農場國有農用地使用權確權規則探究

摘 要：當前農場國有農用地使用權確權進展不太理想。一些部門規章和地方規范性文件盡管制定了“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”的規則，但是尚存對農場國有農用地使用權權利屬性認識不同、對“實際使用情況”缺乏具體構成要件的規定等制度困境。基于可行性與必要性的論證，走出“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”之制度困境的出路是：借助取得時效制度完善農場國有農用地使用權的確權規則。

關鍵詞：國有農場 國有農用地使用權 取得時效

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）02-0017-10

當前學界研究成果主要集中于農村集體土地所有權與使用權的確權，對全國34個墾區1779個國有農場的國有農用地使用權確權卻關注極少。盡管自2001年《國土資源部、農業部關于依法保護國有農場土地合法權益的意見》出臺后，各墾區積極開展了以國有農場為土地使用權人的確權、登記、頒證工作，并取得了一些成績，但是諸多墾區的確權進展仍不太理想。就全國農墾而言，“截至2010年6月底，全國農墾土地確權面積344億畝，確權率637%；發證面積254億畝，發證率47%；特別是還有2400多萬畝糾紛爭議地。由于隸屬關系多變或管理方面的問題，部分農場至今無法提供完整的土地權源資料，全國農墾權屬不清的土地面積達111萬多畝，占農墾土地總面積的2%。另外，有426個農場尚未開展確權發證工作”。 ①

就海南農墾而言，自2003年開展土地確權以來，截至2011年底，尚有確權未發證84萬畝，權屬爭議土地6354萬畝。隨著已經開始但尚未完成的農場確權工作的繼續推進，以及尚未開展確權工作的農場逐漸開始確權，全國農墾糾紛爭議地和權屬不清的土地面積都有可能繼續攀升。一些部門規章和地方規范性文件盡管制定了確權的具體實施細則，但是其中“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”的規定，卻面臨一定程度的制度困境，需要將“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”之規則納入取得時效制度框架內，探究農場國有農用地使用權時效取得的可行性、必要性及其相應的制度構建，以促進農場國有農用地使用權的確權頒證。

一、“根據使用情況確定土地使用權歸屬”之規則的考察

（一）所有權明確，確定使用權歸屬的規則

立法表現有三：一是2001年《國土資源部、農業部關于依法保護國有農場土地合法權益的意見》第1條第2款規定：“1962年‘四固定后至1982年《國家建設征用土地條例》發布前，對國有農場和周邊農民集體相互越界使用至今的土地，由各地按照國家及有關主管部門的政策規定，結合當地具體情況處理。各省、自治區、直轄市制定了相關規定的，可從其規定。”二是1999年《海南省確定土地權屬若干規定》第8條第1款和第2款規定：“《國家建設征用土地條例》實施以前，國家機關、國有企業事業單位、社會團體、集體經濟組織、部隊使用至今的國有土地，其土地使用權屬于現使用者。《村鎮條例》實施前，個人使用至今的國有土地，其土地使用權屬于現使用者。”三是2005年《海南省國土環境資源廳、海南省農墾總局關于場社土地權屬糾紛調處若干問題的處理意見》第1條規定：“對于農民集體使用農場批準規劃范圍的土地，農民集體主張是在1982年5月14日以前開始使用，而農場主張是在1982年5月14日后開始使用的糾紛案件，可依據1982年5月14日以后最接近該時點的航片進行判讀確認。如能判讀確認土地已于航片拍攝時被農民集體使用，則確權發證給農民集體；如能判讀確認土地未被使用，則確權發證給農場。”

三個規范性文件的共同點是：（1）均是“根據實際使用情況”確定占有他人土地之使用權的歸屬，即土地所有權主體不存在爭議；（2）均規定了兩個構成要件——占有、持續經過一定年限（如“使用至今”）。主要差異在于：第一個文件沒有明確土地使用權歸屬的具體處理辦法，僅僅轉致“按照國家及有關主管部門的政策”或“省、自治區、直轄市相關規定”處理；而后兩個文件則明確規定了具體的法律效果——取得相應的國有土地使用權。

