技術標準實施中專利侵權問題研究——兼論最高人民法院就張晶廷案所做出的再審民事判決書

文/王曉芬

技術標準實施中專利侵權問題研究——兼論最高人民法院就張晶廷案所做出的再審民事判決書

文/王曉芬

隨著標準與專利技術結合趨勢的增強，專利權人的私權保護與標準實施的目標追求之間矛盾凸顯。依據相關法域立法目的、利益平衡原則的內在要求及實踐理性，對技術標準中專利許可權保護進行合理的限制具有正當性根據。FRAND原則下，專利權人與標準實施者之間不當然成立合同關系。我國宜區分強制性標準和推薦性標準之不同，實行不同的標準專利許可制度。標準專利許可費率的確定應考慮專利權人不能因專利納入標準而獲得額外收益等若干合理因素。

技術標準；專利權保護；公平、合理、無歧視原則；專利許可

隨著社會經濟技術的發展和國家知識產權戰略、標準化戰略的推進，技術和標準的結合成為必然。專利技術進入標準后，標準推廣過程中如何平衡專利權人與標準實施者的利益沖突成為實踐中需要解決的突出問題。張晶廷案是助推我國標準中專利權保護問題研究的又一典型案件，本文結合這一案例對相關問題作以探討，以期有益于立法和司法的完善。

一、張晶廷案基本案情1具體案情請參見最高人民法院2014年1月2日做出的再審判決書，案號為（2012）民提字第125號。及問題的提出

原告張晶廷于2006年1月17日向國家知識產權局申請名稱為“預制復合承重墻結構的節點構造施工方法”的發明專利，并于2008年9月3日被授予專利權，該專利為CL建筑體系的主要發明專利。2008年7月25日被告衡水子牙河建筑工程有限公司（以下簡稱子牙河公司），與設計人衡水華澤工程勘測設計咨詢有限公司 (以下簡稱華澤公司)就“武邑縣和諧嘉園5#6#7#8#住宅樓”簽訂了《建設工程設計合同》，約定華澤公司應按照國家技術規范、標準、規程及子牙河公司提出的設計要求進行工程設計，并約定，設計人為本合同項目所采用的國家或地方標準圖，由子牙河公司自費向有關出版部門購買。隨后華澤公司依據《CL結構設計規程》DB13(J)43-2006進行了建筑施工圖設計，子牙河公司依據該工程圖紙進行了施工。原告認為，子牙河公司在承建的衡水市武邑縣和諧嘉園小區5#6#7#8#住宅樓工程中，未經過專利權人的合法授權，采用的材料和施工方法侵害了自己的專利權，遂向石家莊市中級法院提起訴訟，要求子牙河公司停止侵權、賠償經濟損失114.464萬元。一審法院審理后，依子牙河公司的請求追加華澤公司為被告。就涉案發明專利侵權問題，被告子牙河公司辯稱，其使用的是河北省建筑行業普遍使用且是河北省建設廳推廣的現有技術，不構成侵權。另外，依據建筑法，其必須依據華澤公司的工程設計圖紙進行施工，子牙河公司不知道該設計圖紙中涉及原告的專利，主觀上無侵權的主觀過錯。被告華澤公司辯稱，其在2007年4月已得到了張晶廷關于允許其應用CL建筑體系專利技術進行建筑項目施工圖設計的授權許可，本案糾紛發生后也得到了專利權人不予追究設計單位侵權責任的承諾。因此，華澤公司并無侵權行為，不承擔責任。

