新一輪司法改革背景下案例指導制度的新問題

李 森

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

新一輪司法改革背景下案例指導制度的新問題

李 森

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

完善的案例指導制度能夠統一法律適用標準，緩解“同案不同判”的尷尬，符合黨的十八屆四中全會提出的“保證公正司法，提升司法公信力”的司法體制改革目標。2015年6月2日最高人民法院發布《關于案例指導工作的規定〈實施細則〉》，從指導性案例的遴選標準、發布主體與程序、參照適用標準、退出機制四方面對案例指導制度予以細化完善，但同時亦帶來了“遴選標準層級不足”、“指導性案例自發生成機制缺失”、“參照適用范圍過窄”、“指導性案例同司法解釋效力沖突”的問題。對此，最高人民法院須在指導性案例遴選標準層級構建、自發生成機制構建、參照適用效力部分擴充、同司法解釋拘束力沖突協調等方面繼續完善案例指導制度。

案例指導制度；指導性案例；《細則》；補充與完善

我國案例指導制度的誕生與發展經歷了三個節點，第一是2005年最高人民法院發布“二五改革綱要”，其中明確提出建立案例指導制度，統一全國司法裁判，預示著案例指導制度的孕育；第二為2010年11月《最高人民法院關于案例指導工作的規定》(以下簡稱《規定》)的頒布，標志著案例指導制度正式誕生；第三是2011年12月，最高人民法院發布指導性案例*到目前為止，最高人民法院共發布13批64件指導性案例。，表征著案例指導制度開始實施。黨的十八大以來，尤其是十八屆四中全會之后我國開啟了新一輪的司法改革，案例指導制度被置于改革的頂層設計之中，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)指出：“加強和規范司法解釋和案例指導，統一法律適用標準。”由此開啟了我國案例指導制度發展的又一重大節點，為了更充分地發揮案例指導制度的作用，最高人民法院于2015年6月制定了《關于案例指導工作的規定〈實施細則〉》(以下簡稱《細則》)。在此，筆者欲以《細則》為切入點，分析其對案例指導制度的細化之功，指出其仍未解決的問題，在此基礎上探討進一步完善我國案例指導制度的舉措。

一、《細則》的細化之功

《細則》從指導性案例的遴選標準、推薦主體與程序、參照適用機制、退出機制四個方面對案例指導制度進行了細化補充，以下筆者將逐一分析。

(一)指導性案例遴選標準的細化

指導性案例的遴選標準問題為指導性案例之“指導性”成立與否的關鍵。換言之，何為指導性案例？指導性案例的“指導性”體現在何處？此二問題均與指導性案例的遴選標準息息相關。《規定》事實上制定了四種指導性案例的遴選標準，分別為社會廣泛關注、法律規定原則與模糊、典型性、疑難復雜或新類型。但何為典型性？疑難復雜性體現在何處？《規定》中并未涉及，因此，導致最高人民法院遴選出的指導性案例往往成為公共政策的“傳聲筒”和司法解釋的“復讀機”，而缺乏其應有的“指導性”。

《細則》在四種標準的基礎上，將指導性案例的遴選標準進一步擴充為認定事實清楚，適用法律正確，裁判說理充分，法律效果和社會效果良好，對審理類似案件具有普遍指導意義的案例。

(二)指導性案例的推薦主體與程序規范化

一項制度若想充分發揮效力，必須具備嚴格的執行力，而制度的執行力體現在執行過程的規范性之中。就像一副標尺如果缺乏細密的刻度就無法在測量中發揮精確的作用一般，缺乏規范性程序的制度亦無法運行良好。因此，作為一項制度指導性案例的推薦主體與程序必須實現規范化。《規定》對此規定的過于原則，僅概括性地規定了推薦主體，而對推薦程序的規定則付之闕如。《細則》則補充了相對詳細的推薦程序并強化了案例指導制度的執行力。例如，明確案例指導工作專家委員會*2013年4月，最高人民法院印發《案例指導工作專家委員會工作規則》，從國內知名的法學專家教授中聘任了60名作為專家委員，并召開了第一次案例指導工作專家委員會工作會議。的作用，擴展人大代表、政協委員等社會各界人士推薦指導性案例的途徑*《細則》在《規定》的基礎上增加了人大代表、政協委員等社會各界人士直接向最高人民法院案例指導辦公室推薦指導性案例的途徑。，細化了推薦程序中的書面要求*《細則》第6條規定：“最高人民法院各審判業務單位、高級人民法院向案例指導辦公室推薦備選指導性案例，應當提交下列材料：(一)《指導性案例推薦表》；(二)按照規定體例編寫的案例文本及其編選說明；(三)相關裁判文書。以上材料需要紙質版一式三份，并附電子版。推薦法院可以提交案件審理報告、相關新聞報道及研究資料等。，新增專職聯絡員制度*《細則》第4條專門強調了最高人民法院各審判業務庭以及中級人民法院、基層人民法院必須由專人負責指導性案例的報送、聯絡工作。。

