著作權合理使用一般條款與特別條款關系研究
2016-03-20 12:01:54劉明江
電子知識產權 2016年6期
文/劉明江
著作權合理使用一般條款與特別條款關系研究
文/劉明江
合理使用一般條款與特別條款是著作權法的必要構成部分。合理使用一般條款與特別條款構成三種形態的結構關系，分別是，封閉式結構關系、半封閉式結構關系和開放式結構關系。同時，合理使用一般條款與特別條款之間還存在三重關系，分別是，合理使用特別條款相對于一般條款的優先適用與在后適用的關系、合理使用一般條款相對于特別條款的限制與被限制的關系和合理使用特別條款相對于一般條款的解釋與被解釋的關系。
著作權；合理使用；一般條款；特別條款；關系
根據著作權法規定的情形，使用受著作權保護的作品可以不經著作權人許可，也不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利，1參見《著作權法》第22條：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：……”此即著作權法上的合理使用制度，系著作權法中平衡著作權人利益與社會公共利益的重要手段之一。在世界各國的著作權立法中，無論是大陸法系，還是英美法系，均可見到有關著作權合理使用的條款，不論有無規定合理使用的一般條款，2在現有的合理使用一般條款中，主要有兩種表現形式，其一是以三步測試法為特征的一般條款，其二是以四要素分析法為特征的一般條款。都有規定合理使用具體情形的特別條款，3因國情有別，各國著作權法中的合理使用特別條款不盡相同，差別不僅體現在語言表述上，還體現在具體情形的多寡上。足見合理使用制度價值之所在。
目前，我國對于著作權合理使用制度的研究更側重于合理使用的特別條款，4在中國知網上可檢索到大量的有關合理使用特別條款具體適用的文獻，例如，何煉紅、云姣：《論公共文化機構對孤兒作品的合理使用》，載《知識產權》2015年第10期，第97-102頁；蔡曉東：《電子書借閱與作品合理使用探討》，載《中國版權》2015年第6期，第38-41頁；劉明江：《論圖書館對數字圖書的合理使用》，載《電子知識產權》2015年第7期，第64-67頁。對合理使用的一般條款研究較少，5在中國知網上可檢索到2篇專論合理使用一般條款的文獻，分別是，盧海君：《合理使用一般條款的猜想與證明》，載《政法論壇》2007年第2期，第42-48頁；張鵬飛：《網絡著作權合理使用制度中的一般條款研究》，2013年寧波大學碩士學位論文。而有關合理使用一般條款與特別條款之間關系的研究更乏人問津。6在中國知網上沒有檢索到有關合理使用一般條款與特別條款關系的文獻。本文將關注點投向此一領域，試圖闡釋合理使用一般條款與特別條款之間的結構關系以及相互之間的優先適用與在后適用、限制與被限制和解釋與被解釋三重關系。本文分為五部分，第一部分例舉中美歐著作權法中的合理使用一般條款與特別條款，第二部分探尋合理使用一般條款與特別條款的結構關系，第三部分探究合理使用特別條款與一般條款之間存在的優先適用與在后適用的關系，第四部分探析合理使用一般條款與特別條款之間存在的限制與被限制的關系，第五部分探討合理使用特別條款與一般條款之間存在的解釋與被解釋的關系。
一、中美歐著作權法中的合理使用一般條款與特別條款
中國、美國和歐盟的著作權法均規定了合理使用的一般條款和特別條款，7值得注意的是，并非每個國家的著作權法都規定了有關合理使用的一般條款，例如，《德國著作權法和鄰接權法》和《法國知識產權法典》均沒有有關合理使用一般條款的規定，僅是列舉了可以構成合理使用的具體情形。因此，本文以中國、美國和歐盟著作權法中的合理使用一般條款和特別條款為研究對象。這為本研究提供了合適的分析對象。顯而易見的是，中國和歐盟著作權法中的合理使用一般條款具有同源性，均源自于《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》和《與貿易有關的知識產權協議》中的合理使用一般條款，8《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第9條第2款：“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益。”《與貿易有關的知識產權協議》第13條：“締約方應將對獨占權的限制或者例外局限于一定的特殊情況之下，這樣的情況和作品的正常利用不相沖突，并且也不會不合理地損害權利所有人的合法利益。”值得注意的是，《與貿易有關的知識產權協議》第13條有關版權例外與限制、第17條有關商標權例外與限制、第26條第2款有關工業設計例外與限制和第30條有關專利權例外與限制的解釋在國際上呈現擴張化趨勢，詳見王鴻：《論
（一）中國著作權法中的合理使用一般條款與特別條款
《著作權法》第22條規定，在12種情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。規定12種情況的條款，例如，“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”，即為《著作權法》中有關合理使用的特別條款。《著作權法（修訂草案送審稿）》第43條將合理使用的情況增至13種，102014年6月6日，國務院法制辦公室將國家版權局報請國務院審議的《著作權法（修訂草案送審稿）》及其修訂說明全文公布，征求社會各界意見。第13種合理使用情況為“其他情形”，具有兜底性質，其他12種情況大體未變。