一審法院經審理認為，涉案工程設計所使用的《CL結構設計規程》DB13(J)43-2006及J08G208《CL結構構造圖集》系地方標準，本標準屬公開有償使用的技術，任何單位和個人未經權利人許可不得使用。子牙河公司在工程立項前是經過詳細考察的，其未經專利權人許可在涉案工程中使用了涉案專利技術，其行為構成侵權。本案中張晶廷不追究華澤公司的專利侵權責任，視為放棄自己的權利。法院最后判決子牙河公司停止侵權行為并賠償權利人經濟損失80萬元。被告不服，向河北省高級人民法院提起上訴。二審法院經審理認為：子牙河公司以涉案專利是公知的現有技術的抗辯不成立。關于子牙河公司按照工程圖紙施工是否構成侵權，依據最高人民法院（2008）民三他字第4號復函中的明確答復2即指“最高人民法院關于朝陽興諾公司按照建設部頒發的行業標準《復合載體夯擴樁設計規程》設計、施工而實施標準中專利的行為是否構成侵犯專利權問題的函［(2008)民三他字第4號］”，其具體內容為：鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規定的侵犯專利權的行為。專利權人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數額應明顯低于正常的許可使用費；專利權人承諾放棄專利使用費的，依其承諾處理。，本案中涉案專利被納入河北省地方標準，專利權人張晶廷參與了該標準的制定，故應視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，子牙河公司的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規定的侵害專利權的行為，一審法院適用法律不當，應予以糾正。依據最高人民法院上述答復精神，二審法院判決撤銷一審判決，子牙河公司應給付張晶廷專利使用費10萬元。張晶廷不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院經過再審認為：子牙河公司關于現有技術抗辯的理由不成立，其實施被訴侵權施工行為時存在主觀過錯。華澤公司設計所依據的2006規程為地方推薦性標準，張晶廷（在該規程中）履行了專利披露義務（該標準的前言部分記載了應識別的專利技術和專利權人的聯系方式），實施該標準，應取得專利權人的許可，根據公平合理無歧視的原則支付許可費，在未經專利權人同意許可使用，拒絕支付許可費的情況下，原則上，專利侵權救濟不應當受到限制。二審法院簡單適用最高人民法院（2008）民三他字第4號復函，進而認定本案不構成侵權，適用法律錯誤，應予以糾正。考慮到被訴侵權的工程已經完工并交付，判決停止侵害涉案專利權的施工行為已無必要，法院最后判決撤銷二審判決并將被告賠償原告的經濟損失變更為40萬元。

上述案件一波三起，經過石家莊市中院一審（2010年）、河北省高院二審（2011年）、最高院再審(2014年)，終于塵埃落定。張晶廷案爭議的核心問題是，專利技術納入地方性標準后，未經專利權人授權實施專利技術的行為是否構成侵權，及應如何對專利權人進行救濟。上述法院作出的截然不同的判決，再次反映出我國在標準專利司法保護層面上的困惑與不一致。我國技術標準推行中專利權人與實施者之間的利益沖突應如何協調、FRAND原則（公平合理無歧視許可原則）下專利權人與標準實施者之間的法律關系如何定性、專利侵權賠償數額的確定等問題，成為解決張晶廷案及類似案件的關鍵。

二、技術標準中專利權宜予以適當限制的理論分析及實踐

當今社會，知識產業的崛起推動了專利密集度和復雜性的日趨增強，包含了專利的技術構成了技術標準中不可替代的技術方案，標準與專利的結合成為必然。在我國既往慣例中，實施技術標準不需要支付技術使用費，但當專利技術出現在標準中后,究竟是以技術標準的推廣實施為重而對專利權行使進行限制，還是以專利權私權保護為重，非經同意不得實施標準中的專利技術？對此，法律層面尚欠明確規定，司法層面操作不一。結合相關法理和社會實踐，對技術標準中專利權保護進行一定限制具有正當性依據。

（一）所涉基本法律立法目的及利益平衡原則的內在要求

1.基本法律的立法目的

技術標準中的專利糾紛涉及的基本法律主要是《專利法》、《標準化法》等。就專利保護所依據的專利法而言，其立法目的，理論上的解釋有自然權利說、社會契約說、勞動報酬說、促進經濟說（從實現方法上又可稱為激勵說）等等，其中促進經濟說成為當今社會較具影響力的學說。事實上，在目前任何一個國家的專利立法過程中，立法者的立法本位已非常明確地體現出“促進經濟說”的立法傾向，各國已將專利制度視為提高自己綜合國力的重要手段3何敏：《知識產權基本理論》，法律出版社2011年版，第34頁。。我國《專利法》的規定也體現了這一目的4我國專利法第一條規定：“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。”，“制定和修改專利法的最終目標，是要促進經濟社會的發展”5全國人大常委會法制工作委員會經濟法室：《<中華人民共和國專利法>解釋及實用指南》，中國民主法制出版社2012年版，第22頁。，其中，專利權保護固然重要，而發明創造的推廣應用則是決定立法目的能否實現的關鍵。正確把握專利法立法目的有助于我們更好地把握和處理相關專利糾紛。就技術標準所屬基本法律《標準化法》而言，其公共目標追求更為直接和明顯6我國標準化法第一條規定：“為了發展社會主義商品經濟，促進技術進步，改進產品質量，提高社會經濟效益，維護國家和人民的利益，使標準化工作適應社會主義現代化建設和發展對外經濟關系的需要，制定本法。”，GB/T20000.1-2014中5.3將標準定義為，標準是指通過標準化活動，按照規定程序經協商一致制定，為各種活動或者其結果提供規則、指南或特性，供共同使用或者重復使用的文件。技術標準，是指重復性的技術事項在一定范圍內的統一規定，旨在使產品、過程或者服務符合其用途，滿足健康、安全、環境保護、適用性、互換性、兼容性、經濟貿易等需求，在既定范圍內實現最佳秩序、促進共同效益。技術標準基本功能及其公共產品特性是我們處理相關標準實施事宜的基本立足點。