（二）所有權未明，確定使用權歸屬的規則

立法表現有二：一是2001年《國土資源部、農業部關于依法保護國有農場土地合法權益的意見》第1條第6款規定：“對國有農場和農民集體現使用的有爭議的土地，因土地權屬資料不清，無法查證土地權屬來源的，根據實際使用情況，并經雙方協商一致后，確認各自的國有土地使用權和集體土地所有權。協商不成的，由縣級以上人民政府處理。”二是2001年《廣東省人民政府辦公廳關于國有農場土地確權與登記發證工作的意見》第1條第6款規定：“國有農場與周邊農民集體、其他單位現使用的土地有爭議，無法查證土地權屬來源歸屬或不能依法證明爭議的土地屬于集體所有，且又協商不成的，爭議土地按規定屬于國家所有，使用權可根據實際使用狀況確定。”

顯然，兩個規范性文件的共同點在于：（1）都涉及土地所有權歸屬不明，且無法查明是屬于農民集體所有還是屬于國家所有；（2）都有“根據實際使用情況”確定土地權屬的規定。不同點在于處理規則與法律效果的表述不同：前一個文件沒有明確農場與農民集體協商不成時，人民政府的具體處理規則；只是明確了協商一致時的法律效果，即根據實際使用情況，確認“各自的國有土地使用權和集體土地所有權”——國有農場使用的，所有權歸國家，使用權歸國有農場；農民集體使用的，所有權和使用權歸農民集體。實際上，2001年《國土資源部、農業部關于依法保護國有農場土地合法權益的意見》第1條第6款隱含著“通過確定使用權主體來確定所有權主體”的意思。后一個文件則相反，沒有明確農場與周邊農民集體等單位協商一致時的法律效果，卻明確了“無法查證土地權屬來源歸屬或不能依法證明爭議的土地屬于集體所有，且又協商不成”時的處理規則，即直接將土地所有權確定給國家，使用權再根據實際使用情況確認歸屬——國有農場使用的，使用權歸國有農場，否則歸農民集體。由此可見，2001年《廣東省人民政府辦公廳關于國有農場土地確權與登記發證工作的意見》第1條第6款采取了先確定所有權主體再確定使用權歸屬的規則；尤其是在土地所有權主體的確定規則上，上述國務院部門規章與地方政府規章的規定存在明顯差異。

（三）未經批準開發國有荒地，確定使用權歸屬的規則

《土地管理法》第40條規定：“開發未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產的，經縣級以上人民政府依法批準，可以確定給開發單位或者個人長期使用。”但是未經批準開發國有荒地使用權的歸屬，如何確定？可以列舉兩個地方規范性文件中規定的處理規則：一是1999年《海南省確定土地權屬若干規定》第8條第1款和第3款規定：“《中華人民共和國土地管理法》實施以前，單位和個人未經批準開發國有荒山荒地用于農、林、牧、漁業生產的，依法確定其國有土地使用權。”二是2001年《廣東省人民政府辦公廳關于國有農場土地確權與登記發證工作的意見》第1條第4款規定：“1987年《土地管理法》實施前國有農場開發未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業、畜牧業、漁業生產且使用至今的，土地使用權可以確定給國有農場。”由此可見，兩個地方規范性文件均采用了“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”的思路，只是規定的適用范圍和適用要件存在差異。

二、“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”的制度困境

綜合“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”的法律規范，特別是相關規范性文件之間的比較，可以發現尚存下述制度困境。

（一）對農場國有農用地使用權權利屬性認識不同

國有農用地使用權是所有權的派生權利。如果國有農用地使用權并非獨立的他物權即僅為所有權一項權能，那么2001年《國土資源部、農業部關于依法保護國有農場土地合法權益的意見》第1條第6款通過確定使用權享有主體來辨識所有權主體尚且能說得通。但是，如果國有農用地使用權為獨立他物權，那么國有農用地使用權的享有主體與所有權主體自然應當不一致，顯然不能再通過確定使用權主體來確定所有權主體，即應分別確定所有權與使用權的權利歸屬。由是觀之，隱含著“通過確定使用權主體來確定所有權主體”的2001年《國土資源部、農業部關于依法保護國有農場土地合法權益的意見》第1條第6款，與“明確先確定所有權主體再確定使用權歸屬”的2001年《廣東省人民政府辦公廳關于國有農場土地確權與登記發證工作的意見》第1條第6款之間的差異，實際上反映了兩個規范性文件對國有農用地使用權權利屬性的不同認識或相互矛盾——前者將其視為未獨立于所有權的一項權能，后者則視為獨立于所有權的一項他物權。

