對案例指導制度的再審視

宋京逵

(中國人民大學 法學院 ，北京 100872)

對案例指導制度的再審視

宋京逵

(中國人民大學 法學院 ，北京 100872)

案例指導制度是我國首創的一種結合了成文法和判例法各自特點的用于指導司法機關具體法律適用的司法制度。自其誕生以來，關于這一制度在我國整個社會主義法治體系中的定位和作用一直是學界關心的焦點。而由哈特提出的承認規則以及拉茲提出的法律權威的理論，由于各自對法律本質以及相關重要法律概念的有力解釋，一直是整個西方分析法理學界中心的理論命題。所以，用相對較為成熟的承認規則和法律權威的理論來審視我國的案例指導制度，有助于加深我們對于后者的理解和認識，實現實質的司法正義。

案例指導制度；承認規則；法律權威

本文首先通過討論承認規則理論所揭示的法律作為一種社會制度的實踐性特征以及法律適用機關在法律形成中的主要地位，來對比分析案例指導制度在我國社會主義法律體系中的地位，指出案例指導制度即便不是我國正式法律淵源之一，但是依然可以成為我國法官在審判實踐中所接受的承認規則的一部分。然后，本文將借助拉茲關于法律權威理論的依賴性命題和優位性命題的觀點，討論最高法院所規定的指導性案例“應當被參照”這一要求應該怎么樣被我們理解，以及探討在何種情況下，指導性案例對法官在進行法律適用時可以且應當具有權威性。

一、從承認規則的理論看案例指導制度

承認規則是指法律官員在實踐中形成的識別某一規則是否屬于法律規則的標準。承認規則往往會指出一些形式上或實質上的特征，某一規則只有滿足了這些特征才有資格被稱為法律規則、具有法律效力，而承認規則本身不需要被進一步的規則檢驗，承認規則不存在有沒有法律效力的問題，它的存在只是一個純粹的事實，即法律官員以內在的觀點接受了這種規則，并會對其他偏離承認規則而行動的法律官員作出否定性的反應。*[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社1994年第二版，第89-90頁。

(一)承認規則的兩個特征

承認規則的兩個特征應當得到重點強調。一是承認規則的存在是一個社會事實的問題，在承認規則之上沒有進一步的規范性的標準來決定什么樣的規則屬于承認規則。二是承認規則暗示了法律適用機關是法律制度中的主要機關，即判斷一個法律體系是否存在的衡量標準在于是否有一個正常運作的規則適用機關，而非規則創制機關。

首先，哈特指出承認規則是一個社會事實的問題，實質上是想表明承認規則具有規范性和事實性的雙重特征。規范性是指法律官員們接受了承認規則，把承認規則當做檢驗哪些規則是具有法律效力的最終依據。事實性是指如果再進一步追問為什么承認規則能夠成為鑒定其他規則法律效力的最終依據，那么回答就只能是因為所有的法律官員們實際上就是這么做的，沒有更高一層的規則要求法律官員們接受承認規則。法律官員們在識別法律規則的實踐中慢慢形成了一個比較規律的一致性的做法。*[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社1994年第二版，第94-104頁。哈特的這一理論就避免了像凱爾森那樣通過預設基本規則把法律的本質當做成一個封閉的規則體系的做法，并且一定程度上解釋了法律規范性如何來源于社會事實的問題。

