探析《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第5條——兼論反不正當競爭法對商標的保護

文/劉麗娟

探析《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第5條——兼論反不正當競爭法對商標的保護

文/劉麗娟

2016年2月公布的《反不正當競爭法》（修訂草案送審稿）第5條對現法做出了比較大的修改。要準確理解該規定，發現其積極價值和不足之處，需要對反不正當競爭法該如何保護商標這個基本問題進行梳理。反不正當競爭法保護商業標識，只有一個基本宗旨：防止公眾誤認，或者說反仿冒，也可稱之為反假冒。并以此區別于授予注冊商標專有權的商標法。

《反不正當競爭法》修改；第5條；仿冒；假冒

國務院法制辦2016年2月25日公布的《反不正當競爭法》修訂草案送審稿（以下簡稱送審稿），看點頗多。如同所有的成文法制定過程，對之存在各種觀點，有人認為對競爭干涉太多，有人認為仍然遠遠不夠。本文僅就其中涉及商標的條款，即第5條，進行分析。由于不正當競爭案件由知識產權庭審理，其中的知產相關條款受到法院和業界的格外重視，第5條是此次修改的亮點之一。

一、法條釋義

現行法律，即1993年《反不正當競爭法》第5條規定如下：

“第五條經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手；

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”

送審稿第5條規定如下：

“第五條經營者不得利用商業標識實施下列市場混淆行為:

(一)擅自使用他人知名的商業標識,或者使用與他人知名商業標識近似的商業標識導致市場混淆的;

(二)突出使用自己的商業標識,與他人知名的商業標識相同或者近似,誤導公眾,導致市場混淆的;

(三)將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用,誤導公眾,導致市場混淆的;

(四)將與知名企業和企業集團名稱中的字號或其簡稱,作為商標中的文字標識或者域名主體部分等使用,誤導公眾,導致市場混淆的。

本法所稱的商業標識,是指區分商品生產者或者經營者的標志,包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業和企業集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網站名稱、網頁、姓名、筆名、藝名、頻道節目欄目的名稱、標識等。

本法所稱的市場混淆,是指使相關公眾對商品生產者、經營者或者商品生產者、經營者存在特定聯系產生誤認。”

（1）明確立法目的為禁止“市場混淆”行為

現法并未明確規定第5條的立法目標，列舉的行為類型也不限于混淆行為（如第4項）。而送審稿第5條開宗明義規定本條立法目的是禁止“市場混淆”行為，這意味著對本條各具體規定的解釋都應受到上述立法目的的引導，不應超出此范圍解釋本條。

（2）“市場混淆”和“誤導公眾”的界定

“市場混淆”的界定是本條的核心問題，送審稿規定：“本法所稱的市場混淆,是指使相關公眾對商品生產者、經營者或者商品生產者、經營者存在特定聯系產生誤認。”商標法也主要是反混淆，此處混淆與商標法中的混淆是否內涵一致？頗有疑問。

本條還多處提到了“誤導公眾”，但“誤導公眾”的含義在送審稿中未做規定。考察《商標法》中關于“誤導公眾”的規定，其中最引人注目的，是第13條馳名商標制度中對于未注冊和注冊馳名商標保護標準的不同措辭，前者為混淆，后者為“誤導公眾”。最高人民法院2009年對馳名商標的司法解釋，規定此處的“誤導公眾”指的是反淡化1最高人民法院2009年頒布的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款。。送審稿中的“誤導公眾”是否可以理解為反淡化呢？從本條的上下文關系來看，并不能作以上理解，因為該條中的“誤導公眾”同時總是伴隨著“導致市場混淆”使用，而且在第一句話中已經明確了本條的立法目的為禁止“市場混淆”。因此，在送審稿的語境中，“誤導公眾”并不是與混淆相并列的獨立的標準，更非反淡化。

“市場混淆”和“誤導公眾”該如何理解，以及相互的關系，從送審稿的用詞中，無法推定立法者的真實意圖，這是本次送審稿最大的問題。本文將在后文深入討論。

（3）區分“商業標識”與“商標”