2.利益平衡原則

利益平衡是法律創制的一個基本原則。“在法的創制過程中，認識各種社會利益是法的創制的活動的起點……對各種利益作出取舍和協調，是法的創制的關鍵。”7孫國華、朱景文：《法理學》，北京大學出版社1995年版，第67頁。利益平衡原則要求兼顧不同利益主體的合理訴求，通過協調、實現各利益間的均衡，達到整體利益的最優化。就專利法律制度而言，在專利法的賦權下，權利人可以對其專利成果進行排他性占有，這種合法的壟斷權，為權利人提供了最有效、最持久的創新激勵動力。然而，“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被利用”8[美]羅伯特?考特、托馬斯?尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海人民出版社1994年版，第185頁。，這一內在矛盾決定了專利法律制度上必須維持專利權人私益與社會公眾之間利益的平衡，在保護專利權的同時亦應作必要限制，保障社會公眾對專利信息的合理利用，促進專利技術的推廣實施。利益平衡原則為我們制定相關法律、處理標準必要專利相關糾紛提供了最基本的指導思想和方法。

3.小結

張晶廷案為代表的標準必要專利侵權糾紛，雖然是專利權人與具體標準實施者個人之間的關于許可與否之爭，但更引起司法及學者關注的問題是，專利權人的私權保護與以“標準實施者”為載體的公益追求之間的沖突。在相關利益的平衡上，所涉法律基本目的是應予以考量的首要因素。如前所述，專利權保護所涉基本法律專利法與標準推廣所涉基本法律標準化法，二者在促進技術實施、促進社會經濟發展上具有同一旨趣，當專利權私權保護與此目標追求沖突時，優先考慮后者而對專利權進行必要限制乃當然之法律選擇。從競爭秩序角度權衡，如果對專利權進行“絕對”9專利法對專利權的保護也是有限制的，如專利法第69條關于不視為專利權侵權情形的規定以及48-51條關于專利實施強制許可的規定等。這里的絕對，意指除了專利法法定限制情形外，專利權的保護不應受限制這樣一種實踐中存在的法律適用態度。的保護，由此可能導致結果是，專利的壟斷性借助于標準得以不當擴張，專利權人很可能會拒絕向競爭對手進行專利許可從而使競爭對手被排擠在市場之外,或者向被許可人索取高額專利使用費從而形成專利訛詐等，凡此種種，有違公平之法理及社會良好競爭秩序之構建，不僅偏離了技術標準的統一性、協調性、公益性之追求，而且與專利法制度設計初衷相悖。在主張技術標準專利應受到限制的同時，也應注意專利權保護與技術進步、經濟發展之間的互通性方面，應依據平衡理論中的比例原則和最輕微傷害原則進行衡量取舍，即為保護某種較優法益而不得不犧牲另一種法益時，不得超出為達此目的所需的必要限度，以確保整體利益最大化或損害最小化。為此，我們應將對專利權的限制把握在必要、合理的范圍內，以免顧此失彼、導致新的不平衡。