其次，承認規則理論所暗示的另外一個重要的有關法律制度的內涵是，法律適用機關而非法律創制機關，是任何法律體系所必須具有的制度性機關。也就是說任何能被稱為法律體系的規則性體系，都必須具有一個規則適用的機關，但是一個規則創造的機關并不一定是必須的。拉茲也明確的指出了這一點，他把規則適用機關稱為“首要機關”，認為規則適用機關才是理解法律體系的關鍵，“創制規則的機關雖然是現代法律體系的特征，但并不是所有法律體系的必要特征，某種形式的適用規則的機關的存在才是所有法律體系的必要特征”。*Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford:Clarendon Press，1979，p.105.從政治學角度上來講，以法律創制為主要職能的立法機關實際上要在位階上高于以法律裁判為主要職能的司法機關，所以在人們一般的認識上，立法機關應該較司法機關來說是更為重要的，但是以分析、研究法律和法律體系的本質為目的的法理學家們，更加看重司法機關的法律適用的職能。這是因為，法律適用的概念意指援引已經存在的法律規則去解決當前的案件，因而“已經存在的規則”已經蘊含在法律適用的概念之中了，但是這些已經存在的法律規則并不一定就是立法機關創制出來的。并且法律創制這一概念并沒有包含著被創制出來的法律能在審判中得到落實這一現實性的意義。

(二)承認規則與正式法律淵源的區別

根據上面論述可知，承認規則實際上就是法律適用機關的官員所接受的確定法律效力的標準。而正式法律淵源則一般是指最高權力機關、即立法機關所承認的法律形態的來源。由此可見，一國官方通過成文形式所正式承認的法律淵源與這個國家承認規則所實際上認定的法律淵源可能在外延上并不完全一致。前者是最高立法機關對于本國各種法律形態來源所做的一種規范性的認定，要求各級立法和司法機關只遵照這些正式認可的法律淵源來開展相關法律工作。而后者則是法官們在實踐過程中所真正遵行的認定法律淵源的標準。因而，兩者之間的區別就可能與任何上級機關的要求和下級機關的實際執行上的差異一樣，是不可避免的現象。正式法律淵源與承認規則的差別就有點類似于法社會學家所強調的書本上的法與行動中的法的區別。

官方正式確認的法律淵源一般僅認可立法機關制定的成文法，但是在法律適用機關的司法實踐中，可能除了制定法之外法官還把一些審判中形成的判例或者習慣當成事實上有約束力的法律來源來看待。此外，即便是對于唯一被官方正式認可的法律淵源制定法，法官們在真實審理案件中可能也并非對其不加思考地適用，法官們很有可能還遵循一些道德標準，將他們自認為的違反某些道德原則的制定法從不予以適用，這樣一來，道德原則就可能會作為一種任何規則所要取得法律效力就必須滿足的必要條件而成為了被承認規則所認可的法律淵源之一。

(三)判例作為一種非正式法律淵源的承認規則

不是一種正式法律淵源，但是卻被法官們所接受的承認規則認可的法律來源，最常見的就要屬司法判例。這是因為司法判例是一種法律適用的實踐中自然產生的現象。即便一些不把司法判例當成正式法律淵源的國家，他們的法官在法律適用中也不得不遵循人類實踐理性的基本運作的方法，把過往的判例當做是具有法律約束力的規范來對待。在這一點上，我國學者已經指出了這一基本的經驗事實，“不承認司法判例具有法律約束力的國家，司法判例的實際影響力可能遠遠超出人們的想象，甚至可能不遜色于承認司法判例具有法律約束力的國家”。*張志銘：《司法判例制度構建的法理基礎》，《清華法學》2013年第6期。

而根據哈特的分析，裁判規則必然也具有一種承認規則的功能。“有裁判規則的體系必然也有某種初步的和不完全的承認規則。之所以如此是因為，如果法院被授權對規則被違反的事實做出權威性的決定，則這些決定就無可避免地被當成是對規則是什么的權威性決定。所以一個授予審判管轄權的規則也會是承認規則，因為人們借此可以通過法院的判決來鑒別初級規則，而這些判決也將成為法律的‘淵源’。”*[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社1994年第二版，第92頁。法官們在審理當前案件時參照以往類似案件的判決是非常自然的做法。同樣案例應給予同樣對待，對于任何有理性的人來說是最顯白、最符合直覺的一個原則。*參見 Isaiah Berlin，“Equality，Proceedings of the Aristotelian Society”，in New Series，Vol.56(1955-1956)，pp.301-326.相較于法律條文的抽象，已經做出的判決有更為具體和鮮活的特性，因而某種程度上能為法官們提供更為明確的指導。因而在長期的法律適用活動中，即便一國的最高權力機關并沒有認可判例是正式法律淵源之一，但是判例在事實上成為對法官們有約束力的規則，是非常正常的現象。