我國商標法一直未劃分“商業標識”和“商標”，這次送審稿使用了“商業標識”一詞，并在第2款的定義中，規定“商標”是“商業標識”的一種。

（4）刪除了“假冒注冊商標”項

刪除的原因很明顯，假冒注冊商標是最直接的侵犯注冊商標權行為，是注冊商標權的主要內容，《商標法》中已明確規定，此處無需重復。

（5）修改“知名商品的特有名稱包裝裝潢”項

現法第5條第2項的“知名商品的特有名稱包裝裝潢”條款在實踐中大量適用，是本條的核心規定，但該規定的每一個關鍵詞都存在爭議。送審稿刪除了原來的“特有名稱包裝裝潢”規定，代之以含義廣泛得多的“商業標識”概念，同時保留了“知名”門檻，并以“導致市場混淆”進一步限定。可以認為，送審稿將原來的“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款修改為一個綜合性的禁止對各種“知名”“商業標識”進行混淆性商業使用的條款。

（6）對自己標識的不適當使用，有可能構成不正當競爭

即使使用自己的標識，也要以適當方式。如果突出使用，導致與他人知名商業標識相同或近似，而誤導公眾，導致市場混淆的，也構成不正當競爭。本規定為新增加條款，據此，即使所使用為自己的標識，不必然能夠抗辯侵權。

（7）禁止將他人注冊商標或未注冊馳名商標作為自己的字號使用

此項規定實際是對2013年《商標法》第58條規定在《反不正當競爭法》中的落實。之所以對企業字號進行特殊規定，是因為企業名稱在我國同樣實行行政機關登記制，且登記也進行一定的實質審查，是一種類似注冊商標的行政機關授予的權利。字號是企業名稱中的核心要素，與一般商業標識的法律地位不太相同，有一些特殊的問題，本規定中耐人尋味的關鍵點頗多。

首先，本條應該不是針對將他人商標作為自己企業名稱登記的行為，而是針對作為自己的字號使用的行為。本處的法條用語為“將他人……作為企業名稱中的字號使用”，根據近年我國相關立法機構和司法機關對兩者進行區分的基本態度，2根據2008年最高人民法院《關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》，除了注冊商標之間的沖突，其他的權利沖突情形，不論是依據《商標法》，亦或《反不正當競爭法》，都允許作為民事糾紛受理。意味著，在這些案子中，受理商標侵權或不正當競爭民事糾紛的法院，可以在不考慮行政注冊或登記是否已經撤銷的情況下，直接裁判所涉使用行為是否構成侵權或不正當競爭。可以認定其僅僅針對在商業中進行使用的行為，不包括企業名稱的登記行為。

其次，本項只針對注冊商標和未注冊的馳名商標。對未注冊商標的保護很有限，達不到馳名的未注冊商標，無法禁止他人將其作為字號使用。但注冊商標是否能全面禁止他人將其作為企業名稱使用，頗有疑問。后文將有討論。

（8）對企業字號及簡稱的保護。

此項規定禁止他人將知名的字號和簡稱用作自己的商標或域名。相比現行規定，增加了“知名”限定。

（9）刪除現法第4項

送審稿刪去了現法第4項，即關于偽造質量標志、認證標志等虛假表示行為的規定，因為這些行為不是混淆行為，與第5條立法目的不符，調整至送審稿第8條“引人誤解的商業宣傳”行為，且類似的行為在《廣告法》和《產品質量法》中已有詳細規定3馬東曉：“關于《反不正當競爭法》修訂草案送審稿第5條的思考”，《知產力》2016年3月2日發布，最后訪問日期2016年6月10日。。