（二）符合標準化組織的FRAND專利許可政策及相關司法實踐

1.FRAND許可政策

國際上，為應對專利與標準相融合的發展趨勢、推動標準的實施，一些主要的標準化組織紛紛制定了各自的知識產權政策，盡可能鼓勵成員披露標準中涉及的必要專利，并在長期的實踐博弈中形成了公平、合理、無歧視10在具體表述上，有些規定為公平、合理、無歧視，有的規定為合理、無歧視，實質內涵上并無區別。（Fair,Reasonable and Non-discrimination,簡稱FRAND）原則來平衡專利權人和公眾使用標準需求之間的沖突。FRAND原則，是指標準必要專利中的專利權人將在公平、合理、無歧視的條件下將自己所屬的必要專利授權給提出申請的標準實施者。如ISO/IEC制定的專利許可規則要求：“如果由于技術原因接受了該提案，則提出者應要求已確定的專利權人發表聲明，說明專利權人愿意在合理和非歧視的條款和條件下與全球的申請人協商授予其國際許可。”11國家標準化管理委員會國際合作部：《ISO/IEC導則》，中國標準化出版社2008年版，第31頁。。FRAND許可原則一方面保障了專利權人向所有市場進入者開放專利，另一方面也保障專利持有人獲得公平的回報以進一步開展新的技術研發，在專利權人與標準實施者之間維持一個適當的平衡，其已經成為全球公認的知識產權獲得和政策制定所遵循的核心原則。12舒文瓊：《FRAND原則：國際專利競爭的通行準則》，[EB/OL].http://www.cww.net.cn/news/html/2011/5/9/201159938177641.htm ,訪問日期：2016年2月3日。

2.司法實踐

在各國的標準專利糾紛司法實踐中，有的國家依據FRAND許可原則從合同法視角去審視專利權人的締約義務，如美國2013年的微軟訴摩托羅拉案13Microsoft Corp.v.Motorola Inc,2013 WL 4053225 (W.D.Wash.2013).該案中，微軟起訴摩托羅拉違反了它善意提供其專利RAND許可的義務。美國第九聯邦巡回上訴法院認為，標準制定過程的每個成員實體必須承諾在合理和非歧視條件下對其標準必要專利提供許可，該承諾是專利權人與行業標準設定組織之間的合約，而使用該標準的每一實體為該合約的第三方受益人。該案以合同違約為基礎對被告是否違反FRAND義務及合理的許可費率的確定等問題進行了審理。，有的從侵權抗辯角度對專利權人的侵權主張予以限制，如德國2009年的橙皮書標準（Orange-Book Standard）案14李梅：《標準必要專利的濫用問題——德國橙皮書標準案分析》，http://www.cnii.com.cn/hygl/2013-05/09/content_1145087.htm，訪問日期：2016年2月3日。該案中，法院認為，被告未經許可實施標準必要專利時，權利人有權提起侵權禁令申請，但是，當權利人擁有市場支配地位，侵權人已向權利人提出了無條件的、真實的、合理的和易于被接受的要約（甚或預期履行了其合同相關義務，如被告在其相關賬戶提前儲存專利使用費），而權利人無合理理由拒絕時，侵權人可以提出強制許可抗辯。，也有基于競爭法的進路提起了反壟斷之訴以抵制專利權的不當行使。在我國，2007年季強、劉輝訴朝陽市興諾建筑工程有限公司專利侵權糾紛案15（2007）遼民四知終字第 126 號。、2011年華為公司訴美國IDC公司標準必要專利使用費糾紛案16（2011）深中知民初字第857 號。及張晶廷案等，不同程度體現出技術標準中專利權保護應當受到限制之司法態度。

三、FRAND原則下專利權人與標準實施者之間的法律關系探討

（一）專利權人與標準實施者間法律關系性質分析

標準實施者未經專利權人同意實施專利技術，是否構成侵權？針對張晶廷案等類似案件所提出的訴訟請求，需要我們從法律層面具體分析專利權人與標準實施者之間存在何種法律關系及標準實施者構成了何種義務的違反，并由此判斷依據何種法律、采取何種方式進行司法救濟。

在標準化組織實施FRAND許可政策下，專利權人的FRAND許可聲明，從私法法律關系角度分析，首先，此種表示可以認為是參與標準制定的標準必要專利權人對標準化組織關于“進入標準的專利需要向將來所有標準實施者進行公平、合理、無歧視許可”這一事項要求（要約之內容）之接受，二者之間產生合同法律關系，對此學界并無太大爭議17也有觀點可能認為，標準化組織的FRAND許可專利政策屬于標準化組織的章程內容，但從公司章程契約理論出發，總體上仍屬合同關系范疇。。其次，FRAND許可聲明下，關于標準必要專利的權利人與標準實施者之間的法律關系，則存有明顯不同認識。如前述微軟訴摩托羅拉案，法官認為，標準實施者是專利權人與標準制定組織之間合同的第三方受益人，專利權人負有對標準實施者依據FRAND原則進行許可的合同義務。而在德國，法官通常認為，FRAND承諾并不在專利權人和標準實施者之間產生任何合同關系，對于標準實施者而言，該承諾聲明僅是針對標準化組織的一種要約邀請，但基于專利權人對標準化組織的承諾，FRAND原則可以成為標準實施者提出要約請求之基礎。這一觀點實際上也是歐盟國家的主流觀點。18張永忠、王繹凌：《標準必要專利訴訟的國際比較:訴訟類型與裁判經驗》，載《知識產權》2015年第3期。