因而，即便我國正式的法律淵源不包括法院的判例，但是判例依然可以被我國法官在審判實踐中所形成的承認規則認可為一種有約束意義的標準，并且來指導法律適用活動。如果人們認識到承認規則具有事實性特征，以及法律適用機關是法律制度中的首要機關，那么這一結論就很容易得到大家認同。承認規則的理論解釋的是法律體系的一般本質性特征，而我國的法律體系作為一個個例，當然也不可能不具備一般法律體系都會具有的本質性特征。我國法官在法律適用中，也會自然而然的把過往類似案件的判例當成是有一定指導意義甚至約束意義的。

(四)案例指導制度與判例在我國司法實踐中的作用

案例指導制度是對于我國各級人民法院的審判實踐經驗的總結，從多樣的具體案件中篩選出有重要意義的(《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第二條)作為指導性案例，再反過來要求各級人民法院在審判中參照。2015年6月份最高法郭鋒法官有關指導性案例的說明，已經明確表明指導性案例并非我國的法律淵源。但是通過上一段的論述已經可以看出，一個國家的承認規則與這個國家的正式法律淵源的外延可以是不一致的。指導性案例依然可以成為我國法官所接受的一種指導法律適用的標準而成為承認規則。

要注意的是，本文只強調指導性案例可以成為我國承認規則的一部分，并沒有表示其已經是或者必然會成為我國承認規則的一部分。這是因為，相對于判例在我國司法實踐中事實上發揮的作用，案例指導制度的相關規定目前還只能處于一種書本上的法的地位，其是否能在司法實踐中得到落實，還需要時間的檢驗。這意味著，我國各級人民法院的法官們在審理案件時實際上對過往判例的參照處于一種更基礎的地位，案例指導制度更多的是發揮輔助的作用，幫助法官們能更方便、更有效的在審判中參照過往判例進行判決。

劍橋大學法哲學教授馬休.克萊默曾經用人們實際的日常語言習慣和有意識制定出的語法規則的例子，來形容未經表達但是被遵循的承認規則和通過法律文件形式表達出來的承認規則的關系。*參見 Matthew H Kramer，Where Law and Morality Meet，London：Oxford University Press，2008，pp.110-111.這個例子同樣也可以用來形容判例在我國法律適用中實際的作用和我國的案例指導制度的關系。前者類似于人們日常的語言習慣，雖然人們能夠非常熟練的運用語言來進行對話和表達，但是可能對于這種語言習慣所蘊含的語法規則和用詞上的具體要求并不清楚；后者則類似于語言學家語法學家們編纂制定出的語法規則或詞典。標準化的語法規則以及詞典都是基于人們現有的語言習慣而形成的，只有在觀察、總結人們實際上如何說話、如何表達的基礎上，才能從人們的日常語言中提煉、概括出正式化的語法規則和用詞標準。

與之類似，我國法官在現實中對判例的運用才是基礎的，而案例指導制度只是附隨于這個基礎上的東西。根據克萊默的分析，隨附事物對基礎事物具有一定的反作用。詞典和語法規則的引進并不是對于日常語言用法的純粹的大雜燴式的記錄，而是總結基礎上的概括，并能對日常語言進行規范，使之更為系統、準確。某些被人們認為權威的語法書或詞典可能會潛移默化的改變人們日常語言的使用。當某一語法規則書籍或詞典廣泛流傳，那么其中的一些語言規則就可能被人們作為一種正確使用語言的標準所接受，因而這種語言規則就有了實效。而案例指導制度當然也具有類似的作用，某些指導性案例的要求如果得到法官們的廣泛認可，就會成為一種有效力的規范。