《著作權法實施條例》第21條規定：“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”此規定顯然借鑒了《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》中“三步測試法”的措辭，被視為中國著作權法中的合理使用一般條款。《著作權法（修訂草案送審稿）》將合理使用一般條款囊括其中，在第43條第2款中規定：“以前款規定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”這顯然是《著作權法實施條例》第21條的規定由行政法規升格為法律的體現。11大多數的觀點認為，我國《著作權法》應規定合理使用的一般條款，其具體建議主要有：借鑒美國因素主義的立法模式，在《著作權法》中規定判斷“合理使用”的四項要素；或者主張以TRIPs 協議第13 條為藍本，將《著作權法實施條例》第21 條規定的“三步測試法”提升到法律中來。見梁志文：《著作權合理使用的類型化》，載《華東政法大學學報》2012年第3期，第34頁。
（二）美國著作權法中的合理使用一般條款與特別條款
美國《版權法》第107節規定：“在確定任意特定情形中對一件作品的使用是否屬于合理使用時，要考慮的因素應當包括：（1）使用的目的和性質，包括此種使用是否具有商業性質或者為了非盈利的教育目的；（2）受版權保護的作品的特性；（3）使用的部分相對于受版權保護的整個作品的數量和重要程度；和（4）此種使用對受版權保護的作品的潛在市場或者其價值產生的影響。”這就是眾所周知的四要素分析法，同時也是美國著作權法中的合理使用一般條款。
美國《版權法》除了在第107節規定的出于批判、評論、新聞報道、教學、學術或者研究需要的合理使用情形之外，還在第108節至第122節規定了屬于合理使用的特定情形。例如，第108節（b）款規定，為了保存及保護的目的，或者為了另一家同類型圖書館收藏以供研究使用的目的，在滿足下述條件時，圖書館可就一件未發表作品制作3份復制件：（1）該未發表作品是該圖書館的館藏作品；（2）以數字格式制作的復制件不向圖書館館舍之外的公眾提供。12參見美國《版權法》第108節(b)款：“(b) The rights of reproduction and distribution under this section apply to three copies or phonorecords of an unpublished work duplicated solely for purposes of preservation and security or for deposit for research use in another library or archives of the type described by clause (2) of subsection (a),if— (1) the copy or phonorecord reproduced is currently in the collections of the library or archives; and (2) any such copy or phonorecord that is reproduced in digital format is not otherwise distributed in that format and is not made available to the public in that format outside the premises of the library or archives.”諸如此類的規定即是美國著作權法中的合理使用特別條款。
（三）歐盟著作權法中的合理使用一般條款與特別條款
歐盟著作權法，即《2001年5月22日歐洲議會和歐盟理事會關于協調信息社會中版權和相關權若干方面的第2001/29/EC號指令》（簡稱版權指令），在第5條第1-4款中規定著作權合理使用的具體情形。例如，《版權指令》第5條第2款規定：“在下列情形中，成員國可以就第2條規定的復制權規定例外或者限制：……；（c）有關向公眾開放的圖書館、教育機構或者博物館所為的特定復制行為，或者檔案館所為的特定復制行為，且沒有直接或者間接獲得經濟或者商業利益；……。”《版權指令》第5條第1-4款的規定就是歐盟著作權法中有關合理使用的特別條款。
《版權指令》第5條第5款規定：“第1、2、3和4款規定的例外和限制僅適用于某些特殊情況，不與作品或者其他客體的正常利用相沖突，也沒有不合理地損害權利人的合法利益。”毫無疑問，這便是歐盟著作權法中有關合理使用的一般條款。
二、合理使用一般條款與特別條款之間的結構關系
合理使用一般條款與特別條款共同構成完整的合理使用條款。依據著作權法未列明的合理使用情形能否適用合理使用一般條款以及適用的路徑，觀察合理使用一般條款與特別條款之間的結構關系，可發現三種類型的形態：全封閉式結構關系、半封閉式（半開放式）結構關系和全開放式結構關系。
（一）全封閉式結構關系
當一種使用作品的情形不屬于特別條款明確規定的合理使用情形，但又不能適用合理使用一般條款作進一步判斷時，則合理使用一般條款與特別條款之間就構成了一種封閉式的結構關系。在全封閉式結構關系中，只有首先適用合理使用特別條款，才有可能啟動合理使用一般條款的適用，也就是說，合理使用一般條款的適用必須以該使用情形是特別條款中列明的法定情形之一為前提。