（10）窮盡式列舉。

送審稿第1款規定的行為，從法律用語來看，應屬于窮盡式列舉。窮盡式列舉，會不會導致對立法未預見到的行為無法禁止？本文將會進行分析。

二、反不正當競爭法應如何保護商標

1.反不正當競爭法保護商標的法律基礎

在已經有專門制度保護商標的前提下，反不正當競爭法是否有必要再對商標進行保護，以何種方式保護？《反不正當競爭法》第5條的立法目標，是否如送審稿所規定的那樣，就是反混淆？本文認為，將該條的宗旨規定為反混淆，混淆了反不正當競爭法和商標法的界限，也不符合反不正當競爭法的法律性質。

首先，混淆不一定是不正當競爭。混淆是商標法中的基礎性概念，含義非常廣泛。在各種各樣的混淆形態中，有些屬于不正當競爭，有些很難說不正當，而只是因為違反了商標注冊制度而被禁止。比如注冊制國家注冊商標不要求已經使用，會出現擁有有效的注冊商標卻尚未使用的情況，這時如果他人在市場上使用該商標，注冊商標權人仍有權禁止。這時他人的使用行為構成注冊制下的混淆，注冊制的混淆并不是指市場上真實的混淆，而是一種想象中的混淆可能性，即，假設注冊商標已經進入市場，而且進入了全國市場，他人的使用行為是否構成混淆。這是由注冊制通過授予全國范圍的商標專有權以預占市場的制度目標所決定的，這點與使用制大不相同。但上述行為并不構成不正當競爭，因為此時注冊商標根本未進入市場。甚至在有些情況下，注冊商標權人禁止他人使用該商標的行為，反而涉嫌不正當競爭，比如他人的使用已經有相當的知名度，注冊人對其的禁止，很可能是為了逼迫他人向自己付巨額使用費，或者篡取他人的商業成果。

其次，將反混淆作為第5條的立法目標，會導致該條面目不清。既然整個《商標法》都以反混淆為宗旨4反淡化是對馳名商標的額外保護，并非普遍性的基礎。，送審稿將反混淆規定為第5條的宗旨，雖不能說有錯誤（因為本條的立法目標為反混淆所涵蓋），但沒有準確描述該條的立法目標和邊界。就立法而言，雖然法條用語可能有意采用模糊語言，以應對現實的多樣性和時代的變遷，給司法者留出靈活適用的余地，但立法的宗旨不應模模糊糊，讓人無從揣測，因為立法目的是對法條邊界的限定，是人們理解和適用法條的最終依據。

反不正當競爭法保護商標的宗旨是什么？首先，它必須是一種不正當競爭行為，毫無疑問，侵犯注冊商標權的侵權行為不一定是不正當競爭。其次，它是與商業標識識別商品或服務來源的功能相關的不正當競爭行為。本文認為，反不正當競爭法規制商標的法律基礎，其實在現法中已做出合理的界定，現法第5條的主要規定（第2、3項）基本都以“引人誤認為是他人商品”為要件，業界一般稱作反“仿冒”行為5孔祥俊：《商標與不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第703頁。，類似于英美法中的“反假冒”（Passing off）制度。至于送審稿中的“誤導公眾”一詞，由于其在《商標法》中多處使用，內涵過于廣泛，也不利于明確本條的立法目標，不建議采用。

稍有不同的是，本文認為，第5條關注的是行為和后果的不公平，雖然大多數情況下，行為人主觀上具有搭便車等惡意，但并不總是如此。那些自己的標識意外地與他人的標識相同或近似，并導致公眾的誤認，也應屬于本條的適用范圍，需要被禁止，因為本條關注的是公眾不至于因誤認而錯誤購買。惡意不應是必要條件，而是一種“不正當競爭”的重要認定因素：行為人的主觀惡意往往意味著會產生誤認的結果，但無惡意未必就不會誤認。這種認識，符合英美法中“反假冒”制度的關注重點從“惡意”的主觀因素轉向關注“不正當行為”或“不公平”后果的發展軌跡6Mary LaFrance,Understanding Trademark Law,LexisNexis,2nd ed.p.3.。為了避免“假冒”或“仿冒”等詞匯對惡意要件的暗示，本文建議不采用“假冒”或“仿冒”用語，而繼續沿用現法的“引人誤認為是他人的商品”（簡稱為“誤認”）。如果為了保持我國相關理論的延續性而仍然采用“仿冒”一詞，也要注意其重點在于結果上的誤認，而不在于行為人主觀上是否有仿冒他人的故意。不強調主觀“惡意”，當事人只需舉證證明市場上出現或可能出現“誤認”，而無需證明被告主觀上的“惡意”，會大大減輕其證明責任，不正當行為得到有力遏制。