但是，任何語法規則或詞典想要發揮對人們日常語言的這種反作用，都要建立在比較正確的反映了人們日常語言的基礎上，如果二者之間差異過大，那么這種語法規則或詞典就很難對人們日常語言產生任何影響。而指導性案例如果想要對法官們的審判活動進行真正的規范，指導性案例本身要在一定程度上貼近法官們的實際審判中的做法，才能具有影響力，被法官們所真正的重視。指導性案例的判決與大多數法官們的判決不一致只能屬于少數情況。也就是說，法官在審理案件中是否會真正的自覺地參照指導案例，這本身仍是一個需要有待觀察的問題，因為案例指導制度畢竟只是法官們實際的審判方法的附隨現象。就如同一部語法規則的書籍或詞典是否真正能改變人們日常語言的用法要取決于很多因素，案例指導制度是否真能規范法官們的審判中的法律推理或實踐理性推理也要取決于諸如指導性案例本身的說服力、質量，以及法官們的自覺意識等等因素。

二、從法律的權威理論看案例指導制度

拉茲認為法律聲稱具有權威是法律的本質特征。而法律聲稱具有權威是指法律要求其規則應該被人們當做行動的一種排他性理由來對待。“法律宣稱自身有合法性權威不僅僅是在宣稱法律規則是(行動)理由。它還包括宣稱這些法律規則是排他性的理由，即把那些不服從(法律)的理由拋棄不顧。”*Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford :Clarendon Press，1979，p .30.這就是說，針對就某一實踐問題人們應當如何行動，法律要求人們放棄通過自己的思考和權衡各種理由后而得出的應當如何行動的判斷，而直接遵照法律在這個問題上給出的判斷行動。

從法律權威理論來分析我國案例指導制度的問題焦點在于，《最高人民法院關于案例指導工作的規定》的第七條規定，“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”中的“應當參照”，是否可以理解為是在要求法官在審理案件時應當把指導性案例的判決當做一種權威的排他性理由來看待。

(一)對認為指導性案例無法作為權威性理由的反駁

初看上去，把指導性案例的要求當成一種權威的排他性理由是有些站不住腳的。因為指導性案例類的功能類似于普通法國家的先例，都是要鼓勵法官基于現有法律進行合理的法律續造活動。當某些立法者原先沒有預料到的新的案件出現，針對這種全新的事實特征，法官如果做出了符合法律精神或者道德規范的品質很高的判決，就有機會被案例指導制度納入指導性案例之中，規范其他法官再審理類似案件時的行為。也就是說，案例指導制度是要求法官們敏于有道德意義或者有法律意義的新事實特征而進行審判。如果一個法律規范的要求是“如果一個案件中出現a、b、c這三個特征，那么法官就應該做出判決A”，但是，當一個具有事實特征a、b、c、d的案件出現時，就可能使這一新的案件與原來法律欲調整的案件具有了不同的道德意義或法律意義，因而此時法官就有了不再盲目的參照原來審理a、b、c特征案件的法律來審判新案件(具有a、b、c、d特征)的理由，而是基于新的案件的特點和法律精神或道德價值給予判決。所以說，當案例指導制度要求法官們應當參照指導性案例時，指導性案例本身的事實特征和法官當下所審判案件的事實特征是否一樣、是否具有相同的道德意義或法律意義，就是法官自己所需要思考的問題，指導性案例在這一點上永遠無法代替法官的思考。因而，我國的一些學者指出，從法理上分析，“應當參照”的案例指導制度的效力要低于“應當適用”的正式的法律條文，后者是法官在遇到法律規范所調整的案件時必須適用的，而指導性案例是應當參照的，“在司法實踐中，審理與指導性案例相似的案件時如果不適用指導性案例，必須在裁判文書中說明其理由，理由充分的，可以運行，理由不充分的，要招致責難”*胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大問題研究》，《法學研究》2008年第6期。。也就是說，如果沒有參照指導性案例，法官就需要給出理由，證明法官所審理的案件與指導性案例之間存在實質的道德差異，不具有共同的必要事實特征。