在中國現行著作權法中，合理使用一般條款與特別條款之間的結構關系就是一種全封閉式結構關系。13有學者指出了這種封閉式結構關系的缺陷，例如，高軍、王文敏認為：“我國合理使用制度采取的封閉式立法模式遠遠不能滿足實踐需要。我國《著作權法》在合理使用方面列舉的情形遠遠少于其他大陸法系國家著作權立法，許多本應規定的限制和例外情形并沒有納入。因此，若法官嚴格按照《著作權法》明確列舉出的合理使用的情形做出判斷，很可能造成不公平的結果。”見高軍、王文敏：《數字圖書館合理使用規則的新發展—對美國HathiTrust案與GoogleBooks案的比較》，載《圖書館論壇》2016年第6期，第43-49頁。當一種使用作品的行為不屬于《著作權法》第22條規定的12種合理使用行為時，不能適用《著作權法實施條例》第21條規定的“三步測試法”作進一步判斷，因為適用《著作權法實施條例》第21條規定的“三步測試法”的前提是“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的”行為，即《著作權法》第22條規定的12種合理使用行為。14“三步檢驗標準”中的“特殊情況下”，在《著作權法實施條例》中指的是“使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品”，這里“使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品”與《著作權法》第22條第1款中的“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可”是一致的，由此，“三步檢驗標準”中的“特殊情況”在我國的體現，即是《著作權法》第22 條所列舉的12 種情況。見王子鶴：《“縮略圖”的信息網絡傳播權侵權問題研究》，載《電子知識產權》2015年第12期，第61頁。
在歐盟著作權法中，合理使用一般條款與特別條款之間的結構關系也是一種全封閉式結構關系。當一種使用作品的行為不屬于《版權指令》第5條第1-4款規定的例外和限制時，不能適用《版權指令》第5條第5款規定的“三步測試法”，因為適用《版權指令》第5條第5款規定的“三步測試法”的前提是“第1、2、3和4款規定的例外和限制”。
在這種全封閉式的結構關系中，當出現一種新型的合理使用行為時，合理使用一般條款是不能作為判斷依據的。顯而易見，除法定的合理使用情形之外，對作品使用的其他情形不能納入合理使用的法定情形中。15在這種模式下，對于法律沒有明確規定的情形，不得以《實施條例》第21條為依據創設新的例外。見朱理著：《著作權的邊界—信息社會著作權的限制與例外研究》，北京大學出版社2011年版，第206頁。
（二）半封閉式（半開放式）結構關系
當一種使用作品的情形不屬于特別條款明確規定的合理使用情形，但屬于具有兜底條款性質的特別條款所規定的作品使用情形時，經由該條款的解釋，進一步適用合理使用一般條款，此時的合理使用一般條款與特別條款之間就構成了一種半封閉式的結構關系，也可稱為半開放式的結構關系。
在《著作權法（修訂草案送審稿）》第43條中，合理使用一般條款與特別條款之間的結構關系就是一種半封閉式結構關系。一種使用作品的情形雖不屬于《著作權法（修訂草案送審稿）》第43條第1款規定的前12種合理使用情形，但可能屬于兜底條款所規定的“其他情形”，即第13種合理使用情形。然而，“其他情形”如何判斷，適用《著作權法（修訂草案送審稿）》第43條第2款所規定的“三步測試法”就成為必然。同時，“以前款規定的方式使用作品”的措辭也在第1款與第2款之間建立了自然的聯系，使得經由兜底條款的適用過渡到“三步測試法”的適用。
在半封閉式結構關系中，合理使用一般條款雖不能直接適用，但可通過間接的方式予以適用，即借由具有兜底條款性質的特別條款予以解釋。著作權法中引入這樣的結構關系，可容許新型合理使用情形的存在。
（三）全開放式結構關系
當一種使用作品的情形不屬于特別條款明確規定的合理使用情形時，可徑直適用合理使用一般條款作進一步判斷，此種情況下合理使用一般條款與特別條款之間就構成了一種全開放式的結構關系。在全開放式結構關系中，針對著作權法尚未明確的合理使用情形，對合理使用一般條款的適用是直接的，而不是間接的。
在美國著作權法中，合理使用一般條款與特別條款之間的結構關系便是一種全開放式的結構關系。當一種使用作品的情形不屬于美國《版權法》第108 條至122條特別條款規定的合理使用情形時，可直接適用《版權法》第107節的規定，依此規定對該作品使用行為進行四要素分析。這就意味著即使行為人復制了或者使用了權利人的作品，且此情形并不屬于《版權法》第108 條至122條規定的法定情形，行為人仍然可以根據《版權法》第107 條的規定，援引合理使用進行抗辯，若抗辯成立則不承擔侵權責任。16參見李明德著：《美國知識產權法》（第二版），法律出版社2014年版，第375頁。全開放式結構關系具有很強的包容性，能夠從容應對隨社會發展而出現的新型合理使用行為。17美國式的合理使用模式受到相當多的國家和地區的青睞。
三、合理使用特別條款相對于一般條款的優先適用與在后適用的關系
（一）優先適用與在后適用關系的意涵
不管合理使用一般條款與特別條款之間構成什么樣形態的結構關系，合理使用特別條款總是處于優先適用的位置，這也是特別條款優于一般條款基本法理的表現。18就像法律上的特別法優于一般法一樣。
在著作權侵權訴訟案件中，被控侵權人以其行為構成合理使用進行抗辯，應當首先援引合理使用特別條款。同樣，法官判斷被控侵權人主張的合理使用抗辯能否成立，也應首先適用合理使用特別條款。在適用合理使用特別條款的基礎上，可以進一步援引合理使用一般條款進行解讀。
當被控侵權人的行為不在合理使用特別條款覆蓋的范圍內，可以援引合理使用一般條款作進一步判斷。然而，這種情況僅會出現在合理使用一般條款與特別條款構成的半封閉半開放式結構關系和全開放式結構關系中，而不會出現在合理使用一般條款與特別條款構成的全封閉式結構關系中。
（二）優先適用與在后適用關系的例證