基于同樣的理由，本文建議刪去第一款第1項中“擅自”二字，因為其對主觀惡意的暗示；同時刪去第2項“突出”二字，也是因為其對主觀惡意的暗示。而且第2項的關鍵在于使用自己的標識導致相關公眾誤認為是他人的商品或服務，無論對自己的標識是否“突出”使用。至于并未有意制造誤認的正常使用自己標識的經營者，可以通過救濟方式的變通，比如并不全然禁止其使用，而只是要求其以不會導致誤認的方式使用自己的標識，減輕其責任。

2.規定“商業標識”概念的必要性和價值

送審稿區分“商標”與“商業標識”，并將“商業標識”作為“商標”的上位概念。兩個概念涵蓋的客體如何區分，以及區分的意義是什么？

何謂“商標”，根據我國《商標法》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”該條是對可注冊的商標的規定，實踐中存在大量無法注冊的未注冊商標，因此商標的一般概念應該更加廣泛，黃暉先生引用了TRIPS的商標概念：“能夠將一個企業的商品或服務同另一個企業的商品或服務區別開來的任何標志或標志的任何組合，都可以組成商標。”7黃暉：《商標法》，法律出版社2016年第二版，第21頁。，可以認為，只要具有區別商品或服務來源功能的標識都可以是商標。

“商業標識”的概念，根據送審稿第5條第2款的定義，除了商標以外，該款還列舉了“域名、企業名稱、字號、網頁、姓名、藝名、頻道節目名稱等”這些通常不認為是商標的標識，應是一個涵蓋非常廣泛的概念，而且末尾的“等”字應理解為本概念的開放性。如此寬泛的界定，意味著送審稿引入“商標標識”概念的目的，并不在于對兩者進行嚴格區分，而在于表明立法者的態度，即除了傳統上人們認知的商標之外，其他任何商業中使用的標識，只要起到區分商品或服務的作用，就都屬于“商業標識”，可以適用本條。就立法目的來看，“商業標識”概念的提出，是為了使得本條涵蓋盡可能多的客體，改變以往因本條規定的客體過于具體，而導致新型客體的仿冒行為無法依據本條禁止的問題。

“商業標識”的極度廣泛性，意味著本條的適用范圍將不主要依靠是否屬于“商業標識”進行劃定，而主要根據是否可能引起“誤認”進行劃定，即，任何在商業中使用的標識，只要有可能使得相關公眾對商品來源的誤認，都要受到本條的規制。立法者應是采取了“寬口徑，嚴標準”的方法，這種思路，筆者認為具有合理性。

劃分商業標識和商標，會讓人聯想起德國《商標法》。德國法的全稱為“商標和其他標識保護法”，其中第1條規定，該法保護的客體有“商標(trade marks)8德國《商標法》中專有詞匯的英譯，都來自德國專利商標局網站提供的官方英譯。http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_markeng/index.html（2016年6月7日最后訪問）。、商業標識（commercial indications）和產地來源名稱(indications of geographical origin)”。該法中的商業標識并非商標的上位概念，因為該法第3條規定，商標是將企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來的標識；同時第5條規定，商標標識指企業標識(company symbols)和作品標題(titles of works)，其中企業標識指用于標識企業的企業名稱、商號和企業用以識別自身的各種標識。因此，德國法中，商業標識不是商標的上位概念，而是與商標不同，但同樣具有商標性問題的其他標識，而且其中不包括地理名稱，因為地理名稱另有專條規定。據此，送審稿中“商業標識”概念是根據我國具體法律環境提出的概念，不能與德國的“商業標識”概念簡單類比。