(三)指導性案例參照適用機制規范化

指導性案例的參照適用問題實質上即是指導性案例的效力問題，此問題被理論界與實務界均肯認為案例指導制度的核心問題。*參見劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎》，《法學研究》2006年第3期。李友根：《論指導性案例的約束力范圍》，《蘇州大學學報》2011年第4期。張騏：《再論指導性案例效力的性質與保證》，《法制與社會發展》2013年第1期。關于指導性案例的效力，《規定》中僅涉及一條，即第七條*最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。。如何參照？是參照裁判要點還是裁判理由？不參照的結果為何？如此核心問題均未被《規定》涵攝，卻在司法實踐中屢被提起。

《細則》為回應實務界與理論界的難題與質疑，對指導性案例的參照適用問題做了較詳細的規定。關于參照指導性案例的哪一部分，《細則》第9條、10條、11條分別予以規定。*《細則》第9條規定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。”在如何參照指導性案例方面，第10條規定：“各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據引用。”第11條第1款規定：“在辦理案件過程中，案件承辦人員應當查詢相關指導性案例。在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。”關于不參照指導性案例的結果，《細則》第11條第2款規定：“公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控(訴)辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由。”

(四)補充指導性案例之退出機制

案例指導制度作為一種制度性存在必然是動態的，必然具備“新陳代謝”的功能。換言之，盡管指導性案例是對法律僵化、保守的克服，是對社會變遷的靈活回應，但是如果將指導性案例視作一個整體，那么其中的個體之間難免因社會的變遷、法律的修改而發生沖突，因此，指導性案例的退出機制應在案例指導制度中存有一席之地。但是，《規定》并未涉及指導性案例的退出機制，因而也遭致了學界的批評，幸而到目前為止由于指導性案例的數量過少，各指導性案例之間以及指導性案例同法律、法規、司法解釋之間的沖突尚未充分暴露。對此，《細則》第12條對指導性案例的退出機制予以了補充。*第12條規定：“指導性案例有下列情形之一的，不再具有指導作用：(一)與新的法律、行政法規或者司法解釋相沖突的；(二)為新的指導性案例所取代的。”

二、《細則》帶來的新問題與未解決的老問題

案例指導制度的完善并非一朝一夕之功，《細則》雖然從四個方面進行了補充，但是在帶來“驚喜”的同時，也伴有“缺憾”，對此，筆者將在歸納總結的基礎上，指出問題同時籌劃解決之道。

(一)遴選標準問題：篩選層級不足

從《細則》對指導性案例遴選標準的規定來看，筆者以為，《細則》是欲從實質上確定指導性案例的遴選標準，但是，此“實質性”標準是否能涵蓋“指導性”的意義范疇則不無疑問。首先，法官裁判案件須以事實為依據，法律為準繩，因此，認定事實清楚，適用法律正確本為法官的本分，其指導性何在？其次，偶爾遇到說理充分的判決書就拔高為指導性案例，難道是提倡只有指導性案例才需要說理充分？再次，裁判的法律效果良好自不必說，本為法官的職責，但社會效果如何評價？一千個人眼中有一千個哈姆雷特，如果以民意測評來評判判決，則司法的中立性何在？最后，用“對審理類似案件具有普遍指導意義”來修飾“指導性”陷入了套套邏輯*套套邏輯亦稱套套理論，是指極度一般化的理論，用這種理論解釋事物在任何情況下都不會錯，因為它缺乏內容與特殊性。比如，四足動物有四只腳在任何情況下都是正確的。。

經過上述批判性反思，筆者以為《細則》確定的遴選標準只能作為指導性案例遴選的前提，指導性的內涵仍需深挖。《規定》將指導性案例的遴選標準確定為社會廣泛關注、法律規定原則與模糊、疑難復雜、新類型等四類，仿佛是搭建了四個腳手架，而《細則》確定的遴選標準就如同在腳手架上綁定的第一層擋板。萬丈高樓平地而起，僅有第一層是不夠的，指導性案例的遴選標準仍需繼續“搭建”！

