網絡版權糾紛中“服務器標準”的適用與完善探討

文/馮曉青 韓婷婷

網絡版權糾紛中“服務器標準”的適用與完善探討

文/馮曉青 韓婷婷

隨著網絡技術的發展，網絡版權糾紛日益增多，而司法實踐中認定信息網絡傳播行為時適用的標準不一，導致網絡版權保護困難重重。我國立法上對“信息網絡傳播權”的界定有一定局限性，不能充分規范新技術條件下出現的各種“信息網絡傳播行為”。信息網絡傳播行為應當包括作品提供行為和網絡服務提供行為，它們是“一機兩翼”，缺一不可的關系。在認定“信息網絡傳播行為”時應當靈活適用“服務器標準”，以利益平衡原則為指導，并受到合理使用原則、法定許可原則、技術中立原則等的限制。“用戶感知標準”、“法律標準”在一定情況下可以彌補“服務器標準”適用的不足。

網絡版權；網絡傳播行為；服務器標準；用戶感知標準

引言

網絡技術的發展，徹底改變了作品的存儲、傳播和使用方式，在促進版權事業繁榮發展的同時，也帶來了一系列新的問題。尤其是，網絡版權侵權活動日益拓展，逐漸成為版權侵權的重災區，傳統版權在網絡環境中的保護面臨種種難題。在解決網絡版權糾紛時，首先要解決的是網絡版權保護的一系列基本的和原則性、規則性的問題，而在這些問題上理論界和司法實踐中又常常出現爭議，導致對網絡版權糾紛的處理標準不一。日前，北京市知識產權法院提出，認定網絡傳播行為的唯一標準是“服務器標準”，意圖終結司法實踐中對信息網絡傳播行為認定標準不一的現狀，但這引起了理論界和司法界的廣泛爭議。事實上，認定“信息網絡傳播行為”是一項復雜的系統工程，它不僅涉及到對我國《著作權法》上“信息網絡傳播權”如何理解的問題，還涉及到從技術上和法律上適用何種標準來認定“網絡傳播行為”，同時，由于信息在網絡中傳播的方式多種多樣，如何靈活且恰當地適用標準來解決信息網絡傳播侵權問題，也需要理論界和司法界給出答案。本文即擬對“服務器標準”適用的相關問題展開研究。

一、信息網絡傳播行為的界定

（一）信息網絡傳播概述

我國2001年修訂的《著作權法》賦予了著作權人、表演者和錄音錄像制品制作者一項新的專有權利——“信息網絡傳播權”。它是著作權人“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。1《中華人民共和國著作權法》第10條第1款第12項。據起草者解釋，這一專有權利的直接來源是世界知識產權組織的《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱《版權條約》）所規定的“向公眾傳播權”。2參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第56頁。但是，兩者對于信息網絡傳播權范圍的界定是有差異的，理由是《版權條約》本身并未對何為“傳播”進行限定。從條文規定來看，《版權條約》第8條3《版權條約》第8條規定：“在不損害《伯爾尼公約》第11條第（1）款第（Ⅱ）目、第11條之二第（1）款第（Ⅰ）和（Ⅱ）目、第11條之三第（1）款第（Ⅱ）目、第14條第（1）款第（Ⅱ）目和第14條之二第（1）款的規定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。關于第8條的議定聲明：不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。并且，第8條中的任何內容均不得理解為阻止締約方適用第11條之二第（2）款。”是以《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（《伯爾尼公約》）為基礎對“向公眾傳播權”進行界定，其中《伯爾尼公約》第11條規定的是廣播及相關權利。受制于制定時代的科技發展水平，《伯爾尼公約》將交互式傳播納入到了廣播權保護的范圍中，而《版權條約》第8條明確提出不損害《伯爾尼公約》中的廣播權，因此，“向公眾傳播權”可以視為是在廣播權的基礎上對著作權人的專有權所作的補充或者擴張4孔祥俊：《網絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第81頁。，只不過特別強調了對點對點的交互式傳播。而我國《著作權法》在定義“信息網絡傳播權”時，幾乎照搬《版權條約》第8條的后半部分，因而是取其狹義。點對點的交互式傳播權，只是“向公眾傳播權”的一種實現方式5同注釋4，第80頁。，換言之，《版權條約》第8條規定的“向公眾傳播權”理當包括交互式、非交互式和其他任何以有線或者無線方式傳播作品的行為。6焦和平：《論我國《著作權法》上“信息網絡傳播權”的完善——以“非交互式”網絡傳播行為侵權認定為視角》，載《法律科學（西北政法大學學報）》，2009年第6期，第147頁。

