知識產權訴訟中有關電子證據的兩個問題

文/李自柱

知識產權訴訟中有關電子證據的兩個問題

文/李自柱

電子證據在知識產權訴訟中的使用已成為常態。在對電子證據的審查判斷中最為核心的問題就是確定其真實性。在真實性的審查判斷中，應當結合電子證據的特性，綜合運用多種方法。第三方電子證據保全機構所保全的電子證據在訴訟中應當有立足之地，但應當對其真實性進行嚴格審查。

電子證據、真實性、電子證據保全

證據是訴訟中查明案件事實的必要條件和得出裁判結果的基礎，因此無論是當事人還是法官在訴訟中都對證據給予了足夠的重視。隨著信息社會的發展，電子證據1“電子證據”已經成為人們約定俗稱的稱呼，我國三大訴訟法中所用術語均為“電子數據”，本文為行文方便按照約定俗稱的稱呼均使用“電子證據”這一術語，但與“電子數據”實為同義。在訴訟中的使用漸趨頻繁，尤其是在與網絡有關的知識產權訴訟中，電子證據的使用已成為常態，但也同時存在許多問題。本文從司法實踐出發，對電子證據在知識產權訴訟中的兩個問題進行梳理分析，當然這兩個問題也不限于在知識產權訴訟中存在。

一、知識產權訴訟中電子證據的基本概況

（一）電子證據使用頻繁、比例高

隨著計算機及網絡的普及、電子商務的快速發展，大多單位已經實現了無紙化辦公。無論是公司內部管理還是對外開展商務，電子化已經成為習慣，并被普遍接受。這種現實在司法審判上的反映就是電子證據已經成為案件審判中最為常見的證據類型，尤其是與網絡相關的知識產權案件審判中，幾乎所有的案件都會涉及到電子證據的問題。在從中國裁判文書網上檢索的近三年約5000份各類知識產權民事判決書中，有約89%的案件使用了電子證據。

（二）在各類網絡知識產權案件中電子證據使用比例最高

根據上述對各類裁判文書的統計，在各類知識產權民事糾紛案件中，著作權案件中使用電子證據的比例最高，高達97%；其次是不正當競爭糾紛案件，約占82%；再次是商標權糾紛案件，約占76%。著作權糾紛案件中之所以使用電子證據的比例最高，是因為著作權案件與互聯網有密切的關系，網絡著作權糾紛案件幾乎占據了著作權糾紛案件的80%，在這些網絡著作權糾紛案件中，幾乎全部都會涉及電子證據。另外，近兩三年來，網絡不正當競爭糾紛案件呈大幅上漲趨勢，這些案件幾乎全部都會使用電子證據，因此在不正當競爭糾紛案件中，使用電子證據的比例也很高。在商標權糾紛案件中，與網絡有關的主要是在網站上宣傳侵權商品時使用侵權商標、通過電子商務購買侵權商品等，在這些案件中使用電子證據的比例較高。

（三）涉及電子證據種類繁多

電子證據形式繁多，經過分析，主要有如下具體形式：數碼照片、電子書稿、電子畫稿、網頁、網站后臺管理數據、計算機軟件、域名、電子合同、電子訂單、電子發貨單、電子財務賬冊、電子郵件、手機短信、微博信息、微信信息、QQ聊天記錄、傳真、電話錄音、時間戳認證、網絡多媒體視頻、電子簽名、員工考勤記錄等等。在涉及網絡的知識產權案件中，網頁、電子郵件、網站后臺管理信息、域名等這些與互聯網密切相關的證據形式幾乎在每個案件中都會出現。

（四）當事人爭議大，審查判斷有一定的難度

在質證過程中，當事人往往對電子證據的爭議最大，很少有當事人直接認可對方當事人提供的電子證據，尤其是未經過公證的證據更是如此。爭議點首先在于電子證據的真實性，其次是取證過程的合法性。因電子證據本質上是一種電子信息，不像書證、物證那樣能直觀地被感知，且大多依賴于技術手段，因此在對電子證據的審查判斷上較其他證據存在一定的難度，一般會成為法官審查判斷證據的難點。