(二)發布主體與方式問題：審級制度虛化與自發生成不足

應當指出的是，審級制度與指導性案例自發生成問題是一個老問題，但《細則》對此毫無解決措施不能不說是一個遺憾。

1．一元發布體制與審級制度

《細則》作為《規定》的細化，其并沒有改變《規定》關于指導性案例發布主體的規定，即由最高人民法院案例指導工作辦公室統一發布指導性案例。因此，被學界詬病的指導性案例發布主體“一元化”狀況并沒有改變。學界詬病“發布主體一元化”的原因有二：一是我國為幅員廣闊且經濟社會發展不平衡的國家，各地風俗習慣差異明顯，東西經濟社會差距巨大，因此，各地司法實際不同，統一由最高人民法院發布指導性案例將會抹殺這種差異，造成司法不公；二是我國的審級為兩審終審制，兩審終審導致大量案件無法上訴至最高人民法院，因此有學者認為，只要案件無法通過上訴制度到達最高人民法院，則下級人民法院就缺乏參照指導性案例的動力，因為參照與否無法通過訴訟制度獲得有效監督。*參照宋曉：《判例生成與中國案例指導制度》，《法學研究》2011年第4期。

筆者以為，學界對“一元發布體制”的批評不能成立，尤其在《細則》出臺的情況下。首先，我國雖然存在“千里不同風，百里不同俗”的局面，但是國家的法制需要統一，比如，不能因為藏區存在“賠命價”習俗就使殺人行為非罪化，否則國家的法秩序將蕩然無存。其次，指導性案例應當具有權威性，此權威性不僅生成于指導性案例本體的正確性，而且有賴于遴選程序的合理性，更為重要的是程序的權威能夠為實體的權威提供保證。《細則》規定的遴選程序之細密與復雜體現了程序的合理與權威，無論從自身的實力上，還是從民眾的心理上，地方各級人民法院都不具有制作并發布指導性案例的條件。再次，根據各級人民法院的職能與條件，其可發布不同的具有指導意義的案例，*根據最高人民法院《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》第8、9條的規定，最高人民法院有權發布指導性案例，高級人民法院有權發布參考性案例。而且，某些省份與直轄市的高級人民法院與基層人民法院也在本院內部試點案例參考制度。*2002年8月河南省鄭州市中原區人民法院在本院內部實行遵循本院判例制度，2002年10月天津市高級人民法院在本院和轄區內法院實施“判例指導制度”。因此，指導性案例發布體制的“一元化”并沒有造成學者們所擔心的“抹殺司法差異，導致司法不公”的問題。最后，案件是否能夠上訴到最高人民法院并不重要，重要的為是否存在以“不遵循指導性案例”為由上訴的權利以及上下級法院之間的獨立性。《細則》第11條第2款規定了待審案件法官對于不參照類似指導性案例須說明理由的條款。換言之，待審案件的法官應參照類似指導性案例而不參照造成錯案會受到司法問責，當事人可以上訴或申訴。*最高人民法院相關部門負責人在回答“如何理解‘應當參照’”問題時指出，“應當就是必須。當法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權利提出上訴、申訴”。蔣安杰：《人民法院實行案例指導制度的意義》，《法制日報》2011年1月30日。因此，既然最高司法者賦予了原(控)被告雙方以“法官不遵循指導性案例”上訴、申訴的權利，就如同賦予了兩造“尚方寶劍”一般，所以，就不能再認為承辦法官缺乏參照指導性案例的動力。

筆者以為，“一元發布體制”并不是案例指導制度的“命門”，問題的關鍵在于我國上下級法院之間廣泛存在的“請示匯報制度”。“請示匯報制度”扼殺了上下級法院之間的獨立性，使審級制度名存實亡。因此，即使兩造以“法官不遵循指導性案例”為由上訴，得到的答復亦是“駁回上訴，維持原判”。司法判例的作用是自然生發的，其是與法官裁判活動必然伴生的現象，判例生成最為重要的原因是統一的司法管轄權制度和法院的審級制度。*參見張志銘：《司法判例制度構建的法理基礎》，《清華法學》2013年第6期。因此，我國案例指導制度發揮作用的障礙不在于“一元發布體制”，反而要依賴該體制，真正的“幕后黑手”為“請示匯報制度”。《細則》在消除“請示匯報制度”的影響方面未見“動作”不禁使人遺憾！

2．行政命令與自發生成

《規定》與《細則》締造的指導性案例生成機制是一種行政命令式強行機制。這種機制體現為自上而下的規訓與命令，即由最高人民法院發布命令性文件，要求下級人民法院依照規定程序報送備選指導性案例，并對此工作依照司法考核指標進行獎懲。行政化并非十惡不赦，其有利于提升效率和統一司法。但是，指導性案例的生成方式除了“自上而下的規訓”還包括“自下而上的自然生成”，就如同哈耶克所講的建構理性與進化理性，法秩序的形成不僅需要強有力的制度建構，亦不可缺少理性主體間的平等協商與共識。在我國這樣一個后發現代化國家，欲建設法治國家必然不可缺少行政化的強力推動，但是，政府并非全知全能，其理性的有限性與社會生活的無限性決定了規則生成的多樣性。因此，從理論上講最高司法機關無法亦不能壟斷指導性案例的生成。