3.“知名”二字的必要性

“知名”二字來自現法，送審稿仍沿用。然而，在是否添加以及何處添加“知名”二字上，能看出立法者的猶豫和疑惑：現法對擅自使用他人企業名稱的規定（第3項）并未規定知名，送審稿卻幾乎在每種列舉行為上都加上了“知名”二字。同時送審稿對擅自使用他人注冊商標卻未出現“知名”門檻。

現法第5條第2項中的“知名”究竟意味著何種知名度，存在大量爭論，一直無確定答案。筆者曾撰文認為，“知名”這個門檻不但無法明晰，而且并無必要，其所期望達到的限定本條適用范圍的目標，完全可以通過“誤認”要件解決。因為該條的核心在于防止“誤認”這種損害廣大公眾的不正當競爭行為，而不是給予達到某種知名高度的商標的特殊待遇。國家工商行政管理總局在1995年對第5條第2項的執法《規定》91995年國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第4條。中曾經規定，只要擅自使用他人的商品名稱包裝裝潢造成誤認，即可認定該商品名稱包裝裝潢滿足“知名”，即所謂以“誤認”倒推“知名”的做法，印證了筆者的上述認識。

有業界人士認為該條如不規定“知名”門檻，會有泛化成對所有未注冊的商業標識進行保護的危險，保護范圍過大，會沖擊我國商標法的注冊制根基。這種顧慮可以理解，但其誤解了反不正當競爭法保護商業標識的法律基礎。如上文所論，反不正當競爭法對商業標識的規制，立足點在于反“誤認”，即“引人誤認為是他人的商品或服務”。反不正當競爭法的立法性質決定了其目標在于禁止不正當競爭行為，而不在于授予商業標識以專有權，也不在于給予達到某種知名度的商業標識以特殊待遇。雖然客觀上保護的總是具有一定知名度的商業標識，但其并非本法的宗旨。也正是因此，反不正當競爭法給予商業標識的保護是不確定的，是動態的，而非靜態地授予專有權或者財產權。所謂會沖擊注冊制根基的想法，也屬于多慮。眾所周知，絕對的注冊制，會導致嚴重的市場不公平，我國近些年商標法中出現的大量不公平問題，其根源正是僵硬的注冊制觀念。注冊制必須同時兼顧市場公平，在面對市場公平問題時，必須做出一定妥協和退讓，才能既享有注冊制的益處，同時又保護市場上誠實的努力者。對注冊制進行限制，是所有注冊制國家必然的選擇和趨勢，因為不這樣做就會產生大量的市場不公平，注冊制帶來的好處，并不足以抵消這些不公平現象帶來的市場的混亂，不能使得這些不公平現象獲得正當性。上述趨勢的不可抗拒，我國的立法者已逐漸有所認識，2013年修改的《商標法》第59條第3款，增加了先使用者的抗辯權，即為一例。筆者判斷，這種趨勢還會進一步發展，因為僅僅規定先使用者的抗辯權還不足以解決所有不公平問題，也與法制發達國家的相關規定有一定差距10筆者在另外一篇文章中，對這種趨勢有所分析，劉麗娟：“我國商標注冊制度的問題和完善”，《電子知識產權》2016年第4期，第68-76頁。。除了先使用抗辯權外，《反不正當競爭法》第5條將會是對我國商標制度進行重新權衡和調整的另外一項主要制度，立法者應該準確理解這種趨勢，并果斷確立規則。

