用搭售品市場的壟斷地位企圖獲取被搭售市場的壟斷利潤，即謀求通過壟斷杠桿作用獲取雙重的壟斷利潤。這種情形雖然有學者論證通過杠桿作用獲取壟斷利潤的不可能性，但是直到1988年美國《專利改革法》才有所改變，該法新增加：“除非專利權人在相關市場上具有市場支配地位，否則不能將專利權人搭售行為視為不可實施的專利權濫用的行為”18Patent Misuse Reform Act.35 U.S.271(d)(5).,由此美國對專利搭售案件開始適用合理原則19合理原則是1911年“新澤西標準石油公司案”確立的原則。該原則要求法官在處理壟斷案件時采取謹慎的態度，認真權衡利弊得失，在充分考慮當事人的行為意圖、行為方式以及行為后果等因素后，再對當事人的行為是否構成壟斷和是否違法作出判斷。從反壟斷法發展趨勢上看，合理原則是適用最廣泛的原則，應該作為判斷某一行為是否違法的基本原則。來分析是否具有限制競爭的效果。

2006年美國最高法院在Illinois Tool Works Inc.v.Independent Ink, Inc.案20547 U.S.28(2006).中對專利搭售明確適用合理原則。該案件的專利權人擁有打印頭、墨盒專利，在對外許可中約定設備制造商及其客戶不得使用其他廠商的墨水。Independent Ink是一家專門生產銷售墨水的公司，并且其產品與專利權人生產的墨水化學成分相同，因而向法院提起訴訟，主張Illinois Tool Works構成非法搭售，違反《謝爾曼法》。法院在案件判決書中認為：專利搭售案件繼續適用本身違法原則不符合法律的規定，原告必須證明被告在搭售品市場具有市場支配地位。由此可見，美國在專利搭售案件中已經采用合理原則，該原則要求必須對案件進行合理性分析，較本身違法原則對專利搭售完全否定，合理原則更加符合反壟斷法保護消費者利益、促進競爭的立法目的。

（二）歐盟：注重考慮市場支配地位的決定性作用

搭售為《歐洲聯盟運行條約》（The Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU）第102條第4款所規制的對象。按照此條款的要求，搭售的構成要件包括：（1）存在兩個獨立的產品；（2）搭售產品的企業在該產品市場是否具有市場支配地位；（3）消費者或者用戶是否被強制購買此兩個產品；（4）此種行為是否能夠產生反競爭的限制；（5）對于實施搭售行為的企業對此是否作出客觀合理的解釋。21Steven Anderman.Recent EU Experience and IPR Policy Making of Relevance to China .EU-China Trade Project 2009:11.《關于對技術轉讓協議適用歐洲共同體條約第81條的指南》分析了對被搭售產品的競爭供應者的排斥的限制性效果的同時，也認為搭售也有可能提高效率。對于具有市場力量的一攬子許可方，其所堅持“全盤接受”否則不許可的策略，屬于TFEU第102條第4款所禁止的搭售行為。22張廣良：《秩序與邊界：知識產權相關競爭法問題研究》，知識產權出版社2015年版，第143頁。總之，占有市場支配地位的專利權人，利用搭售強制消費者選擇不需要的產品，并排除在相關市場上的競爭，會受到法律的負面評價。

（三）專利搭售案件中市場支配地位的分析

許可方是否具有市場支配地位是認定搭售許可是否違法的前提條件。23寧立志：《專利搭售許可的反壟斷法分析》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期。市場支配地位是指企業在相關市場上具有某種程度的支配和控制力量。美國反托拉斯法中使用壟斷勢力或者市場勢力，我國《反壟斷法》第17條規定：市場支配地位是指經營者在相關市場上具有能夠控制商品的價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。一般而言，市場支配地位的產生主要通過政府授權、企業的創新及違法行為三種途徑產生，而反壟斷法不會禁止市場支配地位本身，只是禁止濫用市場支配地位的行為。如上文所言，在專利搭售適用本身違法原則的時代，人們常常將擁有專利權等同于擁有市場支配地位，直到2006年，美國聯邦最高法院才認為擁有專利權不一定意味著專利權人擁有市場支配地位，原告只有證明被告搭售行為依據市場支配地位時法院才可能判定搭售行為違法。一般而言，除傳統市場行為標準、市場結構標準外，關于專利搭售市場支配地位進行認定需要特別注重以下幾點：1.被許可專利技術是否是獨一的。如果被許可專利技術具有獨特性，尤其是標準必要專利，在相關市場上沒有其他可替代的技術，則認定市場支配地位的可能性極大。2.可以參照專利權人過往專利許可合同搭售條款被接受的程度。一般而言，被接受的程度越高，說明權利人占有市場支配地位的可能性越大。3.考察權利人在相關技術市場上是否具有足夠的市場份額、可替代性技術的市場份額、其他人進入該市場的難以程度等都可以作為判定專利搭售市場支配地位的重要因素。24參見寧立志：《專利搭售許可的反壟斷法分析》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期。