那么，司法實踐中的情況是怎樣的呢？或許我們可以從一個反例中證成理論的正確性。*《最高人民法院公報》就有關無名流浪漢被撞死后民政局能否作為原告起訴索賠的案件所公布的指導性案例，在實踐中并未被各地法院遵守與參考，而是通過不同的理由、立場作出了完全相反的裁判。由此可見，指導性案例的約束力應來源于該案例的內在指導力，即裁判理由的正當充分與被廣泛認可。這就需要將案例的選擇建立在案例市場和法學理論的充分競爭基礎上，而這正是中國案例指導制度建設中最為重要的內容。李友根：《指導性案例為何沒有約束力——以無名氏因交通肇事致死案件中的原告資格為研究對象》，《法制與社會發展》2010年第4期。由此實踐中的現象可知，即使最高人民法院壟斷指導性案例的生成，也無法阻擋“案例市場和法學理論的競爭”。因此，一個待解決的問題產生了：如何培育指導性案例自發生成的環境？

(三)參照適用問題：指導性案例具有參照效力的范圍過窄

《細則》明確指出了指導性案例的哪一部分具有約束力，法官應當如何參照指導性案例，筆者以為此為《細則》最大亮點，但是，這種硬性規定是否合理仍值得商榷。

1．裁判要點的效力問題

《規定》并沒有明確指出，指導性案例的哪一部分具有被參照適用的效力。《細則》則明確規定，法官遇到類似案件須參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。何為裁判要點？裁判要點具有何特征？如此兩個問題理應成為研究裁判要點效力問題的關鍵。

裁判要點是制作人概括、歸納、總結的指導性案例中所蘊含的裁判規則，裁判要點承載裁判規則，裁判規則構成裁判要點。*參見張騏：《指導性案例中具有指導性部分的確定與適用》，《法學》2008年第10期。裁判要點能夠從案件事實中抽象出法律的一般適用規則，那么其也就具備了指引、規范一般人行為的效力，因此，在某種程度上裁判要點實現了法的續造，具備了法的功能，當然也就產生了法的效力——指導性。

2．其它部分緣何無效力

根據《細則》第三條規定*《細則》第3條的規定，指導性案例由標題、關鍵詞、裁判要點、有關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由等組成。，裁判要點只是指導性案例七部分之一，那么指導性案例的其他部分為何不具有指導性效力？指導性案例的哪些部分應當具有指導性效力？

對于指導性案例哪一部分或哪幾部分具有指導性效力的問題，學界亦聚訟不已，但大體上可歸納為三種觀點：一為狹義說，主張指導性案例具有指導性的部分僅為裁判要點；二為折中說，認為指導性案例的基本案情、裁判要點、裁判理由與裁判結果均具有指導性；三為廣義說，主張指導性案例的判決書整體均具有指導性效力。*孫國祥：《從柔性參考到剛性參照的嬗變——以“兩高”指導性案例拘束力的規定為視角》，《南京大學學報(哲學社會科學版)》2012年第3期。

狹義說贊同《細則》的規定，理由在于我國指導性案例的主要作用在于統一法律適用，解決“同案不同判”問題，因此，我國的案例指導制度不同于英美法系的“遵循先例”制度，不屬于法官造法，不需要借鑒其區分技術，即區分裁判規則與附屬意見、先例事實與本案事實，所以，我國指導性案例的效力集中體現在法律適用規則方面，即裁判要點上。更何況，基層法官工作量巨大，難以全部閱讀指導性案例，所以，承辦法官僅能以裁判要點作為參考依據。如同上述，裁判要點承載著規范性的內容，具有法律續造的作用，因此，我國的指導性案例同英美的“先例”具有相似的作用。裁判要點即是我國指導性案例的裁判規則，附屬意見則為與判決理由無關的附帶說明，只是最高人民法院在制作指導性案例的時候將其分門別類，刪繁就簡，因此，我國指導性案例的推選、制作、發布亦需要采用區分技術，更為重要的是法官參照指導性案例時不可能不區分指導案例事實與本案事實，至少在其想規避指導案例時，得以“事實”為依據。綜上，狹義說存在邏輯上不周延之處，因此不足取。

廣義說相比狹義說又陷入了另一個極端，其主張法官在審理類似案件時應參照指導性案例之全部甚至包括原判決書。詳細閱讀指導性案例固然沒有錯，但是，閱讀與參照是兩個不同的概念，參照有參考執行之意，因此，只有經過去粗取精、辨別異同之后才談的上“參照”，所以，參照的內容必然不可能是指導性案例的全體。“盡信書不如無書”，筆者以為此理亦適用于指導性案例的參照適用——“盡信指導性案例不如無指導性案例”，因此，廣義說亦不足取。