目前，我國《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》都是從狹義的角度來界定“信息網絡傳播權”的。相應地，“信息網絡傳播行為”也僅局限于“點對點的交互式傳播行為”。如《北京市高級人民法院關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第2條規定“信息網絡傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為。”“將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器中，使作品、表演、錄音錄像制品處于公眾可以在選定的時間和地點下載、瀏覽或以其他方式在線獲得，即構成信息網絡傳播行為，無需當事人舉證證明實際進行過下載、瀏覽或以其他方式在線獲得的事實。”這種提供作品并使公眾在選定的時間和地點獲得作品的交互式傳播是網絡傳播行為，這是理論界和司法界所公認的。然而，隨著網絡技術的發展，計算機網絡、電信網、電視網“三網融合”，逐步形成統一的信息通信網絡，打破了原有電視廣播非交互式特征，給網絡傳播行為的界定提出了新的挑戰。司法實踐中已有關于非交互式傳播的糾紛，主要體現在“網絡廣播”、“網絡定時播放”、“網絡直播”等案件中，法院對此有不同的做法。如在電視連續劇《奮斗》的網絡定時播放行為侵權案7參見北京市海淀區人民法院（2008）海民初字第1045號民事判決書。中，法院認為被告對《奮斗》的傳播系網絡定時播放行為，構成對信息網絡傳播權的侵犯。而在北京星傳影視文化傳播有限公司訴上海新華電信網絡電視有限公司侵犯著作權案8參見上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第165號民事判決書。和浙江省嘉興華數電視通信有限公司與中國電信股份有限公司嘉興分公司侵犯廣播組織權糾紛案9參見嘉興市中級人民法院（2012）浙嘉終字第7號民事判決書。中，法院均認為非交互式傳播不應納入信息網絡傳播權的控制范圍，而應由廣播權或兜底性權利來控制。然而，在立法上和司法實踐中，將非交互式網絡傳播行為排除在信息網絡傳播行為之外，是值得商榷的。一方面，我國“信息網絡傳播權”的限定窄于《版權條約》第8條規定的“向公眾傳播權”，無法充分履行條約規定的國際義務；另一方面，過于拘泥于“個人選定的時間和地點”，忽視了非交互式傳播的行為性質和行為后果與交互式傳播完全相同，導致了不同的法律定性，這種立法上的不周延實際上造成了司法實踐上的“無法可依”。10同注釋6。本文認為，鑒于網絡技術的不斷發展，對“信息網絡傳播權”的界定也應與時俱進，逐步將某些特殊的“非交互式傳播”納入到信息網絡傳播權的控制范圍內，向國際公約的規定靠攏。

（二）信息網絡傳播行為的構成要件

比較流行的觀點認為，信息網絡傳播行為僅限定于信息網絡環境下提供作品的行為，即“將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器中”的“初始提供行為”，而與之相對應，僅為作品等在網絡上傳播提供技術服務的行為，不屬于信息網絡傳播行為。《北京市高級人民法院關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》及《山東省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的指導意見（試行）》均有類似規定，將“信息網絡傳播行為”僅局限于“將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網絡服務器中”的提供行為，而對于“僅為服務對象提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P等服務的，屬于為服務對象在網絡上傳播信息提供技術、設施支持的幫助行為，不構成直接的信息網絡傳播行為”。對此，學者有不同的看法。華東政法大學王遷教授認為，“網絡傳播行為”只能指將作品“上傳”至或以其他方式“置于”向公眾開放的聯網服務器或計算機中的“交互式”傳播行為，包括P2P軟件用戶“共享”作品的行為，但不包括對第三方網站中作品設置鏈接等輔助傳播行為。11王遷：《論“網絡傳播行為”的界定及其侵權認定》，載《法學》，2006年第5期，第61頁。北京知識產權法院陳錦川副院長認為，技術服務是為信息在網絡上的傳播提供技術、設施支持，不應屬于在網絡上傳播信息的行為。12陳錦川：《信息網絡傳播行為的法律認定》，載《人民司法》，2012年第5期，第98頁。最高人民法院知識產權庭原庭長孔祥俊則認為，作品提供行為和網絡服務提供行為均屬于信息網絡傳播行為，信息網絡傳播行為是上位概念，作品提供行為和網絡服務提供行為是下位概念。13孔祥俊：《論信息網絡傳播行為》，載《人民司法》，2012年第7期，第59頁。本文認為，對信息網絡傳播行為應作開放性的解釋，不應只局限于“初始提供行為”。理由有以下幾點：第一，從立法上來看，我國著作權法律、行政法規和司法解釋實際上采用了信息網絡傳播行為的二分法，即包括作品提供行為與網絡服務提供行為，與此相對應來認定網絡版權侵權中的直接侵權和間接侵權，并以此為基礎構建網絡環境下著作權保護的規則體系；14同注釋13，第68頁。第二，從網絡服務提供行為的性質來看，其具有信息網絡傳播的屬性，作品在信息網絡中的傳播僅有初始提供行為遠遠不夠，網絡服務的提供使作品傳播成為可能，并極大地便利了傳播，兩者無疑是“一機兩翼”，缺一不可的關系；第三，從著作法的立法原意和利益平衡的角度來看，網絡版權保護規則體系主要是圍繞網絡服務提供行為設定的，網絡服務提供者才是信息網絡傳播的主體，合理界定網絡服務提供行為對平衡著作權人、網絡服務提供者和社會公眾之間的利益具有重要意義，若將信息網絡傳播行為等同為作品提供行為，無疑縮小了對著作權人信息網絡傳播權的保護范圍，也與互聯網環境中存在多種多樣的傳播方式的現實不符。