送審稿列舉的四種行為中，幾乎每種都規定了“知名”門檻，毫無疑問，執筆者仍然希望以之排除一些知名度不夠的商標。這種想法在業界頗為常見，孔祥俊先生認為：不知名的商業標識，“即使被仿冒了，也不影響競爭秩序，從而不具有競爭法調整的意義”11同注釋5。。筆者也曾考慮過仍然保留“知名”二字，同時通過司法實踐中減低“知名”認定高度的方法，減少知名度門檻帶來的達不到該門檻的不公平行為無法禁止的問題。但這種權宜的方法，不過是為了緩解立法者“無一定知名度門檻就會導致對所有未注冊商標的過于寬泛的保護”的疑慮，而這種疑慮，在本文看來，是基于對本條立法目的的錯誤認識。

保留“知名”門檻不但沒有真正的價值，而且會損害該條的準確適用：不論實踐中司法者如何降低“知名”門檻的高度，一旦規定到法條中，就成為一種法定“門檻”，必然會出現一些達不到該知名度的商業標識的不公平使用行為，無法得到規制的情形。本文認為，任何的仿冒行為都會導致一定范圍的相關公眾的誤認，聽之任之，意味著一部分公眾利益被犧牲，以及導致混亂的市場競爭秩序，放任任何的“仿冒”或“誤認”行為都是不可接受的。況且，在司法實踐中，各級法院掌握的知名標準并不一致，即使那些有區域性知名度的商業標識，常常也被法院認為達不到“知名”而拒絕保護。另外，法律規定“知名”門檻，就意味著企業負有證明自己“知名”的舉證責任，為企業增添了一道證明門檻，從而加強了本條款的適用難度，很多商業標識已經在市場上導致消費者誤認，但由于企業無法證明自己“知名”，而無法禁止他人的仿冒行為。

由于“誤認”要件的存在，刪去“知名”門檻，并不會導致所有商業標識都獲得保護的后果，因為毫無知名度的商業標識不會產生“誤認”問題，其結果仍然會是具有一定知名度的商業標識才能獲得救濟，甚至知名度是認定“誤認”的重要證據。刪去“知名”的主要價值在于不會導致“知名”門檻的僵化，不會不合理加重企業的證明責任，將本條的重點放在“誤認”，能更準確完成本條制度的立法目標。以現法第5條第3項為例，其對“擅自使用他人企業名稱或姓名”，并未規定“知名”門檻，但這并不會導致對姓名或企業名稱的全面保護，因為“引人誤認為是他人的商品”的后果，只有那些有一定知名度的名稱才會產生。

4.反不正當競爭法應如何規制注冊商標相關問題

由于《商標法》全面規定了注冊商標制度，傳統上認為《反不正當競爭法》主要用來規制未注冊商標。對于注冊商標而言，《商標法》是特別法，《反不正當競爭法》是一般法，要優先適用《商標法》。比如，一個注冊商標涉嫌侵犯另一個注冊商標權，當事人只能依據《商標法》中規定的程序走注冊商標爭議程序，如果無法依據該程序撤銷注冊，即使在市場上的使用已經實際上導致誤認，也不能依據《反不正當競爭法》禁止其使用。再比如，現法第5條第2項的“知名商品的特有名稱包裝裝潢”保護一般認為不能用來禁止注冊商標權人的使用行為。本文認為，上述認識會導致對不公平的市場競爭行為難以禁止，對受誤導的公眾不聞不問，是不合理的。

本文認為，雖然兩法各有側重，《反不正當競爭法》確實不以注冊商標為自己的主要關注點，但上述分工不能絕對化，不能絕對將注冊商標排除出《反不正當競爭法》第5條的適用范圍。反不正當競爭法與商標法的區分，并不在于一個是關于未注冊商標，另一個是關于注冊商標，而在于一個是關于禁止不正當競爭，另一個是關于授予注冊商標專有權。兩法應并行不悖，互不排斥，相關行為滿足哪個法的適用條件，就適用哪個法，兩法規定發生競合時，可由當事人選擇適用。正是因此，本文不贊成將反不正當競爭法作為商標法的“兜底法”或“一般法”的提法，因為這些提法意味著商標法中有規定就不再適用反不正當競爭法，如此會導致實踐中的嚴重不合理現象12劉麗娟：《商標法與反不正當競爭法的適用關系》，《知識產權》2012年第1期，第27-35頁。，使得那些由于商標法中的嚴格規定，無法以《商標法》禁止的不公平行為，也不能以《反不正當競爭法》禁止，導致商標領域出現大量“合法”但卻不正當不合理的行為。