二、有關電子證據的最突出問題——真實性的審查判斷

在當事人質證和法官對電子證據的審查判斷中，最為突出的問題就是確定電子證據的真實性。這一點相較于物證、書證等其他傳統證據形式更為突出。

（一）真實性問題凸顯的原因

電子證據真實性的審查判斷之所以成為最突出的問題，一方面是由電子證據本身的特點決定的，另一方面也有當事人舉證的原因。

1.基于電子證據本身的特點

民事訴訟法司法解釋對電子證據進行了定義，即電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。從該定義可以看出“電子證據本質上是一種電子信息”2沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年3月第1版，第381頁。。與其他證據相比，電子證據具有如下特點：（1）具有技術性，其生成、傳輸、存儲、提取都高度依賴一定的技術條件，各種軟硬件條件、系統的穩定性等都可能會對電子證據產生較大的影響。（2）無法通過感官直接感知。電子證據屬于機讀數據，通過特定的軟硬件系統運行，無法像書證、物證那樣直接能被感官感知，只能借助電子設備才能被識別。（3）無書證、物證等證據具有的“原件”特征。電子證據本身不具備外在的物理形態，無法像書證、物證那樣通過觀察原件來判斷電子證據的真偽。（4）具有脆弱性。電子證據容易因軟硬件系統的故障或者人為因素遭到損毀、刪改，容易被偽造，且不易被識別。電子證據的本質及上述特點決定了電子證據的真實性、客觀性往往成為當事人爭議的焦點，也成為電子證據審查判斷中的難點。

2.基于當事人舉證

法官對證據的審查判斷是建立在當事人舉證基礎之上的，如果當事人意識不到證明電子證據真實性的重要性或者對此不予重視，則會更加凸顯電子證據真實性確定的困難。在司法實踐中，當事人舉證往往存在如下主要問題：（1）只提供電子證據的打印件或轉錄件，不提供電子證據的原始載體，或者電子證據的原始載體已損毀、遺失無法提供。例如，在一些攝影作品著作權糾紛案件中，原告作為著作權人，只提供數碼照片的紙面打印件，或者只提供數碼照片的轉錄光盤，不提供形成該數碼照片的相機，導致法官有時候無法核實該紙面打印件或轉錄光盤的來源，也無法通過數碼照片的參數確定是否為原告所拍攝。（2）不重視電子證據的來源及確認形成電子證據的人的身份。有些當事人在案件中使用打印紙打印出來幾段對話記錄作為證據提交法庭，但無法說明對話人的身份以及該對話的發生的場景，也無法說明對話人是在什么媒介中進行的對話以及該對話的具體來源。在很多案件中，當事人不重視對電子郵件發件人的身份事前進行確認，導致很多電子郵件的發件人身份無法確定。（3）不重視對網頁等電子證據的保全。網絡中的電子證據具有易逝性，但很多當事人不重視采取公證、電子證據認證等手段及時保全網頁等電子證據，等起訴之后，被告可以很快刪除相關網頁，導致無法核實原告提供的網頁等電子證據的真實性。（4）在公證等證據保全時不重視對所用電腦設備的清潔性檢查、對網絡鏈接真實情況的檢查等。電子證據，尤其是網絡中的證據，具有很強的技術性，通過技術作弊手段可以訪問虛擬網頁，從而實現證據造假，如果不進行必要的檢查，很可能會影響證據的采信。（5）不重視對電子證據的技術說明。電子證據具有很強的技術性，且電子證據種類繁多，會涉及到各個方面的技術，法官不一定了解這些技術，所以有時候需要當事人從技術的角度對電子證據的形成、傳輸、提取等進行說明才有利于法官對電子證據的判斷。但很多案件中，當事人不理解這一點，不對其提供的電子證據進行說明，在法官詢問時也無法解釋清楚，甚至有的當事人對此具有抵觸情緒。