（二）對“實際使用情況”缺乏具體構成要件的規定

上述規范性文件有的涉及到了持續占有的規定，但是所規定的持續占有的期限長短不一：就“所有權明確，確定使用權歸屬”的三個規范性文件持續經過的年限（整年）而言，從1982年5月14日《國家建設征用土地條例》發布（或實施）至上述三個規范性文件頒布（生效）時止，分別為18年、17年、23年。而且，前述“所有權未明，確定使用權歸屬”的《國土資源部、農業部關于依法保護國有農場土地合法權益的意見》第1條第6款和《廣東省人民政府辦公廳關于國有農場土地確權與登記發證工作的意見》第1條第6款均僅僅規定“使用權根據實際使用狀況確定”，甚至連占有的持續期限都沒有規定。如此模糊的法律規則，不僅不利于爭議當事人協商解決糾紛，而且還會導致政府部門在解決糾紛時難以操作或者隨意性很大，從而影響政府解決方案的說服力和執行力。

三、以取得時效完善使用權確權規則的可行性

“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”的制度規范，無論是從其適用對象還是以持續占有為要件，乃至發生取得土地使用權的法律效果看，均類似于域外取得時效制度。取得時效，通常是指自主占有、和平占有、公然占有他人財產經過法定期間，即可取得相應財產權的一項法律制度。我國尚未正式確立取得時效制度，也許正是因為如此，才導致“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”的規范性文件，沒有對“實際使用情況”的構成要件作出統一、全面的規定。由是觀之，解決“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”之規則所引發的制度困境，應當完善取得時效制度。

有學者指出，“公有制國家之土地政策乃是取得時效發揮效用的最大障礙。我國屬于公有制國家，所有制形式決定了土地所有權不能夠進入市場。在不動產領域，該種權利首先被剝離出取得時效的范疇。對于國有土地使用權，劃撥所取得的土地使用權一般不能成為取得時效的客體。”馬栩生：《取得時效未來論：價值與實證》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第1期。 顯然，盡管“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”的部門規章與政府規章的規定，符合取得時效的實質精神，具有取得時效構成的部分要件，而且在農場國有農用地使用權確權中已經發揮一定作用，但是在學界，國有財產能否適用取得時效仍然不無爭議。因此，尚需予以辯解并澄清。

國有財產有公用公物、經營性國有財產、資源性國有財產之分。“公用公物系指由國家或公共團體等行政主體，直接供公共目的使用之物而言，如將之供行政主體自己使用者，為公有公用物，如將之供公眾使用者，為公有公共用物。公物能否為取得時效之客體，有否定說、限制肯定說、默示公用廢止說、肯定說等不同見解。”謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社2011年版，第150—151頁。 《法國民法典》第2226條規定，對于不屬于商業范圍的物，不適用時效的規定；《瑞士民法典》第664條規定，取得時效的客體必須不是無主土地或公共物；我國臺灣地區“民法典”亦規定，無權利能力之物，例如不融通物，公共物及不得為私有之物（臺灣地區“民法典”第11條、第14條），不適用取得時效。喻文莉：《取得時效之客體研究》，載《法律科學》2003年第2期。 顯然，基于公共利益，公用公物不適用取得時效為宜；當然，公用用途明確廢止后，應有適用取得時效之余地。

國有農用地主要用于農業耕作、養殖等，使用時具有排他性，明顯不同于也不應屬于公用公物——可列為經營性或資源性國有財產。故溫世揚教授主張，“對于國有財產（例如國有企業的財產），我們不妨承認之，以發揮取得時效的功能，使國有財產與一般私人財產同其待遇，以維護社會公平。對公有物，因有一定之主管，也應適用取得時效。”溫世揚、廖煥國：《取得時效立法研究》，載《法學研究》2002年第2期。 謝在全先生也認為，“公有土地如非屬公用者除為不得私有之土地，例如，‘土地法第14條所列者外，亦得為取得時效之客體。”前引③。 盡管國有農用地所有權不能私有，但是國有農用地使用權存在農民集體享有的可能性——確權中將權屬存在爭議的農墾土地劃歸農民集體或者肯定農民集體擁有使用權的事實即為明證。況且，在諸多地方將國有農用地使用權作價出資或出讓給企業經營的背景下，國有農用地使用權亦可成為企業財產。因此，無論是基于前述涉及取得時效之規章的實踐還是基于學者的理論觀點，農場國有農用地使用權均可適用取得時效。