大多數國家都如此看待兩法的關系。德國《商標法》第2條明確規定該法對相關標識的保護，不排斥保護標識的其他法律規定的適用。美國的聯邦反不正當競爭法雖然規定在《商標法》第43（a），且一般認為第43（a）的反不正當競爭規定主要是保護未注冊商標，或者商業外觀，但并未排斥注冊商標適用該條。涉及注冊商標的案件，當事人實際上可以同時提出注冊商標侵權和構成不正當競爭，或者選擇適用。

送審稿顯然已經對上述問題有所認識，并做出了類似的選擇。送審稿第5條第1款第3項規定，將他人的注冊商標作為自己的企業字號使用，誤導公眾的，構成不正當競爭。眾所周知，由于企業名稱也是一種經過行政審查并登記的專有權，法院能否在民事訴訟中直接判決企業名稱或者其中字號的使用行為侵權，一直頗費躊躇。而此項規定中明確了將他人注冊商標使用為自己的字號，法院可以越過“企業名稱”的登記效力問題，直接判定該字號的使用行為構成不正當競爭。同樣的規定還有同款第4項，即將他人企業名稱中的字號，作為商標使用，也構成不正當競爭。本規定并未排除“注冊商標”，意味著將他人企業字號注冊為自己商標，并使用這個注冊商標，使用行為可以和注冊行為分開對待，受理不正當競爭案件（民事案件）的法官雖然不能直接撤銷該注冊商標，但可以直接判定使用該注冊商標的行為構成不正當競爭，從而禁止使用和判決賠償。

值得注意的是，送審稿第1款第3項和第4項規定的門檻似乎有所不同，對注冊商標未規定“知名”門檻，而對企業字號規定了“知名”門檻，是否意味著所有注冊商標都可以禁止他人將其用做字號呢？本文認為不能如此理解，因為本條的立法目的在于防止“誤認”，并非所有使用他人注冊商標的行為都會產生誤認，比如那些并未使用的注冊商標，以及那些使用了但未產生任何市場影響的注冊商標，他人用作字號不會導致市場誤認，因此，不構成本條規定的不正當競爭行為。當然，由于《商標法》授予注冊商標以專有權，即使尚未使用的注冊商標，只要未被撤銷，有權禁止他人將相同或近似的商標使用在相同或類似的商品上，包括作為字號使用，這時的依據是注冊商標專有權，而非因為該行為構成不正當競爭。兩法在這里有交叉，但并不重合，需要各自獨立規定。在這一點上，能清晰看到商標法和反不正當競爭法理念之不同。

總之，反不正當競爭法適用于所有商業行為，注冊商標的使用行為是一種商業行為，沒有道理不受到反不正當競爭法的規制。不突破這一點，實踐中存在的大量源于注冊商標的不正當行為就無法禁止，損害到誠實的經營者和消費者，也難以建立健康的競爭環境。

5.現法的“特有”規定在送審稿中如何體現

現法第5條第2項規定“知名商品”的“特有”商品名稱包裝裝潢，其中的“特有”如何認定頗多疑惑。業界一般認為“特有”指的是顯著性，但其指的是固有顯著性亦或獲得顯著性，觀點并不一致。最高人民法院在2010年的“晨光案”13寧波微亞達制筆有限公司與上海中韓晨光文具制造有限公司再審案，(2010)民提字第16號。中提出一種分類方法，對于圖案文字類裝潢，因消費者會自然地以之區分商品來源，只要固有顯著性即構成“特有”；對于形狀構造類裝潢，因消費者一般不會以之區分商品來源，僅固有顯著性是不夠的，必須證明在市場上獲得了顯著性，方能滿足“特有”。對不同類型的商業外觀進行區分，并要求不同的顯著性，是源自美國14Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.,529 U.S.205 (2000).并被許多國家接受的方法。但如何劃分，何種情況下固有顯著性即可，何種情形下必須獲得顯著性，仍有不同意見，而且使用制國家和注冊制國家的考量因素應該有所不同15劉麗娟：“顯著性考”，《電子知識產權》2013年第11、12期，第48-53、66-71頁。。

