股權代持規范化之路

于宏亮

摘 要：股權代持法律關系從其產生至今便飽受爭議，直到2014年2月17日最高人民法院頒布了《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》，其中的第24條初步認可股權代持協議的合法性。然而，在我國的證券市場上，股權代持行為仍是為證監會所明令禁止的，但是由于利益的誘惑及其監管的成本方面等原因，使得上市公司股權代持現象多有存在，最終損害投資者的合法權益，對證券市場正常秩序產生危害巨大。既然最高人民法院已經通過司法解釋確定有限責任公司中股權代持的合法性，那么能否探索出一種有效的方式使得股權代持在更廣大的領域內亦能規范前行？筆者認為，通過信托來設定股權代持不失為一種選擇。

關鍵詞：股權代持；信托；實際股東；名義股東

1 股權代持的概念及法律關系

1.1 股權代持的概念

股權代持又稱委托持股，是指實際股東將其所擁有的股權以名義股東的名義在工商管理部門登記，并且與名義股東簽訂股權代持協議以確定實際股東與名義股東之間的權利義務關系，由此而形成股權代持法律關系，而雙方之間形成的協議即為“股權代持協議”。

1.2 股權代持涉及的法律關系

根據股權代持的概念其主要涉及到三個層次的法律關系：

第一層次是實際股東與名義股東之間的法律關系，是股權代持的基礎法律關系，是平等主體之間對于其自身的權利義務進行處分的法律關系，屬于私法范疇。第二層次是實際股東、名義股東與公司之間的法律關系，該層次法律關系一部分取決于第一層次股權代持協議的約定，另一方面則更多的受《公司法》、《證券法》等經濟法調整，主要屬于公法范疇。第三層次是實際股東、名義股東、公司與第三人之間的法律關系，該層次法律關系則又由第二個層次擴展到整個民商事法律所調整的內容，既涉及私法又涉及公法的范疇。

2 股權代持的成因及法律風險

股權代持由于其具有隱密性、便利性等特點，使得實際股東可以通過不公開身份的操作獲利有了巨大的空間。究其成因如下：

第一種歷史原因。如國企改制、改革過程中，為實現主輔業分離，股權代持是普遍采用的方式，即改制前企業全部員工成為改制后企業的隱名股東或顯名股東。

第二種逃避主體資格的合規性要求。如國家工作人員為實際股東欲行經營行為，委托他人代持股權的行為；某些行業設有準入門檻，對投資人身份有特殊要求，這時實際股東若為不符合要求之投資人，便要尋求股權代持，以投資獲利。

第三種逃避內幕交易、關聯交易等監管要求而短期套利行為。該種代持多發生的IPO前夕，一些地方企業在上市前，與地方官員串通形成利益共同體，由官員為實際股東委托他人代持，待限售期一過便套現走人；上市公司大股東為規避三年限售期規定，也多采用分散部分股權由他人代持方式來達到提前松綁的目的。

上述股權代持行為產生的原因，除第一種外，其他各行為，雖不一而足，但無不是走在法律的邊緣甚至禁區。具體結合股權代持涉及的三個層次的法律關系分析可知該種設計主要存在以下幾個方面的風險：

（一）第一層次法律關系被認定無效的法律風險。最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》僅是從部分確認了股權代持協議的效力：（1）股權代持協議有效的主體條件為有限責任公司；（2）股權代持協議有效的前提是無《合同法》第52條規定的情形。顯然，證券資本市場上廣泛存在的股權代持行為并不在上述法律規范的調整中，在《證券法》明令禁止的情況下，這時如何認定股權代持協議的效力問題便要根據《合同法》第52條及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條的規定，根據學理判斷，即合同違反效力性的強制性規定是無效的。根據王利明教授的觀點，判斷一項規定是否為效力性規定的前兩項標準：（1）法律、法規規定違反該規定，將導致合同無效或不成立的，為當然的效力性規定；（2）法律、法規雖然沒有規定違反該規定將導致合同無效或不成立，但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬于效力規定；結合股權代持成因來看，其中第二種、第三種原因而產生的股權代持行為很可能因違反上述效力性規定而被認定無效。

（二）名義股東擅自處分代持股權行為等道德風險

鑒于股權代持中第一層次的法律關系完全是屬于私法領域內意思自治的范疇，主要是基于實際股東與名義股東之間的信任關系而建立。但在第二層次、第三層次的法律關系中，公司或第三人甚至根本不知道有這一層次的法律關系的存在，在這兩個層次的法律關系中存在著嚴重的信息不對稱問題，名義股東擅自買賣、質押股權，拒絕向實際股東轉移股權收益，濫用股東權利損害實際股東利益等行為均是實際股東所鞭長莫及的，若公司及善意第三人取得了上述股權及相關利益，實際股東將面臨著維權難的風險。

（三）代持股權亦可能因名義股東自身所無法控制的原因而遭受損失。例如，當名義股東因自身債務、違約等原因，其名下的股權便很可能被法院或其他有權機關予以查封、凍結；另外，若名義股東因死亡或離婚引起糾紛時，其名下的股權亦很有可能被卷入法律糾紛之中，若其不能及時在上述糾紛中主張自己的權利，其悉心構建起來的利益鏈便很可能最終顆粒無收。

3 股權代持納入信托化管理的制度構建

雖然股權代持制度存在上述諸多風險，但作為一項隱秘且靈活的投資安排，其仍為廣大投資者所采用，那么是否可以將其納入一個相對規范的制度化管理，使其能揚長避短，健康發展呢？筆者認為可以將其納入信托化管理的范疇，因股權代持法律關系本身就是融合了民法與經濟法，私法與公法的屬性，其風險產生的根本原因是股東的身份權與財產權相分離，由于信息不對稱導致了將股權中的身份權轉移的同時喪失了對股權中財產權、收益權的控制。而我國目前《信托法》及相關制度安排則可以在一定范圍解決這一矛盾。

第一，比較股權代持與信托法律關系，二者基本相通。股權代持法律關系的本質是委托關系，而我國的的信托法律關系基本性質亦然，《信托法》第2條規定：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定的目的，進行管理或者處分的行為。可見，這與股權代持法律關系中實際股東與名義股東的關系如出一轍。并且一般認為，我國信托法中“委托給”就是一種委托，不涉及財產所有權的轉移。因此，完全可以將股權代持法律關系用信托方式來設計。

第二，用信托法律關系成立要件來規范股權代持法律關系的成立可以有效的防范股權代持協議的效力風險等問題。根據《信托法》規定，信托成立的要件主要包括：

（1）有合法的信托目的；

（2）有自愿且有意以自己合法所有的財產設立信托的委托人；

（3）有愿意且具備行為能力取得信托財產所有權的受托人；

（4）有特定的或可以確定的受益人；

（5）有確定的或可以確定的信托財產；

（6）必須采用書面形式。

由此可見，以信托法律關系為基礎構建股權代持法律關系解決的首要問題便是協議關系合法性的問題，只有在股權代持具有合法目的的情況下，其方可成立為有效的信托法律關系，并受到法律保護。

第三，以信托方式設立股權代持，可以有效的防止信息不對稱問題給實際股東、公司及第三人造成的潛在糾紛。

參考文獻

[1]王利明著：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學出版社2011年版；王利明：“論無效合同的判斷標準”，載于《法律適用》2012年第7期。

[2]何寶玉著：《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005版，第10-11頁。

[3]周吉高等著，《信托糾紛第一案全程辦案實錄》，法律出版社2015年3月版，第62頁。