（二）影響法官確定電子證據真實性的因素或思維習慣

除當事人的舉證外，法官的一些思維習慣或其他因素往往也會影響到對電子證據真實性的審查判斷。從檢索到的知識產權民事判決書中，可以發現有如下一些情況：1.真實性的確認以對方認可為前提。在一些案件中，法官在對方當事人未認可一方提供的電子證據真實性的情況下，僅以該理由否定電子證據的真實性。2.僅以是打印件為由否認電子證據的真實性。有些案件中，當事人提供了網頁打印件作為證據，法官在未組織當事人上網核實的情況下僅以是打印件為由否定該網頁打印件的真實性。3.以未進行公證為由否定電子證據的真實性。有些案件中，當事人以網頁、電子郵件作為證據，但未對此進行公證，僅向法庭提供了打印件，法官以這些證據必須進行公證為由否定了這些證據。該種做法實際上將公證作為電子證據保全的唯一方式。另外，還有過度相信經公證的電子證據的情況，只要經過了公證就放松審查標準，輕易采信這些證據。4.以電子證據未與其他證據相互印證為由不予采信。在有些案件中，當事人為證明案件關鍵事實提供的證據僅是電子證據，但是未提供其他類型的證據，法官以電子證據與其他證據未能相互印證為由否定電子證據的真實性。該種做法在一定程度上等于否定了電子證據的獨立性、直接性。5.以網絡后臺管理數據為單方出具為由不認可其真實性。在涉及電子商務、網絡播放影視作品等案件中，網絡服務商往往出具后臺管理數據證明商品銷售數量、影視劇播放上傳人信息和時間等，大多數案件中法官未認可該類證據，主要原因是該類證據為作為被告的網絡服務商單方出具，真實性無法確認。6.有些電子證據的形成時間不宜查明，致使法官在審查判斷上比較困難。例如，在網頁抄襲的案件中，原告需要證明被告的網頁與原告的網頁存在實質性相似、被告有接觸原告網頁的可能性。如果要證明接觸可能性，需要證明原告網頁上載時間早于被告網頁上載時間。但一般情況下網頁以及網頁上的內容會不斷更新，原告很難證明自己網頁以及網頁上內容的上載時間。電子文件本身顯示的形成時間一般都由生成電子文件的設備系統設定的時間所決定，在一定程度上具有不可靠性，但查證產生電子文件本身的準確客觀時間確實不宜，且這方面的鑒定也無法進行。7.因不了解相關技術，在未充分理解電子證據形成、傳輸、提取等過程的情況下，簡單地以舉證責任分配為由否定電子證據。8.對第三方電子證據保全機構所保全的電子證據認識不到位，有過度相信從而疏于審查和過度懷疑從而一概拒絕的極端傾向。

（三）電子證據真實性的審查判斷方法

結合電子證據的特點及相關的法律、司法解釋，在電子證據真實性判斷上，應當主要采取如下方法：

1.要求舉證方提供形成、記錄電子證據的原始載體。

例如，以數碼照片作為證據的，應當向法庭提供拍攝該照片的相機以及存儲該照片的原始存儲卡。以手機錄音作為證據的，應當向法庭提供錄制聲音的手機以及存儲該聲音的原始存儲卡。提供原始載體的要求在相關司法解釋中均有明確的規定。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十二條規定，調查人員調查收集計算機數據的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。刑事訴訟法司法解釋第九十三條規定，對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，需要著重審查的內容之一就是“是否隨原始存儲介質移送”。

書證是以書面文字內容證明案件事實的，物證是以物體本身的客觀屬性證明案件事實的，書證與物證都有物理形體，根據物理形體的變化可以較為容易地判斷證據的真偽，所以書證、物證都強調提供“原件”。電子證據本質上是電子信息，本身沒有物理形體，無像書證、物證一樣的“原件”，無法通過物理形體的變化判斷證據的真偽，但形成、存儲電子證據的設備是有形的物體，雖然無法絕對地通過觀察設備的物理形體的變化判斷其中存儲的電子信息的真偽，但通過對設備的功能、運行狀態、系統日志、設備參數等的分析和鑒別，可以判斷其中所記錄的電子信息的真實性。有時候即使電子證據遭到刪除，如果提供了原始設備，使用一定的技術手段也可以使電子證據得以恢復。所以，原始載體對于電子證據而言，有相當于“原件”的功能，能最大限度地保證電子證據的客觀性。