有意思的是，送審稿中未出現“特有”二字。鑒于“特有”二字的重要地位，此項缺失，應非立法者的疏漏，而是有意為之。那么，立法者為何要刪去“特有”二字，刪除后會導致何種效果？

實際上，去掉“特有”二字，該法的構成要件并無實質區別，由于規定了“導致市場混淆”或“誤導公眾”，使得顯著性分析成為必然過程，顯著性的要求內含于反混淆或者反誤認的立法目標中。立法者刪去“特有”，應有兩大原因，第一，其所承擔的顯著性分析的功能，不會受到影響；第二，“特有”二字并非對顯著性的最佳表述，原來圍繞“特有”二字產生了很多僅僅源于文字的爭論，刪掉“特有”，此類無意義的爭論也就不復存在。

毫無疑問，即使刪去了“特有”，原來的相關爭論，即只要固有顯著性就可滿足要求，亦或必須獲得顯著性，作為本條的核心問題，仍會繼續存在。但如果如本文所建議的那樣，本條立法目的是防止“誤認”，其前提必然是商業標識已經在市場上建立了確定的商品來源指向，即取得了“第二含義”，獲得了顯著性。如此，《反不正當競爭法》第5條對所有商業標識的保護，其必備前提是該商業標識在市場上具有了“第二含義”。德國《商標法》第4條規定，未注冊商標獲得保護的前提是具有“第二含義”，本文的上述推論得到印證。

三、修改建議

綜上，本文建議《反不正當競爭法》第5條修改后規定如下：

“第五條：經營者不得利用商業標識實施以下引起公眾誤認的行為，包括：

（一）使用與他人商業標識相同或近似的標識，引起公眾誤認的；

（二）使用自己的商業標識，與他人商業標識相同或近似，引起公眾誤認的；

（三）將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，引起公眾誤認的；

（四）將與企業名稱中的字號或其簡稱，作為商標或域名中的部分使用，引起公眾誤認的；

本法所稱的商業標識,是指區分商品生產者或者經營者的標志,包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業和企業集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網站名稱、網頁、姓名、筆名、藝名、頻道節目欄目的名稱、標識等。

本法所稱“引起公眾誤認”，是指使用與他人商業標識相同或近似的標識，使得相關公眾誤認為是他人的商品或服務或者與他人存在關聯，并因而購買。

第1款后3項是對一些較為特殊的需要特別明晰的行為的規定，而第1項適用范圍廣泛，能夠涵蓋所有需要本條規制的“誤認”行為，集中體現了本條的立法宗旨，可以起到一般性規定的作用。如此，形成既有特別行為列舉，又有一般規定的完整的制度范式。

Analysing Article 5 of the Published Draft of Anti-unfair Competition Law Amendment: A Study on how Anti-unfair Competition Law Protects Trademarks

There have been quite a lot alterations on the Article 5 in the published draft of Anti-unfair competition law amendment.For understanding those alterations and digging out real issues,it is necessary to analyse the basic question thoroughly: why and how should Anti-unfair competition law protect trademarks.The only basis for Anti-unfair competition to protect trademarks is to prevent misrecognizing ie.passing off,based on which Anti-unfair competition protect trademarks in a quite different way from Trademark Law which is aimed at authorizing exclusive rights through a registration system.

Alterations of Anti-unfair competition law;Article 5;Passing off

劉麗娟，北京外國語大學法學院副教授。