折中說取各家之所長，應該被認為是正確的了，但是果真如此么？此說實際上以區分裁判規則與附屬意見為基礎，認為法官真正需要參照適用的是裁判規則、案件事實、裁判理由、裁判結果等指導性案例之核心部分。折中說在方法論上是正確的，既沒有犯“以偏概全”的錯誤，亦沒有“眉毛胡子一把抓”。但是，在內容上筆者有不敢茍同之處。筆者以為，法官參照指導性案例參照的是一種判案邏輯，即得出結論的過程，而非結論本身。眾所周知，判決書缺乏說理是我國法官的通病，利用指導性案例來教會基層法官說理是最高人民法院的重要意圖，如果裁判結果亦具有指導性，則無異于將基層法官視作最高人民法院的“傳聲筒”，更削減了基層法官判案說理的積極性。可能會有學者提出疑問，裁判結果具有指導性更能夠實現“同案同判”，否則，指導性案例的這一重要意圖會不會落空呢？筆者以為，指導性案例之所以能夠實現“同案同判”在于自身的說理性以及審級制度的限制。關于審級制度的問題上文已交代，在此不贅述。因此，通過指導性案例實現“同案同判”是一個自然而然的過程，是指導性案例的說理“征服”承辦類似案件法官的過程，法官對裁判結果的遵循亦是水到渠成的事。

以指導性案例3號“潘玉梅、陳寧受賄案”為例，是否認定受賄罪并非本案重點，重點在于如何認定所謂的“新型受賄”，因此，法官須做的是對比承辦案件與指導性案例的基本事實，若兩者基本事實相似，則套用指導性案例推演結論的過程即可，而非本末倒置的去參照裁判結果，然后再以裁判結果為起點倒推裁判過程。綜上，筆者認為指導性案例具有指導性的部分為裁判要點、裁判理由、案件事實。因此，《細則》在指導性案例的參照適用方面須擴充指導性案例具有指導性效力的部分。

(四)退出機制問題：指導性案例同司法解釋的效力沖突與協調

《細則》第12條簡要規定了指導性案例的退出機制，此標志著我國案例指導制度的指導性案例退出機制初步建立。在肯定成績的同時亦須指出其不足，筆者以為指導性案例退出機制之最大不足在于尚未厘清指導性案例同司法解釋的關系，換言之，在尚未厘清指導性案例同司法解釋的關系之時，即斷定同司法解釋相沖突的指導性案例一律失效是值得質疑的。

1．指導性案例同司法解釋之關系

關于指導性案例同司法解釋的關系，學界有三種觀點：一為指導性案例為司法解釋之一種，比如有學者認為司法解釋可以外部形態被分為規范性司法解釋與個案性司法解釋，判例就是一種個案性司法解釋*參見李曉明：《論刑事判例在我國司法體系中的定位》，《法學評論》2000 年第 3 期。；二為從個案的具象化特點出發，認為指導性案例是司法解釋的具體化，例如趙秉志教授的觀點*趙秉志教授主張刑法的適用解釋存在于刑事訴訟的全過程，體現在定罪、量刑的各環節，而判例的方法就是一種重要的適用解釋的重要方法。趙秉志主編: 《當代刑法理論探索( 第一卷) ·刑法基礎理論探索》，法律出版社2003年版，第 440 頁。；三為激進論者，其認為我國的司法解釋制度已是弊端叢生，應逐步被案例指導制度所取代。*宋曉：《裁判摘要的性質追問》，《法學》2010年第2期。

從形式上來講，首先，指導性案例同司法解釋存在位階上的差異。根據《各級人民代表大會常務委員會監督法》第 31 條的規定，“兩高”頒布的司法解釋須向全國人大常委會備案，*《各級人民代表大會常務委員會監督法》第 31 條規定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。”而根據《規定》與《細則》的相關規定，指導性案例由最高人民法院統一發布，并不需要向全國人大常委會備案，因此，指導性案例與司法解釋存在認定主體上的位階差異。其次，司法解釋的形式不包含指導性案例。2007年4月1日施行的《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》將司法解釋的形式分為解釋、規定、批復、決定四類，其中并沒有指導性案例的身影。最后，法官對兩者的參照適用不同。法官可直接將司法解釋作為裁判依據，但是，指導性案例只能作為法官裁判類似案件時的裁判理由。*《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》第 27 條規定：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據的，應當在司法文書中援引。”《細則》第十條明確規定，“各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據引用。”換言之，指導性案例同司法解釋的拘束力不同，因而被參照適用的方式亦不同。