2.考察電子證據形成、傳輸、接受、存儲、提取的過程及方法的可靠性。

電子證據是一種信息，從其形成到利用，并最后提供到法庭，存在形成、傳輸、接受、存儲、提取的過程，以及完成每個過程的方法。審查判斷電子證據的真實性，需要考察電子證據在整個過程中是否存在被篡改的可能性，每個環節所使用的方法是否符合相應的技術規范，是否存在因方法不當導致電子證據被改變的可能性。《電子簽名法》第八條規定了審查數據電文作為證據的真實性，應當考慮的因素“生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性”。

3.考察電子證據的完整性、保持完整性方法的可靠性。

電子數據本身是否完整一般可以成為判斷電子證據真偽的重要因素。例如，在侵害計算機軟件著作權糾紛案件中，原告一般會從公開渠道保全到被告的目標程序、軟件安裝包，在將軟件安裝后，被告的目標程序是可以順利運行的。在訴訟中，被告為了說明其不存在抄襲原告軟件的情況，一般會應法院的要求提供被告保存的目標程序的源代碼，但鑒于源代碼是由被告自行保存的，其提交法庭的源代碼是否是真實的源代碼往往成為雙方爭議的一個焦點。此時就需要通過對源代碼的完整性的考察判斷其真實性，如果該源代碼不完整，在編譯之后其無法正常運行，顯然就不是涉案目標程序的源代碼，存在偽造的可能性。另外，有時候還需考察保持電子信息完整性的方法是否可靠。例如，如果使用光盤存儲電子信息，那么對該光盤是否采取了符合光盤特點的保存方法，該方法是否足以使光盤中的相關信息不丟失、不損毀，這些都是需要考慮的因素。司法實踐中，有些公證處出具的公證書所附的光盤直接存放在證物袋中，導致光盤盤面磨損嚴重無法讀取，導致公證證據無法被采信。《電子簽名法》第八條也將“保持內容完整性方法的可靠性”作為審查數據電文作為證據的真實性的因素進行了規定。

4.考察電子證據本身顯示出來的屬性。

有些電子證據能夠通過查看屬性的方式查看到一些與該電子證據相關的信息，如形成時間、文件大小、所用設備、制作者、修改時間、訪問時間等等。盡管這些信息很多與生成該電子數據的設備系統設定的內容有關，或者是由系統設定所決定的，不一定十分可靠，但也不排除有些信息是真實的，所以在司法實踐中應當注意提取這些信息，綜合各種信息多維度地考察電子證據的真實性。

5.借助于專家輔助人、技術調查官。

電子證據的技術性較強，當遇到超出法官自身知識結構的技術問題時，不能回避技術問題，而應當充分利用專家輔助人、技術調查官，由專業技術人員幫助法官查明技術問題，說明技術原理，由此查明電子證據的真偽。在司法實踐中，有的法官對此不太重視，以相關技術問題僅是舉證方自己的說明而沒有其他證據相佐證為由，在未弄清楚技術問題的情況下，簡單否定舉證方提供的電子證據。

6.勘驗、鑒定。

有些當事人對某些電子證據未采取保全措施，但該電子證據又有客觀存在的極大可能性，此時就不宜簡單地以當事人未進行保全證據為由否定該電子證據，而應當根據當事人申請或者法院主動進行勘驗，以查明電子證據的真偽。例如，很多案件中，當事人僅僅提供網頁打印件，而未進行公證，如果僅以當事人提供的是打印件為由否認網頁證據，如果該網頁是真實存在的，顯然會與事實不符，因此這種情況下應當及時上網勘驗該網頁是否真實存在。在無法確定電子證據真偽，需要采取鑒定的手段的時候，應當委托鑒定機構進行鑒定。

7.考察電子證據與其他證據相互印證的程度。

任何事物都存在普遍的聯系，事件與事件之間都存在一定的因果關系。在電子證據的審查判斷中，除了要使用各種方法考察單個電子證據自身的情況外，還要善于將該證據放置于事件發展的過程中，發掘該電子證據與其他證據之間存在的聯系，考察該電子證據與其他證據是否能夠相互印證，能否形成一個符合常情常理和因果規律的證據鏈條。