但是，上一段所表達的看法是不準確的。其忽視了即便是法官在依據法律條文審理案件時，也需要先分析手頭案件的事實特征是否與法律條文旨在規范的案件的事實特征相符合。也就是說不管是適用法律條文還是參照指導性案例，都需要法官先判斷待決案件的事實特征是否處于二者欲調整的范圍之內。哈特對這一點有很清楚的表述，“即使我們使用以言辭構成的一般化規則，在特定的具體個案中，該等規則所要求之行為類型仍舊可能是不確定的。特定的事實情境并非已經自己區分得好好的，貼上標簽表明是某一規則的具體事例，在那兒乖乖地等著我們。而且規則本身也不能夠站出來，指定它自己包含的事例。在所有的經驗領域當中(并非只有在規則的領域)，一般化語言所能提供的指引是有限的，而這是語言固有的本質”。*[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社1994年第二版，第121頁。既然法律條文和指導性案例都是由語言表達出來的，那么二者對于法官的約束力就不會有本質上的差別。這是指，法官不論是在根據法律條文還是在參照指導性案例進行判決時，都需要考慮待援引的法律條文或者指導性案例是否可以被證明合理的適用于手頭上的案件，即法律規范是否涵攝手頭上的案件。

這是因為，具有權威性的法律規范并不能指導法官判斷個案的事實特征是否屬于哪一個法律條文或指導性案例調整的范圍，這一判斷必須要依賴法官自己的思考而做出，就如哈特所說的，“規范”不能自己站出來指出它所涵攝的案件，“事實”也沒有自我區分并給自己貼上標簽告訴法官其涵攝于哪個規范。因而，法律的權威性只能是指，一旦確認了用某一法律條文或指導性案例來判決手頭上的案件是合理的、或者說是一旦確認了手頭上案件的事實特征是處于某一法律條文或指導性案例所旨在調整的案件范圍內的，法官就要遵從法律條文或者指導性案例的要求做出相應的判決。用一個比較形式化的表述就是，如果某個法律條文R，規定任何案件如果包含有a、b、c這三個事實特征，法官就應當做出判決A。此時，當法官面臨一個案件x，判斷x是否包含事實特征a、b、c的任務只能由法官自己來判斷，法律條文R本身并不能告訴法官x是否具有a、b、c這三個特征，案件x本身也并沒有自己貼上標簽表明自己具有a、b、c特征。因而這一判斷是需要法官自己承擔的。然而，一旦法官確定了x具有a、b、c特征，那么法官就需要服從法律的權威性要求，做出判決A。也許，法官個人的道德信念是面對具有特征a、b、c的案件，應當做出的最佳判決是B而非A，但是根據法律的要求，法官需要放棄自己在這個問題上的判斷而遵從法律的判斷。可見，在這一過程中實際上存在兩次需要做出判斷的地方，第一次是判斷手頭上的案件是否具有某一法律規范所調整的案件類型的事實特征，因而該法律規范是否涵攝了手頭上的案件，這一判斷只能由法官自己來承擔。需要注意的是，這一判斷并不全然是事實判斷，而是判斷某一給定事實具有何種法律意義和道德意義，所以也算是一種價值判斷；第二次是判斷在案件的事實特征已經得到確認的情況下，通過對各種對立和沖突的價值進行權衡后作出的何種判決才是正確的判斷，這一判斷法官需要遵從法律的要求而放棄自己思考所得出的結論。

由此看來，不論法官所要援引的是法律條文還是指導性案例，第一次關于規范與事實的涵攝關系的判斷都是要由法官自己來進行的，而第二次關于根據既有事實什么樣的判決才是最好的這一判斷，法律條文以及指導性案例都可以作為一種權威性的規范來指導法官的行為。指導性案例并不會因為其自身的特點就必然不能具有權威性。只不過是較于指導性案例，法律條文在對法官行為的規范和要求上更明確，再加上有大量的簡單案例存在，因而法官只需要進行很弱意義上的自由裁量，就能斷定手頭上的案件是否屬于法律條文旨在調整的那類案件，這就顯得好像法律條文的適用完全是一種法律形式主義所認為的三段論推理的過程一樣。但是，法官必然要考慮特定的法律條文和指導性案例的規范性要求是否涵攝手頭上案件的事實特征。