更為重要的是，隨著國有農場政企分開、政社分離以及公司化改造的推進發展，國有農用地所有權與使用權的分離已經日益深入，不應再將農場國有農用地使用權簡單地視為國有農用地所有權的一項權能。而且，基于農場國有農用地使用權權能與用益物權權能的契合性、農場國有農用地使用權收回（征收）獲取之土地補償費的補償客體應為物權的立法規定、權利抵押之抵押客體應為用益物權的大陸法系立法例，農場國有農用地使用權理當是一項用益物權。高海：《農場國有農用地使用權的權利屬性與物權構造》，載《法商研究》2015年第2期。 因此，作為用益物權的農場國有農用地使用權具有適用取得時效的可行性。但是，應當明確國有農用地使用權可以適用取得時效制度，并不意味著國有農用地所有權也可以適用取得時效，而且不能根據農用地使用權的時效取得確定農用地所有權的歸屬。梁慧星教授主編的《物權法草稿建議稿》第68條第2款亦規定：“未登記不動產的取得時效不適用于國有土地所有權。”梁慧星主編：《中國物權法草稿建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第17頁。

四、以取得時效完善使用權確權規則的必要性

闡釋完善農場國有農用地使用權之取得時效的必要性，可以從社會考量和法律考量兩個方面展開，前者將以社會實證的方法論證建立并完善取得時效制度的必要性，后者則將以規范分析的方法闡釋完善取得時效制度的重要性。

（一）完善國有農用地使用權取得時效的社會考量

取得時效先于訴訟時效起源于羅馬法，“其最初之功用主要是鼓勵人們使用他人閑置之物，以達物盡其用之功效，以及補救形式主義造成的所有權取得方式的缺陷”。周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第319頁。 發展至今，學者們通常認為取得時效具有如下功能：參見前引⑤；王利明：《取得時效制度的必要性探討》，載《甘肅政法學院學報》2002年第1期。 （1）鼓勵使用閑置之物，提高利用效率，促進物盡其用；（2）促使權利人積極行使權利，有利于證據的收集與判斷，及時化解糾紛；（3）確認財產權歸屬，定紛止爭、維護社會秩序。既然取得時效的主要功能在于確定財產歸屬，劃分止爭，避免閑置，促進物盡其用，那么從農墾國有農地確權進展特別是權屬爭議狀況和荒地、宜林地閑置或尚待開墾之現狀進行社會考量，應當能夠客觀展示完善農場國有農用地使用權之取得時效制度的社會價值。

1.突破國有農地確權難的考量

前已闡述農場國有農用地使用權的確權進展不太理想，而且據筆者2012年暑假赴海南農墾調研了解到，海南國有農場土地糾紛類型主要有四種：（1）權屬清楚、農場使用、農村提出爭議的，有201宗、646044畝，占土地權屬爭議的1335%。（2）權屬清楚，但已被外界侵占使用的，有358宗、33572996畝，占土地權屬爭議的6938%。（3）權屬不清，但仍由農場耕種的，有2宗、41917畝，只占土地權屬爭議的009%。（4）權屬不清，已被外界使用，無法確權的，有25宗、83123畝，占土地權屬爭議的1718%。其中，權屬清楚、因使用發生爭議的占8273%。基于對長期使用權益的保護、對現有社會秩序的維護，根據取得時效制度確認土地使用權歸屬，“實現事實與法律的統一，不失為一種低成本，高效率的權利界定方式”。前引④。 顯然，農墾系統已經存在以及隨著確權工作的全面推進可能繼續呈現的大量難以確權的農用地，突顯了確立統一、明確的取得時效制度的必要性。