8.充分運用技術、邏輯與日常生活經驗三位一體的判斷方法。

電子證據具有技術性特征，對電子證據的審查判斷離不開對相關領域的技術知識的理解，甚至有時候需要借助于專家輔助人。同時，對證據審查判斷是整個法律判斷中的一個環節，又必須符合法律判斷和推理的邏輯。此外，證據反映的是現實生活中實際發生過的事實，法官都是生活在現實生活中的社會人，都有自己的生活經驗，因此法官在證據審查判斷中必定會運用到自己的生活經驗，也只有這樣才可能使自己的判斷更加符合現實。故，日常生活經驗法則也是法官審查判斷證據的一項重要方法。在對電子證據的審查判斷中，應當全面考慮到相應的技術知識、邏輯推理和日常生活經驗，利用好技術、邏輯與日常生活經驗三位一體的判斷方法。在司法實踐中，法官大多十分重視邏輯推理，但卻對日常生活經驗重視不夠，也欠缺相應的技術知識，這一點應當引起充分的注意和重視。

三、第三方電子證據保全機構保全電子證據的問題

近幾年來，市場上出現了第三方電子證據保全機構，這些機構為當事人提供電子證據保全服務。在審判實踐中，這些電子證據保全機構為當事人保全的電子證據已經在司法審判實踐中得到廣泛使用。3見杭州市濱江區人民法院（2014）杭濱知初字第20號民事判決書、溫州市中級人民法院（2015）浙溫知民初字第17號民事判決書、浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第154號民事判決書、北京市朝陽區人民法院（2015）朝民（知）初字第17865號民事判決、北京知識產權法院（2015）京知民終字第1868號民事判決書、北京市海淀區人民法院（2015）海民（知）初字第25408號民事判決書、北京市昌平區人民法院（2015）昌民（知）初字第03208號民事判決書、蘇州市吳江區人民法院（2014）吳江商初字第0976號民事判決書、南京市中級人民法院（2015）寧知民終字第243號民事判決書等等。

（一）司法實踐中的不同認識

但是在司法實踐中，對于電子證據保全機構保全的證據的效力并未有完全一致的意見。以時間戳4時間戳是一種電子證據的保全方法，用于證明電子數據的產生時間以及內容完整性。它是由北京聯合信任技術有限公司與中國科學院國家授時中心聯合設立“聯合信任時間戳服務中心”提供的。該中心通過法定時間源和密碼技術的結合，給當事人提交的電子數據文件頒發一個《可信時間戳認證證書》，用于證明該電子數據文件的產生時間以及內容完整性。其中，國家授時中心負責系統的國家標準時間溯源及系統時間同步與分配，北京聯合信任技術服務有限公司負責時間戳服務系統的建設、應用開發、技術支持以及時間戳服務中心的商業化運營。時間戳的技術原理是將用戶的電子數據的Hash值和權威時間源綁定，并由國家授時中心負責授時和守時。在此基礎上通過時間戳服務中心的加密設備，產生不可偽造的時間戳文件。電子數據及對應的可信時間戳電子憑證能有效證明電子數據的完整性及產生時間。為例，目前司法實踐中主要有如下幾種意見：

1.直接采信時間戳保全的證據。在（2015）寧知民終字第243號南京途牛科技有限公司與華蓋創意（北京）圖像技術有限公司侵害著作權糾紛案中，一審法院認為：“可信時間戳是由權威可信時間戳服務中心簽發的一個能夠證明數據電文（電子文件）在一個時間點是已經存在的、完整的、可驗證的，具備法律效力的電子憑證，主要用于確定電子文件產生的準確時間，防止電子文件的篡改和事后抵賴，因此其作為證據使用具有權威性和可信賴性，具有證明效力。”二審法院認為：“可信時間戳是解決電子簽名有效性和數據電文（電子文件）時間權威問題的有效方式，是解決數字作品或作品數字化后權利人證明其作品產生時間、內容及權屬問題的一條途徑。數字簽名的時間戳即為制作數字簽名時認證機構服務器上的時間，數字簽名及時間戳一經作出，便不得更改。認證證書證明了華蓋公司享有的權利、途牛公司侵權的證據，字申請時間戳時起已經存在且內容保持完整，未被篡改。”在（2015）杭西民知初字第308號華蓋創意（北京）圖像技術有限公司與浙江心元教育咨詢有限公司侵害著作權糾紛案中，一審法院認為：“可信時間戳可以證明文件（或電子數據）自申請時間戳時起已經存在且內容保持完整、未被篡改，被告未提出對內容的合理質疑，本院予以確認。”在該兩案中，法院均非常明確地直接采信了以時間戳保全的網頁證據。