(二)權威的依賴性命題與案例指導制度

想要弄明白是否可以把指導性案例的要求當成一種權威性的決定來看待，就要先弄清楚拉茲所理解的權威性概念具體是什么。在拉茲看來，權威這一概念蘊含著三個命題，即依賴性命題、標準的證成性命題和優位性命題(preemptive thesis)。*參見Joseph Raz，Ethics in the Public Domain，Oxford :Clarendon Press，1996，p.214.

權威的依賴性命題是指，權威者的判斷是基于權威的受眾本身就需要考慮的那些理由。也就是說，權威者先是替權威的受眾進行思考，然后再替他們做出決定，而不僅僅是替權威的受眾做出決定而已。權威者做出的決定并不是任意的，而是對權威受眾所應考慮的所有理由負責的。

標準的證成性命題是指，權威者替權威的受眾進行思考后做出的決定，要比權威的受眾自己所做出的決定更好、更符合理性的要求。因而如果一個權威者的決定滿足了標準證成性的命題，這個權威就可以說是具有正當性的權威。權威的依賴性命題和標準的證成性命題二者結合，就是拉茲所說的權威的服務性的功能。

而優位性命題是指，權威者的決定一旦做出，就要替代那些權威的受眾本應該考慮的那些理由，成為權威的受眾們行動的決定性理由。這就是說，權威者的要求是人們行動的一種二階理由而非一階的理由，即理由的理由，權威的理由的要求權威的受眾者們把那些被替代的理由排除在考量范圍之外，在決定如何行動時只考慮權威者是如何要求的這一事實。

在這三個命題之中，與考慮是否能把我國指導性案例的要求當做權威性的決定來對待這一問題最相關的是權威的依賴性命題。在拉茲看來，由于法律宣稱具有合法性權威，因而法律的要求本身并不是任意的，制定法律規則的立法者也在某個問題上進行了各種理由間的權衡才得出判斷，在得出這一判斷后才要求人們將其當作一種權威的排他性理由來對待。概言之，法律作為一種權威，就是用法律的慎思判斷代替人們自己的慎思判斷來指導人們的行動。*參見Joseph Raz，Practical Reason and Norms，London:Oxford University Press，1999，pp.35-85.

因而，問題的關鍵就在于通過考察具體的指導性案例中的裁判理由部分，來判斷是否這種法律慎思——即各種理由和價值的權衡過程——已經被完成。指導性案例的裁判理由部分恰恰就是案例指導制度的制定者們對個案所蘊含的各種價值沖突、不同的利益之間的碰撞進行權衡的過程，即確定哪些利益、價值是更重要的，更應該被法律所維護，從而成為支持某種特定判決的決定性理由。某些指導性案例的裁判理由部分比較明確的表明這種價值、利益權衡的過程已經被完成、得出了一個確定性的結果，此時這種指導性案例的要求就可以被視作要代替法官自己在此問題上進行的價值權衡，因而根據權威的優位性命題它就有資格被看做是一種權威性的理由。而另外一些指導性案例的裁判理由部分并沒有對相沖突的各種價值、利益得出一個最終的權衡，而僅僅是限制了法官們所應當考慮的理由的范圍，此時法官們依然有一定的自由來根據具體案件的特征進行價值權衡，這種指導性案例的要求就很難被視作是一種權威性的理由。