在我國，于《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》（2014年1月1日實施）實施之前，由于標準制定機構尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及FRAND許可聲明制度，標準實施者在實施標準的同時使用他人專利情形下，是否構成侵權成為法院要判斷的核心問題。基于不同認識，司法判決呈現出不同的結果，類似案件，如季強、劉輝訴朝陽市興諾建筑工程有限公司專利侵權糾紛一案中，終審法院認為不構成侵權，而張晶廷案件再審認定為侵權。對于該問題，基于上述技術標準中專利權保護應受到合理限制之分析，筆者認為，即使我國標準制定中沒有具體明確引入FRAND許可政策，但依據私權行使之公平及誠信原則的要求，依所涉領域基本法律立法目的和社會利益需求，司法上做出專利權人負有FRAND許可義務的法律解釋具有正當性。

FRAND許可義務下，未經權利人許可同意的情形下實施標準專利，是否構成侵權，當前在我國頗具爭議。就FRAND許可聲明存在情形而言，主要存在三種觀點：第一種觀點主張，FRAND 許可承諾下，基于標準實施者實施專利的行為，實施者與專利權人之間當然成立許可合同關系。該觀點認為，只要存在專利權人做出FRAND許可承諾，表明其許可他人實施其專利，他人一旦實施，雙方形成實質上的專利實施許可合同關系，關于許可費率等細節問題，則是合同履行過程中應協商確定的問題。第二種觀點主張，專利權人做出的FRAND 許可承諾只表明專利權人愿意在公平、合理、無歧視基礎達成許可合同之意愿，其本身并不意味著在權利人和實施者之間創設任何許可合同。19史少華：《標準必要專利訴訟引發的思考FRAND 原則與禁令》，載《電子知識產權》2014年第1期。第三種觀點主張，FRAND 許可承諾將導致專利權人對標準實施者負有FRAND許可的強制締約義務。該觀點認為專利權人同意將其專利納入標準并做出FRAND許可承諾，不應理解為標準必要專利權人與標準實施者之間已經成立合同關系，而應理解為標準必要專利權人對標準實施者以及潛在的實施者負有以符合FRAND條件許可的義務，該義務與供水、供電、供氣等壟斷企業所負擔的強制締約義務相似。20葉若思、祝建軍：《陳文全等.標準必要專利使用費糾紛中FRAND規則的司法適用—評華為公司訴美國IDC公司標準必要專利使用費糾紛案》，載《電子知識產權》2013年第4期。

筆者認為，FRAND許可聲明，實質為專利權人私法意義上的一項意思表示行為，能否因標準實施者的實施行為而在雙方之間產生合同法律關系，應依據民法中意思表示及合同等基本理論加以分析，從而尋求整個法律體系內的邏輯一致性。依據傳統大陸法系民法理論，契約（即本文意義的合同）是雙方當事人意思表示的一致，其有效成立需經過要約與承諾兩個階段。要約系以訂立契約為目的向相對人提出條件、希望相對人接受的意思表示。要約成立，須以要約的內容確定為要件，得因他方的承諾而使得契約成立，因此，一項有效的要約須包括該契約的必要之點，如買賣中的財產權和價金。專利許可合同中，一般認為許可標的、許可費率、許可性質和范圍等為不可或缺之基本要素，而在標準必要專利FRAND許可聲明中，并不具備一項要約成立所應具備的必要條款，不應認定為締結合同之要約。從國際標準專利許可要約與反要約談判實踐來看，專利權人進行FRAND許可聲明的內心真實意思，是希望實施者向自己提出許可請求及條件，自己愿意在FRAND條款下授予許可，其實質為要約邀請。歐盟國家的主流觀點也認為，標準必要專利權人的許可聲明，不能被視為針對不特定的多數第三人作出的、僅需要第三人接受即具有約束力的要約，而僅是要約邀請。但它包含將會按照FRAND條款給予第三方許可的承諾，是標準實施者提出要約請求權的基礎。21同注釋18。