2.采信時間戳保全的證據，同時結合其他證據進行考量。在（2015）海民（知）初字第25408號華蓋公司與微夢公司、江中藥業公司侵害著作權糾紛案中，一審法院指出：“華蓋公司主張江中公司在其微博中使用了涉案三幅圖片，對此提交了新浪微博網頁打印件、可信時間戳認證證書及存有相應文件的光盤，其方專家輔助人專門就時間戳取證流程及作用到庭陳述意見，上述證據已形成證據鏈。江中公司對該事實予以否認，但并未提交相反證據。特別值得指出的是，本案另一被告微夢公司提交了證明涉案微博已刪除的證據，進一步印證江中公司在其微博中使用了涉案圖片這一事實，而江中公司對微夢公司這一證據不持異議，恰表明其對于其微博中曾使用涉案圖片這一事實是認可的。因此本院對華蓋公司主張的事實予以確認。”在（2015）昌民（知）初字第03208號案件中，一審法院指出：“華蓋公司通過加蓋時間戳固化網站內容的方式；證明了www.gettyimages.ca 網站上展示有涉案 4 幅圖片，該證據與www.gettyimages.ca網站上的展示情況、圖片本身對“gettyimages”字樣的標示，以及圖片相關信息的記載與Gettyimages公司對華蓋公司的版權確認及授權書內容相互印證，在無相反證據的情況下，可以確認Gettyimages公司有權展示、銷售和許可他人使用涉案圖片。”

3.對時間戳保全的證據不予采信。（2015）京知民終字第1868號華蓋公司與黎明之家公司侵害著作權糾紛案中，一審法院指出：“關于華蓋創意公司提供的《可信時間戳認證證書》及相應光盤內容，本院認為：首先，出具該證書的機構聯合信任時間戳服務中心是否系依法成立的法人或其他組織、是否具有出具此類認證證書的資質尚不可知，華蓋創意公司未提交相關證據予以證明。其次，即便該證書系合法機構出具的證明文件，也僅僅能證明華蓋創意公司在其申請認證的時間將光盤中的文件上傳至該機構網站，該認證行為針對的只是上傳時間，而非文件本身。由于該文件的來源和操作過程均由華蓋創意公司單方控制和操作，缺乏第三方有效監督，因此無法確保光盤內容的客觀性、公正性和合法性。再次，黎明之家育公司對該證據關聯性不予認可。綜上，本院對華蓋創意公司提交的該組證據證明目的不予認定。”二審法院指出：“華蓋創意公司上訴主張一審法院對華蓋創意公司提交的電子證據可信時間戳不予認可屬于認定事實錯誤。對此，本院認為，首先，聯合信任時間戳服務中心作為出具該證書的機構是否具有出具此類認證證書的資質尚不可知，華蓋創意公司未提交相關證據予以證明。其次，即便該證書系有資質機構出具的證明文件，但該認證行為針對的只是上傳時間，而非文件本身，僅能證明華蓋創意公司在其申請認證的時間將相關文件上傳至該機構網站。由于該文件的來源和操作過程均由華蓋創意公司單方控制和操作，缺乏第三方有效監督，因此無法確保光盤內容的客觀性、公正性和合法性。在黎明之家育公司對該證據不予認可的情況下，本院對華蓋創意公司提交的該組證據證明目的不予認可，華蓋創意公司的此項上訴主張不能成立，本院不予認可。”

（二）涉及的主要問題

通過上述法院的判決，可以看出，第三方電子證據保全機構保全電子證據主要涉及如下幾個問題：1.在證據保全中，第三方電子證據保全機構是否可以有一席之地；2.保全證據是否必須有相關資質要求；3.所保全的電子證據的真實性判斷問題；4.所保全電子證據的作用問題，尤其是在知識產權權屬證據方面，能否起到證明權屬的作用。