從上述分析中可以得出結論，信息網絡傳播行為應當包括作品提供行為和網絡服務提供行為。進言之，需探討信息網絡行為的構成要件。有學者從我國《著作權法》對“信息網絡傳播權”的定義出發，認為構成信息網絡傳播的行為應同時具備兩個要件：一是“提供作品”，即以有線或無線的方式向公眾提供作品；二是“獲得作品”，即行為的后果是“使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品”的點對點交互式傳播。15同注釋11。對于前者，我國立法上又將提供的方式限定為將作品“上傳或以其他方式置于向公眾開放的服務器中”，即只要將作品上傳至網絡服務器中供用戶下載或瀏覽，就構成對作品的提供，而不論是否已經實際下載或瀏覽。16姚建軍：《信息網絡傳播行為的構成要件——西安中院判決中影營銷公司與西安小螞蟻網絡公司著作權侵權案》，載《人民法院報》，2010年8月5日第006版。對于后者，將由傳播者指定時間和地點使公眾獲得作品的情形排除在網絡傳播行為外，如網絡直播，網絡廣播及網絡定時播放等，不屬于信息網絡傳播行為。本文認同將作品提供行為及其行為后果作為信息網絡傳播行為的構成要件，但需注意的是，一方面，對于“提供”的界定應采廣義，以涵蓋新技術形勢下提供方式的變化，尤其要合理把握“服務器標準”的適用，對此后文將會繼續探討；另一方面，對于非交互式傳播，雖其并非點對點地“按需傳播”，但用戶亦能在安排的時間內選擇任何一個時間點獲取作品，體現出交互性的特征，若將其排除在網絡傳播行為的構成要件之外，將不利于保護著作人的權利。目前對非交互式傳播，司法實踐中尚有爭議，且法院傾向于不將非交互式傳播納入信息網絡傳播權的控制范圍，而用廣播權或兜底性權利條款來為非交互式傳播提供維權的法律依據。但是，從立法原意和利益平衡角度考量，著作權法設置“信息網絡傳播權”的目的在于保護“網絡環境下的著作權”，而是否是“交互式”只關注了其技術特征或技術細節，這種法律界定顯然具有局限性。17同注釋4，第94頁。事實上，法院可以適當地進行目的性擴張，從立法原意和利益平衡的角度出發，在認定某些非交互式傳播構成對信息網絡傳播時，不必過分拘泥于“選定時間、地點”等要件。

二、信息網絡傳播行為的認定標準

（一）服務器標準與用戶感知標準之爭

我國立法上，對信息網絡傳播行為事實上分成了作品提供行為和網絡服務提供行為，與此相對應，形成了網絡版權的直接侵權和間接侵權。在直接侵權認定方面，理論界和司法界中存在著“服務器標準”和“用戶感知標準”之爭。此前，北京知識產權法院在個案中明確提出，認定網絡版權直接侵權行為的唯一標準是“服務器標準”，這再次引起了學術界廣泛的爭論。

主流觀點認為，認定“信息網絡傳播權”直接侵權的標準應當是“服務器標準”，即只有將作品上傳至向公眾開放的服務器的行為，才是受“信息網絡傳播權”控制的“網絡傳播行為”，才會直接侵犯“信息網絡傳播權”。18王遷：《網絡環境中版權直接侵權的認定》，載《東方法學》，2009年第2期，第12頁。支持這一觀點的理由主要有以下幾點：第一，《版權條約》和我國《著作權法》在定義時，均將這項權利的控制范圍限定在“向公眾提供作品”這一客觀的事實，因此應當采用客觀標準而非主觀標準，來認定直接侵權行為；第二，從技術手段來看，“上傳”多是將作品置于向公眾開放的服務器上，雖然隨著技術的發展出現了不需要服務器的上傳方式，如P2P軟件的“共享目錄”，但對“服務器”的界定不應過于狹窄，只要起到服務器的實質性作用，就可以適用“服務器標準”；第三，采用“服務器標準”能最大限度地維系利益平衡19同注釋18。，若采“用戶感知標準”，無疑會擴展“信息網絡傳播權”的控制范圍，那么提供技術服務的網絡服務提供商可能面臨不確定的法律風險，這將會極大地阻礙網絡技術的發展和互聯網產業的繁榮；第四，多數國家的司法實踐采“服務器標準”，而包括我國最高人民法院在內的多數法院在司法實踐中均認同“服務器標準”。相反觀點認為，認定“信息網絡傳播行為”應適用“用戶感知標準”，即以普通用戶的主觀感受為標準，用戶認為哪個網站提供了作品，就認定該網站是作品的提供者。理由是：第一，“用戶感知標準”更符合《著作權法》對“信息網絡傳播權”的規定，“網絡傳播行為”是一種交互式傳播行為，網絡用戶是作品的最終接收者，其對“傳播”的感知來源于“該網站”而非“服務器”；第二，從效果上來看，網絡服務提供者的行為同樣是使公眾獲得作品的行為，尤其在設鏈情形下，不能僅因技術分析而否定鏈接服務提供者構成直接的信息網絡傳播行為；20同注釋4，第300頁。第三，“用戶感知標準”符合利益平衡的原則，使網絡服務提供者承擔直接侵權責任有利于更好地保護著作權人的利益，而“服務器標準”下網絡服務提供者至多只承擔間接侵權責任，且在無過錯情形下還可以適用“避風港”規則等免除侵權責任，相較而言“用戶感知標準”能更大限度地實現利益平衡。除上述標準外，有學者提出了“法律標準”，認為無論“服務器標準”還是“用戶感知標準”，本質上都屬于認定“信息網絡傳播行為”的法律屬性的事實基礎或者事實標準，而對其法律屬性的認定歸根到底要回歸到“法律標準”上來。21同注釋4，第302頁。認定網絡傳播行為時，將服務標準和用戶感知標準作為事實認定的基礎，而判斷是否構成直接侵權，仍需要根據行為人的主觀意圖和行為特征及效果來認定。