針對我國上述爭議的第一種觀點，未立足于表意人FRAND聲明的真實意思，僅從保護實施者角度當然推定成立私法上的契約關系，在未有明確法律規定的情況下依據不足。第三種觀點與第二種并無實質不同，均認為FRAND許可聲明僅是許可意愿的表達，不因他人實施專利而當然成立合同關系，并進一步認為FRAND許可聲明使專利權人負有類似于私法中強制締約性質的FRAND許可義務，但其對于強制締約義務的產生依據為何未加以論述。私法中的強制締約為基于公益目的而產生的法定義務，是指對于相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾。需要強調的是，在強制締約中，契約的成立，仍基于要約與承諾的方式22王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第77頁。。一項強制締約義務的存在并不必然導致專利權人與實施者之間許可合同的產生，仍需以相對方確定的、公平合理之要約存在為前提。

綜上可知，在我國2014年國家標準涉及專利中實施FRAND許可聲明制度之后，雖然依據聲明專利權人負有FRND許可義務，但標準實施者實施專利的行為并不當然在權利人和實施者之間創設許可合同。同樣，在2014年之前，基于所涉法律目的和誠信原則解釋得出的專利權人負有FRND許可之法定義務下，亦應做相同判斷。

（二）區分不同標準以實行不同的許可制度

FRAND許可原則旨在對專利權行使進行限制以平衡各方利益，由于其內容的抽象、模糊性，在普及標準、防范糾紛發生方面明顯存在不足。為了實現專利人與標準實施者、個人利益與公共利益平衡，在FRAND原則指導下，應結合我國實際情況，構建更有效的許可制度。

在我國，依據不同的劃分標準，技術標準存在不同的類型，如依據制定主體、適用范圍之不同分為國家標準、行業標準、地方標準和企業標準；依據對象種類不同劃分為產品標準、方法標準、安全、衛生與環境保護標準等等。這些標準從法律性質來說，總體上分為強制性標準和推薦性標準。對于強制性標準，國家要求必須執行，而對于推薦性標準，國家鼓勵企業自愿采用。在強制性標準中，一般不涉及專利，如果確要涉及必要專利技術的，鑒于專利權人處于絕對的優勢地位，考慮許可雙方的利益平衡，權衡標準實施及所涉健康、衛生、安全、環境等基本公共需求，宜對專利權人的許可自由進行適當限制。由于專利法強制許可適用類型及條件上限制，宜借鑒著作權法上的法定許可制度建立專利法上的法定許可制度，許可費用由雙方依據個案在FRAND條件下協商處理。推薦性標準，因系鼓勵企業自愿采用之標準，對標準實施者而言，主要為其提高競爭力提供了一種較佳的實現路徑，本身并無強制性，相關的專利許可應主要依賴于實施者與專利權人的市場協商行為。雖然這類標準涉及國家鼓勵的產業方向和技術路徑，從長遠來看有助于產業快速發展和國家經濟實力的提高，但經濟運行、交易選擇應符合市場基本規律，國家可以通過各種政策加以引導，不能通過法律加以直接強制，對需要以市場為主導發揮作用的產業經濟領域，公權力的介入需慎之又慎。推薦性標準作為市場標準的定位，符合我國近些年來標準管理領域改革方向及政府職能轉變的要求，相對于強制性標準，推薦性標準中專利許可公權力的介入，確有保持克制的必要。同時，考慮到技術標準的公共平臺屬性、專利法立法目的及公平正義價值的基本要求，借鑒國際通行做法，推薦性標準專利許可行為，宜當受FRAND原則制約，立法中對這一原則應予以明確規定。司法適用上，借助FRAND許可原則，結合具體事實判斷專利權人是否構成權利濫用，從民法、侵權責任法、反不正當競爭法或反壟斷法規范中尋求的法律基礎為宜。

在張晶廷案中，實施者擅自實施推薦性標準中的他人專利、拒絕支付使用費的行為，與實施者善意的、在FRAND條件下談判而遭權利人拒絕許可或過高要價的情形不同。二審將當事人間的關系直接定性為合同關系有失妥當，再審中將被告的行為定性為侵權，是對標準技術中FRAND原則正確理解下做出的判斷。