（三）對上述問題的認識

第三方電子證據保全服務是適應信息社會發展的必然要求，有著強烈的市場需求，該種證據保全方式應該在訴訟中有其立足之地，并會隨著信息社會的發展不斷發展。信息社會中，電子信息呈爆炸式增長，利用電子信息進行交流已經成為人們的日常生活方式，如果發生訴訟后都要求對這些信息進行傳統的公證方可作為證據使用，顯然是不符合現實需求和社會實際的，一是傳統公證耗時過長，效率較低；二是傳統公證費用較高，每本公證書現在在北京等大城市最低也要上千元，而第三方電子證據保全不僅效率高，而且費用低。顯然，第三方證據保全服務有著巨大的潛力，順應了信息社會發展趨勢。

證據本身不是目的而是發現客觀事實的手段，因此只要能夠確保證據本身符合訴訟法的要求，即具有真實性、合法性、關聯性、證明力，就具備了證據資格和證明能力，可以作為認定案件事實的依據，至于這個證據是什么機構保全的，應該不是問題的關鍵。因此，對于電子證據保全而言，不應當設置主體資質要求。當然，對于以公證的方式保全證據而言，必須是依法設立的公證處進行證據保全，這一點是有嚴格的主體資質要求的，這不是因為證據保全本身的原因，而是因為法律賦予了公證保全的證據較強的證據效力，即除非有相反證據推翻，法院可以直接以公證保全的證據作為認定案件事實的依據。對于第三方電子證據保全機構所保全的電子證據而言，法律并未賦予其像公證一樣的法律效力，因此也不必要求第三方電子證據保全機構必須像公證處一樣具有相應的主體資質。第三方證據保全機構所保全的證據能否作為證據使用，不應該由主體資質所決定，而應該由其技術手段所保證的電子證據本身的情況所決定。

電子證據保全機構保全的證據畢竟僅是通過一定的技術手段保全的電子證據，仍然必須審查其真實性、合法性、關聯性、證明力，不能僅僅因為是電子證據保全機構保全的證據，而當然地認為是可以采信的證據。因此在證據的審查判斷上，仍然要遵循前述電子證據審查判斷的方法，尤其是對涉案證據的具體保全過程進行審查，并充分考慮到證據保全機構保全時所使用的技術手段和方法的可靠性，從該電子證據的產生、來源、傳輸、提取等方面進行全面考察，不能僅僅因為有電子證據保全機構的保全而當然地認為該電子證據來源于被告或原告。而且，法律沒有賦予電子證據保全機構保全的證據像公證證據那樣具有證據推定效力，因此在審查判斷上比公證證據應該更為仔細和嚴格。

現在有的電子證據保全機構聲稱其提供的證據保全業務既包括侵權證據保全，也包括知識產權權屬證據保全，所謂知識產權權屬證據保全即作者所創作的以電子文件形式存在的文字等作品可以申請認證，認證之后由電子證據保全機構加蓋時間戳、電子簽名等，即可以證明作者的權屬。這種電子證據的認證是否能夠證明知識產權權屬？判斷以一份電子文件形式存在的文字作品的著作權歸屬，不僅僅需要考察作為證據存在的該電子文件的真實性，更重要的是要在此基礎上依據著作權法等實體法關于著作權歸屬的規則認定作品著作權的歸屬，而不是僅僅對一份電子文件進行了認證就當然能夠說明申請認證的人就是作品的作者。因此，電子證據證明力的有無及大小的判斷不僅僅是一個證據問題，還是一個實體法的問題，必須結合實體法規則審查判斷電子證據的證明力。

Study on Two Issues Related to Electronic Evidence in Intellectual Property Litigation

Using of electronic evidence has become a regular occurrence in intellectual property litigation, and the determination of its authenticity is the core issue during the examination process. A various of methods should be applied comprehensively based on the characteristics of electronic evidence in authenticity examination.The electronic evidence preserved by the third party electronic evidence preservation institution shall have its ground (value) within litigation, but its authenticity should be strictly examined.

Electronic evidence; Authenticity; Electronic evidence preservation

李自柱，北京市朝陽區人民法院法官。

*本文為北京市朝陽區人民法院知識產權庭2016年度重點調研課題《關于知識產權訴訟中電子證據相關問題的調研報告》的部分內容。該課題的主持人為曹志剛副院長、負責人為林子英庭長、執筆人為李自柱副庭長。