上述觀點各有千秋，但“用戶感知標準”因具有強烈的主觀色彩，在認定網絡傳播行為時具有極大的不確定性，在司法實踐中很少直接適用。同時，“用戶感知標準”未抓住行為的本質和未能準確體現著作權法的精神實質，還可能不適當地擴展網絡服務提供者的責任范圍，損及互聯網產業的正常發展22同注釋13，第67頁。，如在深度鏈接中，若適用“用戶感知標準”，無疑是為權利人創設了一種新的專有權利——設鏈權，使“信息網絡傳播權”的控制范圍無限擴大，實際上將在法律上宣告深層鏈接這一技術的死刑23同注釋18，第16頁。，因此“用戶感知標準”受到越來越多的批判。但也應看到，隨著互聯網技術的發展，“服務器標準”的局限性也越來越明顯。一方面，除“置于服務器”以外，作品還有其他提供方式，以“服務器標準”界定作品提供行為會有不周延的問題24同注釋22。，這一點在相關立法中已有關注，如最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條第2款規定“通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為。”隨著網絡技術的發展，越來越多的情況是網絡服務提供者已不需要將作品置于自己的服務器中就可以直接利用這些作品謀取利益，而適用“服務器標準”卻將這些行為排除在直接侵權之外。另一方面，以“服務器標準”認定信息網絡傳播行為，使得權利人不能完全控制對作品的信息網絡傳播，縮小了“信息網絡傳播權”的控制范圍，不利于保護著作權人的利益，也有違《版權條約》等國際公約的立法原意，實則會對我國版權事業產生消極影響。而“法律標準”作為超越事實存在狀態的價值性或評價性標準，能夠通過價值取向或導向來解決網絡傳播行為的認定問題，且不會受技術手段革新和用戶主觀評價的干擾，但其在一定程度上增加了直接侵權和間接侵權的判斷難度，使得網絡服務提供者對自己行為的法律效果的預見性降低，也對司法裁判提出了更高的要求。

本文認為，現階段司法實踐中，對“信息網絡傳播行為”的認定比較適宜采用“服務器標準”，但應當注意揚長避短，不能簡單機械地適用“服務器標準”，而應對“服務器標準”予以補充和限制，以更好地服務于司法實踐。采取“服務器標準”主要是基于幾點考慮，首先，司法實踐中多以“服務器標準”為網絡傳播行為的認定標準，積累了豐富的經驗，顯示出“服務器標準”較強的可操作性；其次，我國《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》以及相關法律法規均采納“服務器標準”，雖在概念界定上有一定的不周延性，但可以通過完善立法或出臺相關的司法解釋擴大“服務器標準”的內涵和外延，以覆蓋新興的技術手段。最后，從利益平衡的角度來看，通過對“服務器標準”適用的完善和限制能最大限度的平衡著作權人、網絡服務提供者和社會公眾的利益，促進我國版權事業和互聯網產業的共同繁榮。

（二）發達國家司法實踐中適用的標準及對我國的啟示

發達國家在網絡版權保護中也存在“服務器標準”和“用戶感知標準”之爭，但在司法實踐中通常采“服務器標準”。如，美國的Perfect 10訴Google一案是適用“服務器標準”的典型，第三方網站未經Perfect 10許可轉發其享有版權的圖片并上傳至服務器中，Google通過加框鏈接技術，將從第三方網站搜索出的圖片顯示在Google的頁面中。Perfect 10主張Google通過搜索引擎進行的加框鏈接容易使得用戶誤認為圖片是由Google提供的，因而構成直接侵權，而Google則主張采“服務器標準”，即以是否在網站上儲存及直接向用戶提供侵權圖片為標準來認定其是否直接侵權。法院贊同“服務器標準”，認為將圖片存儲為電子信息并將該信息直接提供給用戶才構成直接侵權，反之不然。本案中，原始圖片并未存儲在Google的服務器上，而是由第三方將侵權圖片直接傳輸到用戶的計算機上，因此應由第三方網站對其侵權行為承擔直接侵權責任。而“用戶感知標準”則無視網絡在物理上和邏輯上互聯互通的屬性，也無視互聯網所具有的可從多種來源中聚合并展示內容的能力，因此，不能被法院所接受。25參見王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第167-203頁。同樣，德國最高法院2003年判決的Paperboy一案也采用了“服務器標準”。原告起訴被告未經其允許對其網站中的作品設置深度鏈接，對該行為的定性，終審法院認為，如果在設置鏈接前作品已經能夠在互聯網上被獲取，且最初的傳播者未采取技術措施來禁止設置鏈接，那么該深度鏈接僅是便利用戶獲得作品，而非侵犯其專有權利。26參見曹偉、王艾蘋：《深度鏈接侵犯信息網絡傳播權標準探究》，載《理論探究?中國版權》2015年第4期，第23頁。澳大利亞高等法院也在Cooper案中指出對眾多其他網站中的歌曲設置深層鏈接的被告并沒有向公眾“傳播”涉案歌曲，即被告并未使涉案歌曲能夠“為公眾所獲得”，或以電子方式傳輸給公眾，27王遷：《發達國家網絡版權司法保護的現狀與趨勢》，載《法律適用》，2009年第12期，第58頁。而上傳歌曲的網站才是“傳播”行為的責任承擔者。而在西班牙的Sharemula案中，網站向其用戶提供P2P軟件和大量指向作品的鏈接，但網站本身不存儲任何作品，馬德里地方法院認為Sharemula網站并未在其服務器上存儲侵權作品，故不構成直接向公眾傳播作品的行為。28同注釋26。由此可見，對以“服務器標準”認定“網絡傳播行為”在發達國家的司法實踐中已存在共識，而“用戶感知標準”則意味著即使被鏈接網站屬合法傳播，設鏈者仍構成直接侵權，這無疑限制了鏈接技術的發展，對于互聯網產業蓬勃發展的發達國家來說會造成不必要的麻煩。同樣的，在我國司法實踐中也沒有必要背離多數國家的作法作繭自縛，而可以在完善“服務器標準”的適用上多下功夫。