在周雁鳴訴《環球時報》社侵害著作權糾紛一案中，19參見北京市第二中級人民法院（2012）二中民終字第16700號民事判決書和北京市朝陽區人民法院（2012）朝民初字第26333號民事判決書。《環球時報》2012年3月23日英文版第19版刊登了一篇介紹、評述《大眾電影》雜志的文章《<大眾電影>不確定的未來》，介紹了《大眾電影》雜志的輝煌歷史、衰落的過程以及該雜志可能面臨的改革和不確定的未來，并作為配圖使用了六期《大眾電影》雜志的完整封面或封底，其中三期雜志封面、封底使用了周雁鳴拍攝的三張照片。《環球時報》社主張，其對周雁鳴攝影作品的使用符合《著作權法》第22條第1款第2項“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”的規定。兩級法院認可了《環球時報社》的主張。北京市第二中級人民法院根據《著作權法》第22條第1款第2項的規定，判定：“周雁鳴拍攝的涉案三幅攝影作品系涉案《大眾電影》雜志封面或封底的主要內容，《環球時報》社對封面、封底的使用不可避免地涉及對周雁鳴作品的再現，……涉案文章對涉案作品的使用屬于合理使用。”
在國家廣播電影電視總局電影衛星頻道節目制作中心（簡稱電影頻道中心）訴中國教育電視臺侵犯著作權糾紛一案中，20參見北京市第一中級人民法院（2006）一中民終字第13332號民事判決書和北京市海淀區人民法院（2006）海民初字第8877號民事判決書。中國教育電視臺在第一套節目“周末影院”欄目中播放了電影頻道中心享有著作權的《沖出亞馬遜》影片。中國教育電視臺稱，其播放行為是進行愛國主義教育的公益行為，符合《著作權法》第22條第1款第6項“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行”的規定。北京市海淀區人民法院認為：“學校課堂教學，應專指面授教學，不適用于函授、廣播、電視教學，故即使認定中國教育電視臺的播放行為是一種教育教學行為，亦不屬于法律規定的12種情形之內”。此一認定得到了北京市第一中級人民法院的維持。
在我國的著作權法上，只有先援引《著作權法》第22條第1款的規定，才有可能援引《著作權法實施條例》第21條的規定；若直接援引《著作權法實施條例》第21條的規定，毫無疑問將會突破現有的法律框架。在吳銳訴北京世紀讀秀技術有限公司（簡稱讀秀公司）侵犯著作權糾紛一案中，21參見北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第6512號民事判決書和北京市海淀區人民法院（2007）海民初字第8079號民事判決書。進入由讀秀公司經營的讀秀網，分別輸入涉案圖書名稱進行搜索，可以看到涉案圖書的封面、版權頁、目錄頁、前言和正文的前8-10頁。北京市海淀區人民法院認為：“讀秀網的使用行為目的正當，未超過合理范圍，未給原告造成不利后果，未侵犯原告的著作權。”北京市第一中級人民法院認為：“既未影響涉案作品的正常使用，也未不合理地損害吳銳對其作品享有的合法權益，因此，讀秀公司的這種使用行為構成合理使用，……”值得注意的是，兩級法院均沒有援引合理使用的相關法律規定，但從其措辭來看，顯然借用了合理使用一般條款的表達結構，可謂其法官造法之不當。22對知識產權領域法官造法的批判，可參見崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第144-164頁。
為了解決著作權法中合理使用制度過于封閉導致法官造法的問題，最高人民法院于2011年12月16日印發《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18號，簡稱最高人民法院意見），其中第8條規定：“……在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。……”依此規定，當出現新的合理使用行為且沒有適當的合理使用特別條款可以援引時，可以直接援引該合理使用的一般條款。23由此看出，最高人民法院倡導在實踐中引入美國的合理使用四要素，以改善我國著作權法領域合理使用封閉式立法的不足。見高軍、王文敏：《數字圖書館合理使用規則的新發展——對美國HathiTrust案與GoogleBooks案的比較》，載《圖書館論壇》2016年第6期，第43-49頁。治本之策應是修改著作權法的相關規定，將合理使用一般條款與特別條款之間的關系由全封閉式結構關系改造為半封閉式結構關系或者全開放式結構關系。因此，有學者建議在著作權法中引入合理使用一般條款：“在特定的情形下，在不與作品的正常使用相沖突和沒有不合理地侵害權利人的正當利益的前提下，使用人可以對版權作品進行使用，該項使用無須經過版權人的許可，也無須向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。”見盧海君：《合理使用一般條款的猜想與證明》，載《政法論壇》2007年第2期，第47頁。
在王莘訴北京谷翔信息技術有限公司（簡稱北京谷翔公司）侵犯著作權糾紛一案中，24參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書。北京市第一中級人民法院認為，北京谷翔公司提供涉案圖書的行為構成信息網絡傳播行為，但構成合理使用，理由有兩點：（1）“涉案行為客觀上尚未對原告作品的市場銷售起到替代作用，不足以對原告作品的市場價值造成實質性影響，亦難以影響原告作品的市場銷路”；（2）“這一行為已構成對原告作品的轉換性使用，不會對原告對其作品的正常使用造成影響，亦不會不合理地損害原告的合法利益”。顯而易見，法院的審理思路遵循了最高人民法院的上述意見。
四、合理使用一般條款相對于特別條款的限制與被限制的關系
（一）限制與被限制關系的意涵
一般來說，在國內的著作權立法階段，合理使用特別條款就已通過了“三步測試法”的測試，這也是成員國履行國際條約義務的應有表現。盡管如此，合理使用特別條款還是會出現不周延的情況，在解釋上存在模糊的地帶，為了不對權利人造成不應有的損害，需要引用合理使用一般條款的規定，旨在將合理使用特別條款予以準確的解釋。這可以看作是合理使用一般條款對于特別條款適用范圍的限定，為的是使得對合理使用特別條款的解釋符合合理使用制度的宗旨。