2.促進可墾荒地、宜林地開發的考量

截止到2012年年底，全國農墾尚有可墾荒地509300公頃、宜林地174364公頃、可利用牧草地5920598公頃。其中，可墾荒地和宜林地合計超過10公頃的地區有10個（詳見表1）。

“若對于廣闊的原野，因所有人之怠慢不予開墾的把它放置，能夠結谷物的場所讓之生長茂密的雜草，抑或為享樂而用之為狩獵地時，社會對此，怎能安閑視之。因此，可耕作使用而不為耕作時，社會須使更有益于土地之利用者來代替之”。劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第58頁。 盡管上述可開墾荒地、宜林地、可利用牧草地不存在所有權爭議，但是在農墾未組織開墾或利用的情況下，仍可能會產生使用權爭議。立法確認取得時效制度，無疑會對開發利用荒地提供有力的激勵機制。

（二）完善國有農用地使用權取得時效的法律考量

1.不動產登記及善意取得等無法替代取得時效

我國立法應否確立取得時效支持者與反對者論爭的焦點主要集中于：不動產登記、公示公信、善意取得、訴訟時效等制度能否替代取得時效制度。例如，王利明教授認為，“取得時效制度不能由善意取得制度、訴訟時效制度、公信制度等其他制度代替。”前引⑩王利明文。 而甘功仁等則認為，“既然取得時效在善意取得、登記制度、占有制度等民法所有權取得及相關制度的夾縫中已無生存余地，其在功能上可被訴訟時效所取代，又無理論上之存在基礎，因此，我國不應建立取得時效制度。”甘功仁、白彥、丁亮華：《取得時效制度的適用性研究》，載《現代法學》2002年第4期。 由此可見，試圖從國有農用地切入，探究取得時效構建的必要性及制度設計，關鍵在于考察不動產登記制度、公示公信原則、善意取得制度、訴訟時效等能否有效實現取得時效確定財產歸屬、劃分止爭之功能。

首先，不動產登記制度與公示公信原則的局限性。前述國有土地確權進展已經表明，國有土地登記頒證制度長期處于滯后狀態，而且“截至2010年6月底，全國農墾土地確權率637%，發證率47%”。何況，尚有“2400多萬畝糾紛爭議地、111萬多畝權屬不清的土地”——繼尚未開展確權發證工作的426個農場確權的逐漸開展，爭議地和權屬不清地還可能繼續增加。盡管作為不動產用益物權的農場國有農用地使用權應當以登記為生效要件，但是在國有農場土地登記制度相對滯后的背景下，不動產登記制度及其公示公信原則的功能較為有限——根據《確定土地所有權和使用權的若干規定》第36條“……使用權按縣級以上人民政府主管部門審批、劃撥文件確定”的表述，行政劃撥文件仍是確定權屬的主要依據。顯然，國有農場尚存爭議地及權屬不清地的確權仍需借助取得時效制度。此外，即使展望登記頒證制度比較健全的未來，也可能存在登記錯誤的情形——所以《物權法》第19條和第21條規定了登記錯誤的救濟措施，亦需取得時效制度予以補救。而且，“公信原則只是解決了交易中善意第三人利益的保護問題，并沒有完全解決產權的歸屬問題，從而不能代替取得時效制度。公信原則只是確定了為保護信賴而不因對不動產的無權處分使合同無效的原則。如果交易的合法性受到挑戰，如存在無效或可撤銷的情況，僅靠公信原則是無法維持物權秩序的穩定的，因此有必要引入取得時效制度”。前引⑩王利明文。

其次，善意取得與取得時效的適用條件存在顯著差異。《物權法》第106條第1款明確規定了不動產善意取得的三個構成要件：受讓人善意受讓；交易價格合理；轉讓的不動產應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付。然而，就取得時效的適用條件而言，不僅前述涉及國有農地使用權之取得時效的規定均不以“善意”為必要條件，而且亦有學者反對以“善意”為構成要件。還有學者認為，“國有土地買賣中惡意占有人也可以取得所有權，以避免土地荒蕪，充分利用土地。”參見江平、米健：《羅馬法基礎》（修訂本第三版），中國政法大學出版社2004年版，第194頁；前引⑤；前引⑩王利明文。 取得時效的適用不限于交易環節，即使應當登記未登記亦有適用空間。顯然，在國有農場農用地使用權并非市場流通物，而且開墾荒地未經批準的前提下荒地使用權也不可能基于交易取得，更不可能形成合理的交易價格等現狀下，不能滿足善意取得的構成要件，唯有適用取得時效解決財產歸屬。