三、“服務器標準”的適用

（一）重塑“服務器標準”

目前的“服務器標準”是以物理意義上的服務器為存在基礎的，將作品“上傳或以其他方式置于向公眾開放的服務器中”即構成作品提供行為。然而，隨著網絡技術的發展，“提供”的方式已不局限于“置于服務器中”，設置共享文件或通過共享軟件等方式也可以起到“為公眾提供作品”的效果，如前述《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條第2款的規定即是體現，對于該條款的理解，實際上是對“服務器”作廣義的解釋，即“可供存儲、處理信息的載體”29參見陳錦川：《著作權審判原理解讀與實務指導》，法律出版社2014年版，第195頁。，那么“服務器標準”相應地就可以涵蓋所有因技術發展而導致提供作品載體或方式的變化。然而，即使擴大“服務器”的內涵和外延，以“服務器標準”這一單純的技術標準來認定網絡服務提供者是否構成信息網絡傳播行為仍存在一定問題，對于直接侵權的判定還應當考慮行為本身的特征和其法律效果。法律規制的是行為本身，同樣的技術手段可能因行為人使用方式不同而產生不同的后果。換言之，同樣是將作品上傳至自己的“服務器”，但因行為人主觀意圖和行為特征不同，可能產生不同的法律后果，因此不能“一刀切”地認定為網絡傳播行為；而對未將作品上傳到自己的“服務器”，卻利用其他網絡服務提供者的服務器或直接利用其網絡用戶提供的作品，也不能因此就認定網絡服務提供者不構成直接侵權。在適用“服務器標準”時應具體情形具體分析，尤其要注意利益平衡原則、合理使用原則、法定許可原則、技術中立原則等的適用，并為其他標準的預留一定的適用空間。

（二）幾種特殊情形下“服務器標準”的適用

一般情形下，網絡服務提供者未經著作權人許可將其享有版權的作品上傳或以其他方式置于自己的服務器中向公眾傳播無疑構成對信息網絡傳播權的直接侵犯，而在以下幾種特殊情形下，如何認定網絡服務提供者的行為性質是值得討論的問題。

1．深度鏈接

所謂深度鏈接，指的是繞開被鏈接網站的首頁而直接鏈接到其內容的鏈接方式。用戶點擊鏈接時，網頁會避開被鏈接網站的首頁直接跳轉到其具體的內容，在設鏈網站上直接向用戶呈現被鏈接網站的內容，甚至提供在線觀看和下載服務，極大地簡化了搜索程序，提高了用戶體驗，但這卻可能促使部分網絡服務提供商投機取巧，不購買正規版權和服務器，而直接利用其它網站服務器上存儲的信息內容來斂財。不僅損害了被鏈接網站的利益，也影響了著作權人信息網絡傳播權的有效保護。近年來涉及“深度鏈接”的糾紛越來越多，而對于“深度鏈接”行為的性質，學術界和司法界卻始終沒有達成共識。由于“深度鏈接”提供的內容仍然是存儲在被鏈接網站的服務器上，而非設鏈網站的服務器上，因此法院多適用“服務器標準”認定“深度鏈接”行為不構成對信息網絡傳播權的直接侵犯，而至多構成間接侵權。如在“十一大唱片公司訴雅虎案”中，法院認為被告“提供的音樂搜索服務，是為用戶試聽和下載第三方網站上載的歌曲提供設施和便利”，“本質上仍屬于搜索、鏈接服務，在其服務器上沒有復制、向公眾傳播被控侵權的錄音制品”。30參見北京市高級人民法院（2007）高民終字第1184號民事判決書。但在正東唱片訴世紀悅博一案31參見北京市第一中級人民法院（2004）一中民初字第400號民事判決書。中，一審法院將設鏈網站與被設鏈網站之間的關系認定為計算機和u盤，將設鏈網站視為“外置存儲器”，認為chinamp3.com網站對第三方網站中的歌曲文件設置鏈接“已經不是提供鏈路通道服務”，而構成“對音樂作品通過互聯網的方式向公眾傳播的行為”，是對信息網絡傳播權的直接侵犯。在“飛狐訴看看”一案中，法院也有類似表述，認為“嗶哩網”的行為“已經超出了網絡服務提供商通過提供搜索、設置鏈接等服務以幫助用戶定位相關信息的正當范圍”，“存儲涉案作品的被鏈案外網站的服務器在一定程度上實際已成為“嗶哩網”的遠程服務器”。32參見上海市普陀區人民法院（2015）普民三中（知）初字第39號民事判決書。本文認為，對于“深度鏈接”行為的定性應靈活適用“服務器標準”。一方面，設鏈網站的行為可能會“不合理地損害著作權人的合法利益”，影響著作權人在授予其他網站信息網絡傳播權時的受益；另一方面，被鏈接網站系合法傳播時，難以追究設鏈網站的直接侵權責任，這會不當地損害被鏈接網站和著作權人的合法利益。而若僅因設鏈網站未在其服務器上存儲相應信息，就認定其未直接侵犯信息網絡傳播權，無疑是不合理的，尤其在設鏈網站與第三方網站分工合作提供作品的情形下更是如此。因此，在司法實踐中，認定“深度鏈接”行為直接侵權時可對“服務器”作目的性擴張解釋，將被鏈接網站在一定程度上視為設鏈網站服務器的延伸，并結合“用戶感知標準”和實質替代原則，要求設鏈網站承擔相應的舉證責任，以更好的平衡著作權人、設鏈網站和被鏈接網站之間的利益。