在封閉式結構關系、半封閉式結構關系以及全開放式結構關系中，合理使用一般條款相對于特別條款的限制與被限制關系都能夠顯現出來。當合理使用特別條款處于優先適用的情況下，就存在對該特別條款進行解讀的問題，在解讀遇到困惑的時候，就要借助于合理使用一般條款的指引，使得對特別條款的解讀限定在合理使用規范容許的范圍內。
（二）限制與被限制關系的例證
在韓佩霖訴揚子晚報侵犯著作權糾紛一案中，25參見江蘇省高級人民法院（2012）蘇知民終字第0243民事判決書和江蘇省淮安市中級人民法院（2011）淮中知民初字第0031號民事判決書。《揚子晚報》2009年11月12日A3版刊登了一篇題為《最牛公交司機開車時腿上躺熟睡兒子——淮安“最牛公交司機”被停工檢查，昨通過本報向乘客道歉》報道，并配有韓佩霖拍攝的“洪澤最牛司機”照片作為插圖。揚子晚報辯稱，其對照片的使用符合《著作權法》第22條第1款第3項“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品”的規定。淮安市中級人民法院指出，判斷一種使用是否構成合理使用，不僅要看其是否屬于《著作權法》第22條規定的情形，還要看其是否符合《著作權法實施條例》第21條“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”的規定。法院認可了揚子晚報的主張，認為“揚子晚報使用原告韓佩霖拍攝的‘洪澤最牛司機’照片是為了報道時事新聞所必需的”，同時認為“揚子晚報使用‘洪澤最牛司機’照片與原告對該照片的正常利用不相沖突，沒有無理損害原告的合法權益……”此一審理思路得到了江蘇省高級人民法院的支持。在此案中，韓佩霖的著作權受到了《著作權法》第22條第1款第3項合理使用的限制，而《著作權法實施條例》第21條的規定也發揮了再限制的作用。
在上海美術電影制片廠（簡稱美影廠）訴浙江新影年代文化傳播有限公司（簡稱新影年代公司）著作權侵權糾紛一案中，26參見上海知識產權法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書和上海市普陀區人民法院（2014）普民三（知）初字第258號民事判決書。美影廠擁有動畫片《葫蘆兄弟》中“葫蘆娃”角色形象美術作品的著作權以及動畫片《黑貓警長》中“黑貓警長”角色形象美術作品的著作權，新影年代公司制作的電影《80后的獨立宣言》宣傳海報上使用了美影廠擁有著作權的“葫蘆娃”和“黑貓警長”角色形象美術作品。新影年代公司辯稱，涉案電影講述的是80后青年創業故事，其對涉案作品的使用是為了說明電影主角的年齡特征，符合《著作權法》第22條第1款第2項“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”的規定。上海市普陀區人民法院在援引《著作權法》第22條第1款第2項規定的同時，還援引《著作權法實施條例》第21條規定，綜合考慮被引用作品是否已經公開發表、引用他人作品的目的、被引用作品占整個作品的比例、是否會對原作品的正常使用或市場銷售造成不良影響等因素，認定新影年代公司在電影海報中對“葫蘆娃”、“黑貓警長”美術作品的使用屬于著作權法所規定的合理使用。此一分析認定得到了上海知識產權法院的認同。
《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2012]20號）第5條規定：“網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為。前款規定的提供行為不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品的合法權益，網絡服務提供者主張其未侵害信息網絡傳播權的，人民法院應予支持。”第1款規定表明，網絡服務提供者“實質替代”其他網絡服務提供者的，即構成侵害信息網絡傳播權的行為，否則即為合理使用行為。如何掌握“實質替代”，第2款從反面提供了指引，若不影響相關作品的正常使用且未不合理損害權利人對該作品的合法權益，則為“非實質替代”，否則即為“實質替代”。這也看作是一般條款在引導解釋特別條款，同時也有限制解釋的作用。
在廣東奧飛動漫文化股份有限公司（簡稱奧飛動漫公司）訴上海二三四五網絡科技股份有限公司（簡稱二三四五公司）侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案中，27參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）終字第73號民事判決書和上海市浦東新區法院判決書（2013）浦民三（知）初字第848 號民事判決書。奧飛動漫公司享有影視作品《鎧甲勇士》及其人物形象“炎龍俠”和“風鷹俠”美術作品的著作權，二三四五公司在其所有并運營的2345網址導航網站上使用與奧飛動漫公司美術作品相一致的人物形象作為涉案兩游戲的圖標。二三四五公司辯稱，其系提供海量小游戲鏈接服務的網絡服務提供者，通過技術手段對互聯網上的小游戲設置鏈接，涉案小游戲圖標系通過網絡技術從公開的網絡資源中自動抓取，沒有侵害奧飛動漫公司享有的信息網絡傳播權。上海市浦東新區法院認為：“被告網站上使用小游戲圖標并沒有侵害原告主張的美術作品的正常使用，也未損害原告作為美術作品著作權人的合理利益，構成合理使用，......”上海市第一中級人民法院援引上述司法解釋第5條的規定，認為二三四五公司“未實質影響相關作品的正常使用，亦未不合理損害權利人對該作品的合法權益”，因此判定“實質替代”不成立。