從內容上來看，指導性案例不屬于法官造法，案例指導制度被預設的制度功能為法律適用機制，即通過個案解釋的方式使法律更富有實踐理性，此與司法解釋的功能幾無二致，因為，司法解釋即是為了解決法檢兩家在具體司法操作中適用法律的問題。因此，內容上兩者均屬于法律解釋，并不存在根本不同。其實，形式上的差異并不能抹殺兩者實質上的類似，指導性案例為司法解釋之一種已為我國大多數學者所接受，并且在司法實踐中取得了“通過解釋使法律更適應社會發展的需要之效”*參見四川省高級人民法院、四川大學聯合課題組：《中國特色案例指導制度的發展與完善》，《中國法學》2013年第3期。。

2．指導性案例同司法解釋之沖突

既然同屬于法律解釋，兩者的區別無非在于指導性案例為個案解釋，司法解釋為規范解釋。因此，兩者事實上處于平等的地位。那么問題在于，當兩者存在沖突時，是否如《細則》所規定的那樣必然導致指導性案例的無效？筆者以為不盡然，相反，新的指導性案例較舊的司法解釋更具優勢。某些司法解釋由于歷時過久，會出現不能適應司法實踐需求的狀況，此時正是指導性案例發揮實踐理性尋求個案正當性之時。*江蘇省高級人民法院審判委員會辦公室主任戚更生法官認為，這樣的指導性案例“反映了人民群眾共同的價值觀”，因此有效。轉引自張騏：《指導性案例中具有指導性部分的確定與適用》，《法學》2008年第10期。指導性案例與司法解釋均屬于法律解釋，而解釋的目的在于將抽象的法律規范適用于變動不居的社會生活，如此，法律解釋亦是一種法律論證，論證的大前提為法律規范，小前提為社會生活，結論是法律解釋。

在這一法律論證過程中，指導性案例無疑更具有說服力，因為指導性案例的合理性來源于司法與社會商談的程序正當性。*參見夏錦文、莫良元：《司法轉型中指導性案例的生成機理》，《法律科學》2010年第4期。詳言之，指導性案例的指導性來源于司法者同社會公眾在商談基礎上達成的共識，此共識的達成有賴于指導性案例自身的正確性與良好的社會效果的有機統一。反觀司法解釋，其作為規范性解釋難逃穩定性有余、靈活性不足的“本色”。我國司法解釋的抽象性已廣為詬病，并使其獲得了法官法的“美譽”。更何況，由于司法解釋權為兩高“事權”，因而缺乏監督，導致有些司法解釋根本就是兩高“拍腦袋的決定”。*參見周光權：《刑事案例指導制度：難題與前景》，《中外法學》2013年第3期。由此，筆者以為，當新公布的指導性案例同以往的司法解釋存在沖突時，宜在比較鑒別的基礎上以肯定指導性案例的效力為主。

三、案例指導制度的繼續完善

《細則》在四個方面發展了《規定》，但也帶來了四個方面的新問題，鑒于筆者在上文已提出參照適用與退出機制兩方面新問題的解決方案，故在此僅討論遴選標準與生成機制兩方面新問題的解決與完善。

(一)遴選標準的完善：構建指導性案例的遴選標準體系

目的是行為的向導。筆者以為，欲確定指導性案例的遴選標準，須明晰指導性案例的目的。最高人民法院之所以發布指導性案例，其主要目的即在于統一法律適用標準與法官裁判尺度。我國作為傳統的成文法國家，學界基本的共識亦是，案例指導制度本質上為法律適用制度，預設的目的在于統一全國法律適用標準。*參見張伯晉：《案例指導制度不是判例法》，《檢察日報》2011年9月29日。那么問題在于什么樣的案例具有統一法律適用的功能？

最高人民法院將指導性案例分為四類：社會廣泛關注、法律規定比較原則、具有典型性、疑難復雜或新類型。 首先，社會廣泛關注。社會公眾關注的案件無非為一些熱點案件，如鄧玉嬌案、李昌奎案、吳英案等，這些案件反映了當下某類社會矛盾，因此，裁判這些案件尤其需要法官“要從社會行動中發現某種具有一般性的理性”*Neil MacCormick & Robert S． Summers． Interpreting Precedents: A Comparative Study[M]． Dartmouth Publishing Company Limited，1997．p.5.。而這種理性很難從抽象的法律規定中獲得，它在某種程度上來源于法官的經驗和閱歷。換言之，法律并不能教會法官如何處理社會問題，教會他們的只能是前人的經驗和自身的閱歷。因此，社會熱點案件能夠將法官的技藝理性同社會的公共理性完美結合，從而將保守的規范適用于開放的生活，因而可發揮統一法律適用的功能。其次，法律規定比較原則。我國法律的制定秉持“宜粗不宜細”原則，很多重要的部門法都比較粗疏，例如《民法通則》與《刑法》。正是由于粗疏的立法，所以才更需要司法解釋，當然少不了“以案說法”型的指導性案例。再次，典型性。王利明教授指出，指導性案例發揮指導性作用主要通過其典型性特點，即對案件事實認定復雜與法律適用疑難的典型示范作用。*參見王利明：《我國案例指導制度若干問題研究》，《法學》2012年第1期。