四、侵權損害賠償數額的確定問題

結合我國標準的類型，對于強制性標準，如前所述，在法定許可制度下，未經許可的實施行為從性質上來說不為侵權，依據合同法進行救濟。對于推薦性標準，實行FRAND原則下的協商許可，除非有正當抗辯事由，未經同意實施專利的行為構成侵權，應依據我國侵權責任法及專利法的規定承擔侵權責任。關于專利侵權賠償數額，我國專利法第65條規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”實踐中，由于專利實施結果的影響要素的多元性、復雜性，權利人的實際損害或者實際損失常常無法確定，涉案專利合理的許可費標準成為確定損害數額的主要參考依據，即便是在法院酌定的情形。“技術標準中的專利侵權損害賠償不能孤立于技術標準之外考慮，不應當僅從單獨一件專利權的角度考量侵權損害賠償，也不能簡單依據《專利法》關于侵權賠償的規定進行判斷，而應從該專利權搭載“技術標準”公共平臺的角度進行綜合的法律價值的判斷。”23張平：《論涉及技術標準專利侵權救濟的限制》，載《科技與法律》2013年第5期。本著公平、合理、無歧視原則，從專利技術搭建標準公共平臺這一特殊性出發，參考域外經驗，在技術標準專利侵權損害賠償中，“專利許可使用費”的確定需考慮以下方面：1.專利權人不能因專利納入標準而獲得額外收益。原則上專利權人從標準實施者處可獲得的專利許可費數額不能超過技術標準通過之前同等許可條件下其所能獲得的許可費數額。若技術標準通過之前該專利沒有許可實施記錄的,則可參考與其最接近技術的許可條件予以確定。2.專利許可費用只需考慮該專利自身的市場價值，應與產品非專利部分的利潤貢獻相區分。3.許可使用費的數額高低應與技術標準中專利數量與及其法律狀態關聯。4.決定許可費的方法應考慮今后可能出現的其他標準必要專利所致專利費累加問題。

張晶廷案中，一審中，因張晶廷的損失、子牙河公司所獲得的利益和專利許可費難以確定，根據涉案專利的類型、本案侵權行為的性質及情節，參考張晶廷專利的推廣情況、知名度等因素，酌定賠償經濟損失80萬元。再審中，法院結合本案所涉專利中的一個技術特征（CL網架板技術）在納入技術標準后的技術轉讓費及涉案專利納入標準后“CL建筑體系”系列技術（含涉案專利）轉讓（專利實施許可）合同中的許可費用情況、考慮到涉案專利在被訴侵權施工方法中對產品利潤的影響，具體侵權行為所涉面積等，酌定被告賠償原告經濟損失40萬。相較于一審法院而言，再審法院注重技術標準專利自身經濟價值的分析，對涉案專利技術本身實際技術貢獻及其在被訴侵權施工方法中對產品利潤的影響等進行了綜合考量，但對于上述1、4因素的考量不足。

結語

隨著經濟、科技與法律的發展，標準與專利技術的交融日趨明顯，如何平衡專利權私權保護與標準實施成為當前標準與知識產權領域的重要話題。國際上，FRAND許可原則成為處理該問題所普遍遵循的基本原則。我國《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》借鑒國際做法，首次對國家標準涉及專利的相關問題如專利信息披露、專利實施FRAND許可聲明等作了規范，但在專利許可合同成立與否問題上并未作出明確規定。鑒于我國強制性標準和推薦性標準之不同法律屬性，宜當構建不同的許可制度，前者為法定許可，后者為受FRAND原則限制之自由許可，以此為基點，結合個案具體情形對標準專利實施進行性質認定。與此同時，如何完善專利信息披露等配套制度及如何合理確定FRAND許可費率，是需要我們進一步深入研究的話題。

Study on Problems of Patent Infringement in Technical Standards Implementation -----Review on the Retrial Civil Judgment of the Supreme People's Court of Zhang Jingting case

With the increasing trend of the combination of standard and patent technology ,the contradiction between the protection of patent right and the pursuit of public benefit is prominent.According to the legislative purpose of relevant laws,the intrinsic requirement of the principle of interests balancing and the practical reason,reasonable restrictions over the patent right have legitimacy.Under the principle of fair,reasonable and non-discriminatory,the contract relationship between the patentee and standards implementer is not of course established.We need distinguish the difference between compulsory standards and voluntary standards,implement different standard patent licensing.Some reasonable factors,such as patentee does not gain additional revenues for patent into standard,should be considered when determine the rates of patent license.

Technical standards; Protection of patent right; Fair,reasonable and non-discrimination principle; Patent license

王曉芬，華東政法大學知識產權專業博士。