再次，訴訟時效不能取代物的時效取得制度。“現行立法承認訴訟時效，但僅有訴訟時效并不能解決在訴訟時效屆滿以后的產權歸屬問題。因為訴訟時效的后果只是使權利人喪失了勝訴權，但義務人是否當然取得了對其占有財產的所有權和其他物權，在法律上仍然是不確定的。”前引⑩王利明文。 顯然，取得時效制度有助于確定超過訴訟時效之財產的歸屬，又有助于消除“無權請求”與“非法占有”之間的“權利真空狀態”。

2.取得時效能破解法釋〔2012〕14號《批復》之自相矛盾

《海南省確定土地權屬若干規定》和《廣東省人民政府辦公廳關于國有農場土地確權與登記發證工作的意見》關于“未經批準開發國有荒地”“根據實際使用情況確定使用權歸屬”的設計，僅僅適用于《土地管理法》實施前未經開荒之土地使用權的確認，但是在《土地管理法》實施后，未經批準的開荒地使用權仍有通過取得時效而非單一的人民政府的批準予以合法化的必要。

舉一例予以說明。《最高人民法院關于國有土地開荒后用于農耕的土地使用權轉讓合同糾紛案件如何適用法律問題的批復》（法釋〔2012〕14號）（簡稱《批復》）規定，“對于國有土地開荒后用于農耕的土地使用權轉讓合同，不違反法律、行政法規的強制性規定的，當事人僅以轉讓方未取得土地使用權證書為由請求確認合同無效的，人民法院依法不予支持；當事人根據合同約定主張對方當事人履行辦理土地使用權證書義務的，人民法院依法應予支持。”同時，《〈關于國有土地開荒后用于農耕的土地使用權轉讓合同糾紛案件如何適用法律問題的批復〉的理解與適用》（簡稱《理解與適用》）孫佑海、陳龍業：《〈關于國有土地開荒后用于農耕的土地使用權轉讓合同糾紛案件如何適用法律問題的批復〉的理解與適用》，載《人民司法》2013年第1期。 認為，“轉讓人是否取得土地使用權證書或者其使用該土地是否經有批準權的人民政府批準是該土地使用權合法有效轉讓的基礎性條件。這可以影響該合同項下的土地使用權轉讓部分的效力，但不能影響該合同項下關于當事人履行辦理土地使用權證書義務條款的效力。……對于未取得土地使用權證書或者未經有批準權的人民政府批準的情況下，將有關土地使用權本身轉讓的條款理解為未生效更為科學合理。”應當指出的是，《理解與適用》將“該合同項下的土地使用權轉讓部分的效力”與“該合同項下關于當事人履行辦理土地使用權證書義務條款的效力”分開處理，缺乏合理根據，并造成了《批復》前后兩句話的自相矛盾。“該合同項下關于當事人履行辦理土地使用權證書義務”是“該合同項下的土地使用權轉讓部分”生效的應然法律效果，兩者一脈相承，沒有“該合同項下的土地使用權轉讓部分”生效，自然談不上“履行辦理土地使用權證書義務”；在“該合同項下的土地使用權轉讓部分”未生效或效力待定的情況下，“該合同項下關于當事人履行辦理土地使用權證書義務條款”也應當是未生效或效力待定條款。由此可見，《批復》中“……請求確認合同無效的，人民法院依法不予支持”，并不意味著合同自然有效——《理解與適用》已經言明是“未生效”；既然前因未生效，后果也就無從談起——《批復》規定“當事人根據合同約定主張對方當事人履行辦理土地使用權證書義務的，人民法院依法應予支持”顯然不妥。