2．快照服務

快照服務是指搜索引擎將其他網站上的內容存儲到自己的服務器上，并在用戶搜索相應內容時能直接從自己的服務器中提供的技術服務。33張今、劉姝琪：《快照服務的性質及其納入合理使用之路徑》，載《中國版權》2015年第3期，第17頁。一般而言，快照分為兩種：一是對網頁的快照，用戶點擊后可直接從搜索引擎服務器中瀏覽被存儲的網頁，另一類是對網頁中特定內容的快照，如圖片、歌詞等。34同注釋33。與鏈接不同，快照涉及將其他網頁或網頁的特定內容存儲在搜索引擎的服務器中的技術過程35王遷：《搜索引擎提供“快照”服務的著作權侵權問題研究》，載《東方法學》2010年第3期。，這一過程實際上是對作品進行復制和存儲在自己的服務器上，因而可能構成直接侵犯信息網絡傳播權的行為。如在王路訴雅虎一案36參見北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第5761號民事判決書。中，原告王路就認為被告雅虎對其撰寫的三篇文章提供的快照服務侵犯了其信息網絡傳播權。然而，法院卻認為，快照只是搜索引擎在收錄網站時自動的技術安排，搜索引擎對此不具有主觀過錯。在原告無法證明被告提供涉案網頁快照時原網站經營者已經修改了原網頁的內容或刪除、屏蔽了原網頁，而搜索引擎怠于保持與原網站的同步導致轉化成內容提供服務的情況下，不應認定被告的行為構成直接侵權。本文贊同法院的判決，但判決理由有待商榷。從快照技術來看，其確實將原告的作品存儲在了自己的服務器上，并為用戶提供涉案作品，符合“服務器標準”的適用要件，理應落入信息網絡傳播權的控制范圍。至于存儲在服務器上的過程是人工還是根據技術安排自動完成，行為人是否知曉具體有哪些網頁被“快照”均不應影響認定快照服務提供者實施了“提供行為”。但即使“快照”服務能適用“服務器標準”，其仍應受到合理使用和技術中立原則的限制。理由有以下幾點：第一，網頁快照不會“實質性替代”來源網頁，在搜索引擎上，“網頁快照”往往以較小字體列在不醒目的位置，而用戶習慣于直接點擊原網頁的鏈接，只有特殊情況下才會使用網頁快照，并且網頁快照僅是對文本內容的復制，無法提供來源網頁中的視頻、音頻等文件，無法滿足網絡用戶多樣化的信息要求，因此不會構成“實質性替代”37同注釋33，第20頁。；第二，提供網頁快照服務的搜索引擎提供商往往不具有直接營利的目的，客觀上也未獲得直接利益38芮松艷：《網頁快照服務提供行為的侵權認定——評叢文訴搜狗公司案》，載《中國版權》2014年第3期，第23頁。，同時未“不合理的損害著作權人的合法利益”。第三，網絡快照服務能方便社會公眾對內容的獲取，尤其在來源網站臨時故障或已刪除某些內容時，用戶仍然可以在一定時間內從網頁快照中獲得所需的內容，顯示出“快照”技術的中立性特征。因此，在具體案件中判斷“網頁快照”是否構成直接侵犯信息網絡傳播權時，要結合合理使用原則和技術中立原則，靈活適用“服務器標準”。

3．視頻分享網站

視頻分享網站指的是為用戶提供內容存儲空間和發布平臺，供用戶上傳、在線欣賞或下載文件的網站，涉及的是對信息存儲服務的法律定性。這些網站往往不自行上傳視頻供用戶獲取，而是為用戶提供存儲空間和分享的平臺，由用戶自行上傳、下載和分享視頻文件。對于用戶上傳自己的原創作品而言，不會產生版權糾紛；然而，用戶未經授權上傳他人享有版權的視頻則涉嫌侵權，網站則為用戶的侵權行為提供了生存和傳播的土壤，而一旦面臨侵權訴訟，網站即強調自己僅提供存儲空間和平臺服務，并舉起“避風港”的旗幟，這使得著作權人“贏了官司賠了錢”。司法實踐中，對于視頻分享網站侵權多認定為間接侵權，如新傳在線訴土豆網一案中，法院認為將電影《瘋狂的石頭》上傳至土豆網供公眾在線播放的直接實施者是該網站的注冊用戶，被告為用戶提供的是信息存儲空間，但其明知有盜版和非法轉載作品的行為卻疏于管理和審查，且未及時刪除涉案侵權作品，構成幫助侵權，應承擔侵權責任。39參見上海市第一中級人民法院（2007）滬一中民五（知）初字第129號民事判決書。而信息存儲空間服務提供者要在同時滿足信息明確公開義務、內容不干預義務、控制審查義務、利益不相干義務及通知刪除義務時才可以依法免責。40肖瀟：《淺析信息存儲空間網絡服務提供者的免責標準》，載《法制與社會》2012年第5期，第264頁。但是，若信息空間存儲服務提供商在提供存儲空間服務的同時，自己也實施了“提供行為”，那么理當認定為直接侵權行為，如信息存儲空間服務提供商自行上傳侵權視頻，或擅自對用戶上傳的作品進行編輯、修改、刪減等，抑或服務提供商與其用戶分工合作提供作品，此時，若嚴格適用“服務器標準”，得出的結論必然是涉嫌侵權的信息未存儲在服務提供商的“服務器”上，而事實是“存儲空間”在一定程度上起到了“服務器”的實質性作用，因此應對“服務器標準”作目的性擴張解釋，將信息存儲空間服務商實質上提供作品的行為納入信息網絡傳播權的控制范圍內。