在Ulmer v.Darmstadt一案中，28See also Technische Universit?t Darmstadt v Eugen Ulmer KG,available at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=157511&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=289323 (lasted visited on May 15,2016).德國Darmstadt理工大學圖書館將其合法收藏的涉案教科書進行數字化加工，并通過設在其館舍內的電子閱讀終端向讀者提供，因此被Ulmer出版社以版權侵權為由起訴至地區法院，后又被上訴至聯邦法院。不管在地區法院，還是在聯邦法院，如何理解《版權指令》5(3)(n)條款的規定成為案件審理的一個焦點問題。29參見《版權指令》5(3)(n)條款：“Member States may provide for exceptions or limitations to the rights provided for in Articles 2 and 3 in the following cases: …use by communication or making available,for the purpose of research or private study,to individual members of the public by dedicated terminals on the premises of establishments referred to in paragraph 2(c) of works and other subject-matter not subject to purchase or licensing terms which are contained in their collections;…”其中，establishments是指publicly accessible libraries,educational establishments,museums,archives。德國聯邦法院向歐盟法院（European Court of Justice）提出了3個問題，請求予以澄清：（1）Ulmer出版社的要約能否排除《版權指令》5(3)(n)條款的適用？（2）《版權指令》5(3)(n)條款允許圖書館通過設在館舍內的專用終端向讀者提供其館藏作品是否意味著圖書館可對其館藏作品數字化？（3）《版權指令》5(3)(n)條款是否允許讀者通過專用終端打印作品或者將作品儲存在USB存儲器上？歐盟法院在逐個回答上述3個問題時，均指出：要基于《版權指令》第5條第5款確定的3個條件（即僅適用于某些特殊情況、不與作品或者其他客體的正常利用相沖突、沒有不合理地損害權利人的合法利益）來解讀《版權指令》5(3)(n)條款。
五、合理使用特別條款相對于一般條款的解釋與被解釋的關系
（一）解釋與被解釋關系的意涵
不論是“三步測試法”，還是“四要素分析法”，合理使用一般條款的立法語言都較為抽象，在具體適用時免不了會產生理解上的困惑，在此情況下還需借助合理使用特別條款的指引，以利于判斷產生爭議的作品使用行為是否在合理使用一般條款覆蓋的范圍內。
合理使用特別條款對于一般條款的解釋與被解釋關系只有在直接適用合理使用一般條款時才有顯現的可能，唯有如此才會有進一步解釋合理使用一般條款的必要。這種情形可出現在半封閉式結構關系以及全開放式結構關系中，絕不可能在全封閉式結構關系中出現。
合理使用特別條款對一般條款的適用提供的指引只能是部分的，而不是全部的，不然的話，應當首先適用合理使用特別條款進行合理使用的判斷。
（二）解釋與被解釋關系的例證
在 Authors Guild v.HathiTrust一案中，30See also Authors Guild,Inc.v.HathiTrust,Docket No.12-4547-cv (2d Cir.June 10,2014),available at https://www.eff.org/document/authors-guild-v-hathitrust-appeal-decision (lasted visited on May 15,2016).HathiTrust數字圖書館允許其成員圖書館向經過注冊的有印刷品閱讀障礙的讀者提供有版權作品的整個文本，密之根大學圖書館是開展此項服務的唯一一個成員圖書館。地區法院（美國紐約南區聯邦地區法院）和上訴法院（美國聯邦第二巡回上訴法院）的合理使用分析均依據美國《版權法》第107節的規定，即合理使用4要素。在分析使用的目的和性質時，地區法院認為，向印刷品閱讀障礙讀者提供數字復制件是一種轉換性使用，31當一種使用給原作增添了一些新的東西，采用新的表達形式、含義或者信息改變原作，使原作有了新的用途或者不一樣的特性，而不是原原本本再現原作，這種使用就是一種轉換性使用。依照美國已有判例，具有轉換性的使用有較大可能具有合理使用的屬性。上訴法院則不這樣認為，因為只是讀者群擴大了，沒有給有版權作品添加了新的東西，因而不是一種轉換性使用。然而，轉換性使用在認定合理使用時不是絕對必需的。根據《版權法》第121節(a)款的規定，受權單位制作或者發行已發表作品的復制件，若該復制件采用盲人或者其他殘障人士專用格式，則不屬版權侵權行為。32See also 17 USC § 121(a):“Notwithstanding the provisions of section 106,it is not an infringement of copyright for an authorized entity to reproduce or to distribute copies or phonorecords of a previously published,nondramatic literary work if such copies or phonorecords are reproduced or distributed in specialized formats exclusively for use by blind or other persons with disabilities.”