筆者贊同王利明教授關于“典型性”的論述，但仍有補充。筆者以為，“典型性”亦可因法律規定比較原則或社會廣泛關注而具備， 比如，指導性案例13號王召成等非法買賣、儲存危險物質案即由于刑法第125條第2款對“毒害性”物質規定的原則性而具有典型意義。指導案例14號董某某、宋某某搶劫案則是由于刑法修正案(八)公布伊始，社會廣泛關注“禁制令”的適用而具備了典型意義。因此，“典型性”可為其他三類標準的上位概念。最后，疑難復雜或新類型案件。依照德沃金的看法,疑難案件主要是指規范缺位和法規競合，即案件缺乏法律規定或適用法律競合。*參見林立:《法學方法論與德沃金》,中國政法大學出版社2002年版,第12頁。對此，王利明教授認為，疑難案件不僅涉及法律適用疑難，亦包括事實認定疑難。*參見王利明：《我國案例指導制度若干問題研究》，《法學》2012年第1期。從我國的司法實踐來看，司法解釋中既有法律適用問題，亦有事實認定問題，表明疑難案件的雙重性，所以，疑難復雜案件有兩類情況，一類為法律存在漏洞的情形；另一類為法律存在競合的情形。對于新類型案件筆者以為主要在于法律規定過于原則或存在漏洞，導致法律同社會的脫節，比如互聯網領域的犯罪等。總之，疑難復雜或新類型案件由于其“典型性”而具備了統一法律適用的功能。

通過以上關于指導性案例目的與功能的分析，筆者認為“典型性”不僅能夠發揮“同案同判”的功能，而且可以涵括其他篩選標準，因此，“典型性”標準應成為篩選指導性案例的上位標準。那么，何為“典型性”？“典型性”的內涵是什么？筆者以為，探討“典型性”的內涵，仍須有的放矢，即仍應結合指導性案例欲發揮的“統一法律適用”或“同案同判”的功能來論述。“同案同判”的內涵在于“類似案件類似裁判”。根據馬默的總結，“同案同判”在以下三種場合發揮作用，即當法官有兩可的選擇時、當法官面臨不可公度的價值時、當法官面對與法律相關的道德模糊時。*Andrei Marmor，“Should Like Cases be Treated Alike?”，in his Law in the Age of Pluralism，Oxford University Press，2007，pp. 184 - 187.因此，法官在裁判某一案件的時候，首先須明確其類型性*類型，并非簡單地指某類事物，而是相對應于類別的一個概念存在。類別，又稱“抽象概念”，是指具有相同特征的事物。類型，則盡管某些特征相同，但卻相類而有所不同。運用法律解決糾紛，所涉案件與法律規定或判例往往不完全相同，但只要主要特征相同，就屬同一類型，就可依該法律規定或判例解決新的糾紛。這就是類型輪的基本含義。參見劉士國：《類型化與民法解釋》，《法學研究》2006年第6期。。法官須找出該案件的爭議實質，爭議實質決定案件類型，“這種類型是經驗的、抽象的、平均的，而這些經驗類型的案例就是通常所謂‘典型案例’，因為典型本身就意味著經驗，是指符合某類事物的本質”。*劉士國：《類型化與民法解釋》，《法學研究》2006年第6期。其次，確定案件的類型性后，法官須判斷該類型是否具有規范價值，即是否能夠成長為“規范的理想的類型”*拉倫茨將類型歸為三類：經驗的類型、邏輯的理想的類型、規范的理想的類型。規范的理想的類型是包含規范性因素的類型，這種類型的產生有兩個因素，一是此種表現形象得之于經驗，以經驗性質類型為基礎，二是在選擇標準的表現形象及詳細地界分類型時，規范性因素、即現象背后的法律思想、規范目的也具有決定性的影響。參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第340頁。，判斷的標準即在于上文提到的“同案同判起作用的三種場合”。

由此得出指導性案例的遴選標準：首先確定四種類別，即法律規定原則或模糊、社會廣泛關注、疑難復雜、新類型；其次找出案件根本特征——典型性；最后提煉規范性——是否存在不可公度的價值選擇*“不可公度”即指不可同時存在，比如“德福一致”是很多哲學家的理想，但“德福不一致”在現實中比比皆是。。