4．P2P服務

P2P（Peer to Peer）是一種新興的網絡傳播技術，它直接“架空”了服務器，而使網絡用戶之間能夠直接傳遞信息數據，這在一定程度上極大地提高了信息共享的效率，但也引發了一個新的問題，即如何評價P2P服務提供者的網絡版權侵權行為。司法實踐中通常認為P2P服務提供者的行為不構成對信息網絡傳播權的直接侵權，而上傳信息的網絡用戶才是直接侵權責任者。如在著名的美國Napster案中，法院認為Napster用戶下載受版權保護的音樂作品不屬于“合理使用”，而構成直接侵權，但Napster提供P2P服務僅為用戶的侵權行為提供了實質性幫助，構成幫助侵權。41參見王遷：《網絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第253頁。對于P2P服務提供者是否實施了“網絡傳播行為”，司法實踐通常不認為如此。在北京慈文影視制作有限公司訴廣州數聯軟件技術有限公司著作權侵權一案42參見廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第355號民事判決書。中，法院認為公眾是在網絡個人用戶的電腦中，而非P2P服務商的服務器中下載作品，網站并沒有在其服務器上存儲作品供公眾下載，不是作品的內容提供者，因而不構成直接侵權。從P2P技術本身來看，每臺電腦都扮演著別人的服務器和自己的客戶機的角色，用戶將作品信息上傳到“共享目錄”后，由服務商的中央服務器來進行組織、管理及檢索，并對分享的作品目錄建立數據庫，為其他網民提供搜索查詢的服務，而最終的下載仍是從用戶電腦中點對點進行傳輸的。從P2P服務提供者的“服務器”來看，其并未存儲作品信息內容，依“服務器標準”，P2P服務提供者不構成信息網絡傳播行為。本文認同上述司法判決，雖然P2P技術下網絡用戶極可能實施侵犯信息網絡傳播權的行為，但不能因此讓P2P服務提供者為其用戶的直接侵權行為“埋單”，對于P2P服務應重視其“實質性非侵權用途”和技術的中立性。然而，在適用“服務器標準”時，基于利益平衡原則，P2P服務提供者應承擔更多的管理和監督義務，不能對顯而易見的侵權行為視而不見甚至引誘、幫助其用戶侵權。

四、“服務器標準”適用的規制

1．適用“服務器標準”應以利益平衡原則為指導

“服務器標準”歸根到底是一種技術標準，而認定網絡傳播行為及其侵權與否是法律上的問題，因此在適用時不能過于刻板和機械，應以一定的法律原則為指導，而利益平衡原則是網絡著作權保護的重要支點。著作權保護中任何標準的采用和規則的制定，無一不涉及著作權人、網絡服務提供者和社會公眾三者之間的利益平衡。在互聯網網絡環境下，作品的使用更加便利，復制更加頻繁，傳播更加廣泛，這就要求對技術性傳播持更加謹慎的態度，特別是技術有促進廣泛的作品盜版的威脅時。在信息網絡傳播中，對公共利益的考量涉及網絡信息的共享利用，公共創新空間及新技術對生活方式帶來的便利等，對著作權人的保護則是傳統著作權保護在互聯網環境下的延伸，而對網絡服務提供者利益的保護逐漸成為利益衡量的中心環節，因為網絡服務提供者是信息網絡傳播的中樞，是“溝通”著作權人和社會公眾的橋梁和媒介，對其利益的把握決定了網絡版權保護的體系構建，并影響到我國整個互聯網產業的發展。在適用“服務器標準”時要注意以利益平衡原則為指導，恰當地把握網絡服務提供者利益的“度”，既不能過于保護著作權人而無限擴大信息網絡傳播權的控制范圍，也不能對網絡服務提供者的直接侵權行為視而不見。對新型的網絡版權糾紛，尤其是“三網融合”下出現的網絡版權新問題，根據利益平衡原則，合理把握“服務器標準”的內涵和外延，尤其是在目的性擴張適用該標準時，要從立法原意出發，靈活地適用于司法實踐，力爭讓每一個人在每一個司法案件中都感受到公平正義。