所以說，綜合來看，指導性案例是否能作為我國法官在審理案件中的一種權威性的排他性理由，不能一概而論，而是要具體分析每一個指導性案例各自的特點。不排除有些指導性案例的要求十分清楚，裁判理由部分已表明了何種價值或利益是最為重要的，裁判要點的表述就跟一條普通的法律條文一樣。當法官在審理類似的案件時，就不會有很多的自由裁量空間，而是應嚴格的參照該指導性案例的要求審判。如指導案例56號，就屬于這樣的情況。指導案例56號是關于再審時提出管轄權異議的問題，即當事人在一審提交答辯狀期間未提出管轄異議，在二審或者再審發回重審時能否提出管轄異議的。對這一問題理性的回答，就需要考慮諸種不同的理由、權衡各種價值，最終需要得出不支持提出管轄異議的理由是否要超過支持提出管轄異議的理由。而指導案例56號的裁判理由部分對此已給出了明確的答案，為了維護司法管轄權的恒定原則、節約司法資源、提高訴訟效率，“當事人在一審提交答辯狀期間未提出管轄異議，在二審或者再審發回重審時提出管轄異議的，人民法院不予審查”。這就說明價值權衡的過程已經被指導性案例自己所完成，就不再需要法官個人們再一次進行這種權衡，法官此時應做的只是把指導案例所權衡出的結論當做一種權威性的排他性理由來看待。

而其他的一些指導性案例可能就沒有這么清楚明確的表達，裁判理由部分并沒有給出一個本案中何種價值、利益具有壓倒一切的重要性，裁判要點的表述也并不類似于法律規則，而更多的只是提醒法官在審理某些案件時應當考慮什么樣的因素或者理由。這種指導案例的裁判要點，并不是像一個規則或命令那樣直接要求人們去做出哪一種具體的行為，而更多的是通過提醒人們在行動時應當考慮哪些理由和因素從而間接地影響其行動。指導案例47號就是這樣的典型，這個案例是有關于國外知名商品在我國的保護的。該案的裁判要點只是點明在判斷國外知名商品是否應在我國市場內得到保護時要參考的標準，如被我國境內的公眾所知悉是一個必要的條件，此外還要考慮該商品在我國境內的“銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，并適當考慮該商品在國外已知名的情況”，從而進行綜合判斷。由這些要求可見，法官在審理該類案件時需要考慮很多理由，進行再三的權衡，而無法把指導案例的裁判要點當做直接指導自己判決的依據。

(三)權威的優位性命題與案例指導制度

上文已經論述，權威理由的優位性是指在權威者代替權威的受眾就相關問題進行思考后，權威者所得出的結論就應當代替權威的受眾原本應當考慮的那些理由，成為權威的受眾新的行動的理由。那些原本應當被考慮的理由，由于已經在權威者的考量過程中給予了權衡，權威的受眾者就不必在準備采取行動時再考慮它們，而是直接遵照權威者在這一個問題上的判斷即可。

我國的一些指導性案例的要求，如果能被而且應當被視作一種權威性的理由的話，就意味著這種指導性案例的要求本身被法官們視作是進行判決的排他性理由，而法官們自己所認為應當如何判決的理由被排除。也就是說，當出現法官們在某一問題上的看法與指導性案例的裁判理由所表達出來的意見不一致的情況時，法官們也應當遵照指導性案例在此問題上的要求，而不是堅守自己的意見。

如果按照我國一些法學家的理解，法官 “應當參照”指導性案例僅僅是指如果同意指導性案例的判斷就直接適用，而不同意指導性案例的判斷時僅需要說明不同意的理由就可以不予使用的話，就會使整個案例指導制度不具有實際的規范力。假使每當法官不同意指導性案例的要求，都可以在說明不同意理由后就將之拋棄不顧，那么案例指導制度就將徹底失去存在的意義。

并且，在不同意指導性案例的要求的情況下需要說明理由這一點，也并不能形成對法官們真正的約束。本文第二部分第一節已經指出法官在審理案件時需要進行兩次判斷，一是關于手頭上案件是否被某一法律規范所涵攝的判斷，二是在手頭上案件事實已經確認的情況下做出什么樣的判決才是最佳的判斷。因而所謂的法官不同意指導性案例的要求可以分為兩類來討論。