四、我國規制專利搭售行為的立法建議

在專利搭售問題上，我們既要看到搭售促進經濟效率的提高，又要認識搭售在限制競爭方面的負面影響。我國由國家工商總局負責起草的《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南》正在對外征求意見。對專利搭售的反壟斷規制是世界各國和地區的普遍做法，從它們的立法與執法經驗來看，我們在制定指南及今后的專利搭售反壟斷執法中應做好以下四方面的工作：

（一）同等對待非專利搭售案件與專利搭售案件

美國《知識產權許可的反托拉斯指南》提出：“出于進行反壟斷分析的目的，主管機關把知識產權看作實質上與其他形式的財產是相似的”。因此，在針對專利搭售案件上，反壟斷執法機構應該持同等對待的態度，不能因為搭售案件涉及專利就得到反壟斷法更多的包容。25Christopher R.Leslie ,Patent Tying, Price Discrimination, and Innovation, Antitrust Law Journal,2011,77(3).

（二）堅持合理原則的基本分析方法

正如United States v.Microsoft Corp.案26147 F.3d 9359 (1998).轉引自寧立志：《專利搭售許可的反壟斷法分析》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期。所言：“合理原則是反壟斷法基本價值—經濟效率的集中體現，能對變動不居的世界與不斷更新的經濟理念做出及時的回應”。合理原則能夠全方位的照顧到各方利益，使得反壟斷執法更具有科學性，國務院反壟斷執法機構需要根據個案情況進行分析判定，具體判定專利權搭售行為是否排除、限制競爭。

（三）強化指南的可操作性

指南的制定應該具有可操作性，盡量避免抽象性的規定，從而有助于指南的操作實施的同時，更有利于專利權人事前了解專利搭售的判斷規制，對自身專利搭售協議有明確的認知，從而可以做到自我糾正，避免公權力的介入。因此，有必要對專利搭售的類型化作進一步歸納，正如前文所述，搭售可以具體分類為內向型搭售、外向型搭售、“專利+商標”型搭售、“專利+售后服務”型搭售、“專利設備+材料”型搭售，明確每種搭售類型的內涵及其規則措施。

（四）協調反壟斷法與專利法的關系

專利搭售屬于典型的專利權濫用的行為，根據不同的法律可以構成不同性質的違法行為，可以受到專利法、反不正當競爭法、合同法、反壟斷法等法律的規制，其中最重要的當屬專利法與反壟斷法，兩者在促進創新和維護公平競爭上都是必不可少的。有必要積極協調反壟斷法與專利法關于專利搭售法律規制上的側重點，當專利搭售沒有排除、限制競爭時主要依照專利法的有關規定；當專利搭售排除、限制競爭，擾亂市場正常競爭秩序時，則需要受到反壟斷法的規制。

“專利設備+材料”型搭售由于技術與市場的落后，伊始沒有引起社會注意，主要是因為我國缺乏相關產業與技術人員，由于產業升級在引進專利設備時缺乏搭售協議的關注，如文中所提到的“利樂案”，被跨國公司巧妙的利用其新型“商業模式”對市場進行“鎖定”，嚴重壓榨被搭售市場的競爭利潤與威脅被搭售產業廠商的生存。隨著近年來我國相關技術突飛猛進，相關產業已經蔚然成林，國內企業可以與跨國公司進行競技，這種情況會更加明顯。總之，已有部分搭售許可協議為中外企業之間競爭設置難以跨越的障礙，唯有清除搭售帶來的負面影響，市場競爭的秩序才能得以恢復。

Study on the Regulation of Anti-monopoly Law of Patent Tying Behavior——Analysis "Patent Equipment + Material " Tying

Patent tying has the positive effect of improving efficiency and the negative effect of restricting competition.It is necessary to re-judge the anti-competitive nature of patent tying.It has the multitudinous superiority which strengthens the regulation strength, expands the regulation scope, enhances the regulatory benefit.In the aspect of legislation and judicial experience, the United States applies the reasonable principle; the EU attaches great importance to the decision-making role of considering market dominance.The legislation and enforcement of antitrust regulation in China's patent tying need to focus on four aspects: equaling treatment of non-patent tying cases and patent tying cases, adhering to the basic principles of rational analysis, strengthening the operability of the guidelines, coordinating the relationship between anti-monopoly law and patent.

Tying; Patent right; Antitrust law; Market dominance; Reasonable principle

張繼文，中南財經政法大學知識產權研究中心博士研究生。

本文系國家社科基金重大攻關項目：中國特色知識產權理論體系研究（課題編號11ZD076）研究成果。