上訴法院由此發現國會制定版權法為盲人及印刷品閱讀障礙者提供便利安排的意圖，進而認為，向印刷品閱讀障礙讀者提供數字復制件雖然不是一種轉換性使用，但也具有合理的目的。可以說，在上訴法院分析使用的目的和性質時，《版權法》第121節(a)款的規定發揮了解釋的功能。Jonathan Band也注意到，在Authors Guild v.HathiTrust一案中，上訴法院利用一個特別條款背后的基本原理，來佐證其在第一因素下發現的合理目的的結論。33See also Jonathan Band: The impact of specific exception on fair use : An update (December 2,2015),available at http://infojustice.org/wp-content/uploads/2015/12/band12022015.pdf (lasted visited on May 15,2016).Jonathan Band還撰文指出，一項作品使用行為與版權法中一項特定例外規定（specific exception）具有實質一致性（substantial compliance），也就是說，雖不能滿足特定例外規定的全部條件，但符合其中的實質要件，此種情形可對利用版權法第107節四要素進行的合理使用分析產生積極的影響，對第一要素（即使用的目的和性質）的分析判斷的積極影響尤為明顯。See also Jonathan Band: The impact of substantial compliance with copyright exceptions on fair use (December 28,2015),available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1966593 (lasted visited on May 28,2016).
根據上述最高人民法院意見，自2011年以后，在有關著作權合理使用糾紛案件中，人民法院可以直接援引合理使用一般條款。在這種情況下，合理使用特別條款就有用來解釋一般條款的可能性。出現在2011年之前的北影錄音錄像公司（簡稱北影公司）訴北京電影學院（簡稱電影學院）侵害著作權糾紛一案中，34參見北京市第一中級人民法院（1995）一中知終字第19號民事判決書和北京市海淀區人民法院(1995)海民初字第963號民事判決書。北影公司擁有小說《受戒》作者授予的以攝制電視劇、電影方式改編該小說的專有使用權，電影學院文學系學生吳瓊為完成課程作業將小說《受戒》改編成電影劇本，電影學院經審核選定該劇本用于當屆學生畢業作品的拍攝。北京市海淀區人民法院認定電影學院為課堂教學使用小說《受戒》拍攝電影屬合理使用，此一認定得到了北京市第一中級人民法院的維持。兩級法院判決的法律依據就是1991年《著作權法》第22條第1款第6項“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行”的規定。35該規定在現行著作權法中所處位置及其內容均沒有改變。顯而易見的是，《著作權法》第22條第1款第6項規定允許對小說《受戒》進行“翻譯或者少量復制”，而電影學院對小說《受戒》進行了改編并攝制成電影短片，正如北影公司在上訴中所稱“將電影學院拍攝電影的行為確認為合理使用，于法無據”，換言之，《著作權法》第22條第1款第6項規定在此案中的適用欠缺合理性。
設想北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權糾紛一案發生在2011年之后，法院就可以援引最高人民法院意見中具有合理使用一般條款性質的規定判決此案，作為合理使用特別條款的《著作權法》第22條第1款第6項規定也可以在其中發揮一定的解釋功能。第一，就作品使用行為的性質和目的而言，電影學院系培養電影人才的藝術院校，根據小說《受戒》改編的電影劇本組織應屆畢業生攝制畢業電影作品，用于評定學生學習成果，在校內放映該片也是為了教學觀摩及教學評定，和《著作權法》第22條第1款第6項規定所允許的“翻譯或者少量復制”作品一樣，是進行課堂教學活動必不可少的一部分。第二，就被使用作品的性質而言，小說《受戒》是作者已經公開發表的作品，電影學院將《受戒》改編并拍攝成電影系針對已發表作品而為。第三，就被使用部分的數量和質量而言，對小說《受戒》進行改編并拍攝成電影，不僅在數量上使用了小說《受戒》的大量內容，而且在質量上使用了小說《受戒》的實質性內容，但是與《著作權法》第22條第1款第6項規定允許“翻譯或者少量復制”整個作品相比，未逾越合理限度。第四，就使用對作品潛在市場或價值的影響而言，電影學院將小說《受戒》改編并拍攝成電影后曾于當年暑期前后在該院小劇場放映該片兩次，用于教學觀摩，觀眾系該院教師及學生，未進入社會公有領域發行放映，不會對小說《受戒》的潛在市場或者價值產生實質性影響。綜合上述因素，可以判定，電影學院為課堂教學使用小說《受戒》拍攝電影屬合理使用。36北京市第一中級人民法院在判決書中指出：“需特別指出的是，此種方式的合理使用應嚴格限于從事電影教學的藝術院校，并僅可在必要的課堂教學范圍內進行。”在該案中，電影學院攜涉案影片赴法國參加朗格魯瓦國際學生電影節并向包括當地公民在內的觀眾放映，被判定為“超出了為本校的課堂教學而使用的范圍”、“給北影公司以同樣方式使用該作品的潛在市場造成不利影響”，不屬于著作權法規定的合理使用。因此，北京市海淀區人民法院在判決書中責令“北京電影學院制作的電影《受戒》拷貝及錄像帶自本判決生效之日起只能在其學院內供教學使用，不得投入公有領域”。