首先，如果不同意僅僅是指某一指導性案例看似涵攝了當前的案件，但是法官則在仔細分析后認為實際上這一指導性案例并沒有真正涵攝當前的案件，也就是說法官認為她當前審理的案例與指導性案例并不具有實質上的類似。那么法官自然就無需考慮指導性案例的要求，因為其審理的案件并不在指導性案例所旨在調整的范圍之內，此時提出的理由證明為什么應當不參照指導性案例，只不過是法官的一種正常的法律解釋的行為。就如同上文所已經討論的，即便在適用法律條文時，如果法官認為當前審理的案件與法律條文所意在規范的案件存有實質上的差異，那么法官也可以在提出不同意見的理由的情況下不適用該法律條文，而進行其他的處理。

第二，如果法官不同意指導性案例是指，在思考相關案例所涉及的價值權衡的問題上，法官持有與指導性案例的要求相反的觀點。也就是說，只要法官認為指導性案例在價值判斷上錯了，就可以拋開指導性案例的要求不顧而按照自己的意見審理該案件。如果情況是這樣的話，案例指導制度就將徹底失去其存在的意義。以指導性案例56號為例(即當事人在一審時沒有提出管轄異議，在再審過程中能否提出)，如果某個法官認為她所正在審理的案件與指導性案例是實質類似的，并且也同意解決這個問題所涉及的應當予以權衡的相沖突的理由包括如下這些：支持當事人可以提出管轄異議的理由包括擴大當事人訴訟權利、維護字面意義上的按照一審程序審理的要求，而反對的理由是維護實質的管轄權恒定原則和提高訴訟效率。依照指導性案例的觀點，反對的理由要優于支持的理由，所以不應支持當事人提出管轄權異議。那么假設這個法官此時能夠提出的唯一不同意的理由就是她認為指導性案例的價值權衡是錯誤的，并且認為支持當事人可以提出管轄異議的價值更為重要，因而就把指導性案例56號棄之一邊，不予以參照。這樣一來，顯然就會完全剝奪案例指導制度的實質約束力以及其存在的根本意義。

根據一些西方法學家的觀點，判例如果想要具有實際的效力，那么就應當享有即便法官認為這個判例是錯誤的，也依然感到自己受到這個判例的要求的約束的實效。*參見Larry Alexander，“Constrained by Precedent”，in South California Law Review. Vol.63(1989-1990).我國案例指導制度如果想要發揮其功能、體現其設立的價值，那么法官就應當在審理與指導性案例類似的案件的價值權衡過程中，使自己的不同觀點屈從于指導性案例的判斷。

三、結論

總而言之，從承認規則理論分析我國案例指導制度可以得出，我國案例指導制度的設立，并不旨在成為我國正式法律淵源的一部分，而只是意圖影響我國法官的司法審判的實踐，使得指導性案例的要求成為我國的承認規則的一部分，也就是要規范法官們在法律適用時應該有意識的參考指導性案例的要求。至于案例指導制度在未來是否真正的能夠影響到法官們的司法實踐、成為我國承認規則的一部分，則依然是有待時間檢驗的問題。

從拉茲法律權威的理論來分析《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第七條 “最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”所規定的指導性案例“應當被參照”這一要求可知，指導性案例的要求是否應被當作權威性的理由來看待不可一概而論，而是要根據具體指導性案例的裁判理由的情況做出不同判斷。當裁判理由本身已經進行了價值權衡的過程，并且得出了明確的結論，那么根據權威的優位性命題，指導性案例做出的判斷就應該替代法官自身的判斷，成為權威性的理由。相反，當裁判理由的部分并沒有完全完成價值權衡的過程，也沒有得出一個關于哪種價值具有優先性的明確結論，這種指導性案例的要求就不能被視作具有權威性，法官此時依然需要通過自己的考量根據案件的事實特征來完成裁判。

(責任編輯：張婧)

2016-07-10

宋京逵 (1986—)，男，中國人民大學法學院博士研究生，主要研究方向為西方法哲學、法理學。

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1003-4145[2016]08-0131-07