(二)生成機制的完善：培育指導性案例自發生成的環境

形成指導性案例制度生成與自發生成兩種生成方式是滿足司法實踐對指導性案例需求的應對之策，亦是符合司法規律的應然之舉。對此，應當從清理阻礙指導性案例自發生成的障礙入手。

1.取消上下級法院間的“請示匯報制度”

如上文所述，“請示匯報制度”扼殺了審級制度，而審級制度是保證司法統一的根本，亦是指導性案例自下而上生成的“孵化器”與發揮指導作用的“助推器”。無論是英美法系的“先例”還是大陸法系的“判例”，它們之所以存在并發揮作用，根本原因在于獨立的審級制度。案例經過層層上訴猶如經歷層層篩選，最終到達最高法院或憲法法院并由其“一錘定音”成為被下級法院遵循的“先例”。無法設想當上下級法院通過請示匯報就裁判結果達成一致的情況下，指導性案例如何自發生成。換言之，指導性案例的自發生成需要法官有獨立審判權與“獨立審判豁免權”，即法官的獨立裁判免受錯案追究。我國的法官為何稍有疑難復雜的案件即請示匯報，主要原因在于怕擔責任，怕被錯案追究。從理論上講，我國法律粗疏，法官的自由裁量權較大，但實際上，嚴密的司法考核與“一票否決”的錯案追究使法官不敢自由裁量。這種吊詭的情況加強了最高人民法院對地方人民法院的控制，也催生了“請示匯報制度”，而不厭其煩的“請示匯報”又導致了“雪片般”下落的司法解釋，反過來，過繁過密的司法解釋又扼殺了基層法官的法律解釋適用能力。一條惡性循環就此產生。問題的關鍵還在于如何保證法官獨立審判，《決定》提到“完善確保依法獨立公正行使審判權和檢查權制度”并推行多項保證法官依法獨立裁判的改革措施，比如“建立健全司法人員履行法定職責保護機制”“最高人民法院設立巡回法庭”“探索設立跨行政區劃的人民法院和人民檢察院”等。司法改革是一個宏大的敘事，涉及方方面面，但具體到指導性案例的自發生成問題，筆者以為，可以借著新一輪司法改革的春風*可以設想“建立健全司法人員履行法定職責保護機制”的改革舉措可以對不合理的司法考核指標予以刪減，從而使司法人員敢于獨立司法。，取消上下級法院間的“請示匯報制度”，這是推動法官依法獨立辦案的一小步，卻是保證指導性案例自發生成的一大步。

2.充分發揮最高人民法院巡回法庭之統一司法、完善審級的功能

《決定》在優化司法職權配置改革方面，提出要在最高人民法院設立巡回法庭。此司法改革舉措使基層法院省級統管的情況下又進一步使省級高院擺脫地方政府干預，推動獨立司法進程。巡回法庭在指導性案例自發生成方面的作用基于作為最高人民法院的分支機構，巡回法庭可以親自參與“指導性案例”的審判，這就大大化解了指導性案例生成的行政化。另外，巡回法庭應當充分發揮“上傳下達”的作用，一方面總結各地的審判經驗，將具有典型意義的案例推薦給最高人民法院，另一方面又可以最高人民法院發布的指導性案例為依據，審理跨行政區域的案件，起到統一司法的作用。這正暗合了指導性案例自發生成的兩個重要因素：完善的審級制度與統一的司法管轄。

四、結語

完善案例指導制度使其充分發揮統一法律適用標準之作用，無疑可化解“同案不同判”帶給我們的司法公信力下降之憂，這與新一輪司法改革統一司法，提升司法公信力的目的不謀而合，因此完善案例指導制度亦成為本輪司法改革的重要組成部分。《細則》在此背景下出臺，最高人民法院將其作為推進案例指導制度的“利器”，從指導性案例的遴選標準、推薦主體與程序、參照適用規范、退出機制等四方面予以補充完善。但新的規定亦帶來了新的問題，表現為遴選標準層級不足、指導性案例自發生成機制缺失、具備參照適用效力的部分過少、指導性案例同司法解釋的效力沖突等問題。對此，筆者以為，最高人民法院須構建指導性案例遴選標準體系，表現為遴選具有典型規范沖突價值的四類案件；掃除指導性案例自發生成的障礙，完善審級制度，確保法官獨立裁判權；將指導性案例具有參照適用效力部分擴充至裁判理由與案件基本事實；同司法解釋相沖突的指導性案例并非必然無效，毋寧是指導性案例的靈活性更具參照適用優勢。

(責任編輯：張婧)

2016-06-20

李 森，男，東南大學反腐敗法治研究中心基地研究人員，東南大學法學院博士研究生，研究方向為刑法學。

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