同樣，運用三步測試法分析北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權糾紛一案，也會得出電影學院為課堂教學使用小說《受戒》拍攝電影屬合理使用的結論。第一步，電影學院系培養電影人才的藝術院校，其教學方式具有相對的特殊性，故該校為課堂教學使用作品的方式也應與一般院校有所不同，練習拍攝電影應屬于該校進行課堂教學活動必不可少的一部分，電影學院改編小說《受戒》并拍攝電影顯然屬于“特殊情形”。37限制或例外應該是明確的，而且其范圍和影響都應該是狹窄的。同注釋15，第122頁。第二步，正常情況下，作者為了獲得理想的許可使用費，會選擇實力雄厚的專業公司而不選擇高校作為改編其作品并制作電影的被許可人，且高校改編制作的電影在票房號召力上會遜于專業公司改編制作的電影，本案中電影學院難以與北影公司競爭，其改編《受戒》并拍攝電影沒有影響“作品的正常使用”。38不是作品的所有潛在使用都屬于正常利用的范圍，只有那些被認為具有“相當的經濟或實際”價值的使用方式才與正常利用有關。限制或例外只有達到與作者的重要利用方式形成競爭的程度，才可能與正常利用沖突，僅僅是對作者具有商業利益的使用方式造成影響是不夠的。同注釋15，第131頁。第三步，《著作權法》第22條第1款第6項規定翻譯或者復制而成的作品“不得出版發行”，意即將著作權人遭受的損害限制在合理的范圍內；同樣，在本案中，電影學院沒有將涉案影片在社會公有領域發行放映，僅對該院教師及學生放映，即使北影公司改編制作的電影上映時有少部分來自電影學院的觀眾，但其在全國的觀眾中只占很小的比例，不會“不合理地損害著作權人的合法利益”。39限制或例外對于正當利益的損害必須控制在合理范圍之內，對于不正當利益，則可以完全排除。對作者正當利益的損害是否正當，可以利用比例原則，結合一些實質要素進行考量。同注釋15，第145頁。綜合上述分析，電影學院為課堂教學使用小說《受戒》拍攝電影通過了每一步的測試，因此處在合理使用的范圍內。
結語
在著作權法中，合理使用一般條款與特別條款構成了什么樣形態的結構關系決定了合理使用制度的包容性，也就是該制度對于未知類型合理使用情形的可適用程度。由此觀之，全封閉式結構關系的包容性最弱，半封閉式（半開放式）結構關系的包容性居中，全開放式結構關系的包容性最強。
合理使用一般條款與特別條款是著作權法的必要構成部分，合理使用特別條款相對于一般條款的優先適用與在后適用的關系、合理使用一般條款相對于特別條款的限制與被限制的關系和合理使用特別條款相對于一般條款的解釋與被解釋的關系表明，合理使用一般條款與特別條款是交互作用的，同時也是互為存在基礎的。進一步觀察，也可以發現，合理使用一般條款與特別條款之間交互作用的方式、程度和結果是不同的，也是非對等的，這是由各自角色所決定的。
相比較而言，合理使用特別條款因其具體而特定增強了合理使用制度的可操作性和可預期性，限縮了法官的自由裁量權。然而，合理使用一般條款因其抽象而模糊減弱了合理使用制度的可操作性和可預期性，但擴大了法官的自由裁量權，在提高合理使用制度包容性的同時，可充分發揮其對著作權限制之再限制的作用，使利益的天平在社會公眾與著作權人之間維持巧妙的利益平衡。
Studies on the Interrelations between General and Specific Provisions as to Copyright Fair Use
Both a general provision and specific provisions are an integral part of the fair use system in a copyright law.A general provision and specific provisions can be structured into three morphologies: closed structural interrelations,semi-closed structural interrelations,and open structural interrelations,respectively.Meanwhile,between a general provision and specific provisions exist triple interrelations: interrelations of preemptive and posterior application for the specific provisions relative to the general provision,interrelations of limiting and being limited for the general provision relative to the specific provisions,and interrelations of construing and being construed for the specific provisions relative to the general provision,respectively.
Copyright; Fair use; General provision; Specific provision; Interrelation
劉明江，河南牧業經濟學院副教授，鄭州大學知識產權研究中心研究員，北京大學法學博士。
本文系教育部人文社會科學研究規劃基金項目“世界知識產權組織版權限制與例外締約動向研究”（項目編號：15YJA820014）和河南省教育廳人文社會科學研究一般項目“圖書館和檔案館版權限制與例外演進態勢研究”（項目編號：2015-GH-003）階段性成果。