2．對“服務器標準”進行合理的限制

著作權的保護要受到一定的限制，在網絡環境中亦是如此。在適用“服務器標準”判斷是否存在信息網絡傳播權侵權時，難免會遇到系統緩存、“網頁快照”服務、P2P軟件等類似的情況，因此要結合合理使用原則、法定許可原則、技術中立原則等對“服務器標準”進行合理的限制。對于網絡服務提供者確有將作品信息存儲在自己服務器上，且具有從自己的服務器上向用戶提供作品信息的傳播行為，應當適用“服務器標準”來認定網絡服務提供者是否構成侵權。然而，在司法實踐中應當具體情形具體分析，不宜直接“一刀切”地認定為直接侵權。比如系統緩存，它是為了提高傳輸速度而將信息臨時存儲于中轉服務器系統緩存中的臨時性復制行為，在用戶訪問目標網站時即時形成43同注釋33，第18頁。，在網絡傳輸技術中是非常常見的，單獨將其適用“服務器標準”不具有任何價值和意義，因此《信息網絡傳播權保護條例》第21條將其規定在免除侵權責任的情形之列；而對于“網頁快照”服務，上文中已作出分析，其完全符合“服務器標準”認定的網絡傳播行為的構成要件，且其復制不同于系統緩存中的臨時復制，是一種主動的、長期的、穩定的內容提供行為，具有著作權法上的獨立價值和意義。雖然“網頁快照”并未在著作權法的合理使用情形中明確列出，但基于合理使用原則，“網頁快照”服務實際上并“不影響作品的正常使用”，也不會“不合理損害著作權人的合法利益”，因而在適用“服務器標準”時將其納入合理使用的考量范圍也并非不可行。P2P技術實現了用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲在“共享目錄”下的文件44王遷：《P2P軟件最終用戶版權侵權問題研究》，載《知識產權》2004年第5期，第9頁。，給網絡用戶帶來了極大的方便，滿足了社會公眾對共享資源的要求，也符合了社會公眾對技術效果的期望，因而在互聯網產業中有著極大的發展空間。雖然P2P用戶極有可能使用其服務進行侵犯著作權人的信息網絡傳播權，但P2P技術的“實質性非侵權用途”不應當被忽視，因此在認定P2P服務提供者的行為時要考慮技術中立帶給互聯網產業的積極影響。

3．其他標準的適用空間

在認定信息網絡傳播行為時適用“服務器標準”，但這并不意味著其他標準沒有任何意義和可適用的空間。“用戶感知標準”從網絡用戶對信息來源的感知，找到作品的直接提供者，并依此認定網絡服務提供者的行為構成作品提供行為。這一標準具有較強的主觀性，且網絡服務提供者往往并非作品的初始提供者，但在網絡環境中，“傳播”與“提供”是相輔相成、缺一不可的關系。雖然“初始提供行為”是信息網絡傳播的起點，但若網絡用戶能從某個平臺上持續獲得作品，相當于該平臺“實質性替代”了“初始提供者”，那么該網絡平臺也不能不算是廣義上的“提供”者，此時不應單純拘泥于作品存儲在誰的服務器上。在司法實踐中，適用“用戶感知標準”的情形也時有發生。如在2008年上海市浦東區人民法院審理的《傷城》著作權糾紛案中，《傷城》影片的全部下載過程都是在迅雷網站中完成的，不論網絡用戶還是影片權利人都無從知道涉案影片的最初來源，權利人甚至不知迅雷網站所設鏈的第三方網站及其具體網址。45嚴劍漪：《都是“鏈接”惹的禍》，載《中國審判》2008年第3期。此時，討論作品在誰的“服務器”上將不具有任何意義，因為，迅雷網站的鏈接行為明顯實質上替代了原網站為用戶提供涉案影視作品，而用戶也只會感知到作品來源于迅雷網站而非任何第三方。誠然，適用“服務器標準”認定信息網絡傳播侵權具有“用戶感知標準”不可比擬的強可操作性、穩定性、可預見性等優點，但其仍不能完全適應各種各樣的現實情況，而“用戶感知標準”則可以用來彌補這一空白和漏洞。對于既不能由“服務器標準”來認定直接侵權，又不能從用戶角度感知網絡服務提供者構成直接提供作品的行為的特殊情形，可以適用“法律標準”，從行為人的主觀意圖和行為特征入手，在利益平衡的基礎上，結合侵權行為的一般原則和規則，確定行為人是否構成直接侵權或間接侵權，以此來彌補“服務器標準”的不足。

結語

在網絡版權糾紛中，“服務器標準”的適用使得認定網絡傳播行為更加客觀、簡便、更具有說服力。但是，“服務器標準”畢竟只是在涉及網絡傳播行為版權侵權案件中考慮的一個關鍵因素，在個案中認定被告是否構成版權侵權，還需要綜合考慮多種因素。原則上說，從立法原意和利益平衡的角度出發，更重要的是考察“服務器標準”適用的社會效果，既要保護我國的版權產業不受侵權的損害，又不至于阻礙我國互聯網產業的健康發展。因此，在司法實踐中應把握好適用“服務器標準”的“度”，既不能機械僵地適用“服務器標準”，將著作權人的權利劃定在“服務器”這個小小的“圈”中，也不應過分放大信息網絡傳播權的控制范圍，將那些具有明顯進步性的新技術扼殺在搖籃中。網絡技術不斷更新發展，“服務器標準”的適用也要與時俱進，通過不斷調整和完善，更好地服務于司法實踐。

Study on the Application and Perfection of "Server Standard" in the Internet Copyright Disputes

With the development of network technology,internet copyright disputes are increasing,but different standards are applied when identify the information network communication behavior in judicial practice,which results in network copyright protection difficulties.Our legislation on the definition of "Information Network Transmission Right" has some limitations,therefore it can’t fully regulate a variety of "information network communication behaviors" appearing under the new technical conditions.Information network dissemination actions should include work provide conducts and the behavior of the network service provider,which are indispensableas "a machine wings"."Server Standard"should be applied flexibly in the recognition of "informationnetwork dissemination behavior",and it should be guided by the interests balance principles,while be restricted by the fair use principles of statutory licensing principles and the principles of technological neutrality.Under certain circumstances,"User perception standards" and "legal standards" can be applied in order to make up for the deficiencies in the application of "Server standard".

Internet copyright; Information network dissemination behaviors; Server standard; User perception standard

馮曉青，中國政法大學教授、博士生導師。

韓婷婷，中國政法大學民商經濟法學院。