實際上，《批復》前后兩句話似乎采取了雙重判斷標準和截然相反的邏輯。《批復》前一句話的判斷標準是，將取得土地使用權證書視為轉讓人享有轉讓權（處分權）的前提，即將登記頒證作為土地使用權的生效要件；而后一句話的判斷標準是，登記頒證只是土地使用權的對抗要件，類似于《農村土地承包法》第38條規定的轉讓、互換時，當事人要求辦理登記的應當辦理，但尚未辦理前并不影響合同效力也不影響用益物權轉移。如此理解，《批復》前后兩句的矛盾便可迎刃而解，只需將《理解與適用》中“有關土地使用權本身轉讓的條款理解為未生效更為科學合理”更新為“……理解為已生效……”即可。

但是，將取得土地使用權證書視為對抗要件的理解引發的疑問是：開荒者在未經人民政府批準又未獲得土地使用權證書的情況下，取得具有處分權的土地使用權的時間和根據是什么？既然《理解與適用》將《物權法》第15條“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”之規定，作為土地使用權轉讓合同效力判斷規則，那么可以說明《理解與適用》已經將“國有土地開荒后用于農耕的土地使用權”視為用益物權。顯然，在并非基于交易關系不能根據善意取得亦非基于所有權人意思表示的情況下，“國有土地開荒后用于農耕的土地使用權”的取得只有求助于取得時效。通過取得時效的適用，既可以消除未經人民政府批準之開荒地使用權長期不合法以及開荒者依開荒事實享有合法使用權的兩種極端情形，又可以通過取得時效之持續期間的設計平衡所有權人與使用權人（開荒者）之間利益平衡，以實現社會利益最大化。總之，《批復》的自相矛盾不僅貢獻了以取得時效予以破解的思路，而且還拓展了取得時效的適用空間。

五、完善國有農用地使用權取得時效制度的具體建議

之所以是“完善”而非“創建”農場國有農用地使用權之取得時效，皆源于部門規章和政府規章中已經存在一些涉及取得時效精神的制度設計。

（一）明確取得時效的構成要件

一般而言，取得時效的構成要件包括：占有他人之物、持續占有、公然占有、和平占有等。盡管當前涉及“根據實際使用情況確定土地使用權歸屬”的多個規范性文件規定了“持續占有”，但是“占有期限”卻存在17年、18年、20年、23年等參差不齊的規定。顯然，應當基于利益平衡、促進物盡其用等原則統一規定持續占有的期限。不過，就農場國有農用地使用權取得時效的構成要件而言，要求公然占有的意義不大，因為對于國有農用地占有顯然難以秘密占有。此外，尚有兩點需要說明：

一是前述“所有權不明，確定使用權歸屬”的規范，即《國土資源部、農業部關于依法保護國有農場土地合法權益的意見》第1條第6款和《廣東省人民政府辦公廳關于國有農場土地確權與登記發證工作的意見》第1條第6款，盡管因土地所有權不明，不同于或不具備“占有他人之物”的要件，但是借鑒《廣東省人民政府辦公廳關于國有農場土地確權與登記發證工作的意見》土地所有權與使用權分別確權且先確定所有權歸屬的思路，不僅可以消除國務院部門規章與地方政府規章因為對國有農用地使用權權利屬性的不同認識引發的內在沖突，而且還可以彌補“占有他人之物”構成要件的缺失，為土地使用權時效取得制度的適用創造條件。例如，在將爭議土地所有權先確定為國有的基礎上，可以根據取得時效制度判斷集體能否取得土地使用權。

二是應規定和平占有構成要件。如果不規定和平占有構成要件，即即使在搶占、暴力維持占有等惡意占有的情況下，仍然確權給持續占有一定年限者，有保護惡意侵占之嫌并違背公平正義等基本法理。據筆者赴海南農墾調研所知，周邊村民往往以祖宗地為由或受利益驅動，采取強占、蠶食等手段非法侵占農場土地（包括已經登記發證的）；2008年土地被侵占的農場有31個，共1947宗157413畝，面積500畝以上的有8宗，主要種植橡膠和林木；2009年到2010年，東路農場已經登記發證土地500多畝，準備引進高效農業項目，被周邊農村集體強行占地并種上橡膠，農場向文昌市政府報告后，土地侵權案件遲遲未得到解決。顯然，僅僅規定持續占有的期限要素而缺乏和平占有構成要件，將產生一定的制度悖論——不根據實際使用情況確定權屬，無法解決權屬爭議；而根據實際使用情況確定權屬，又產生默認并維護惡意占有的效果。

（二）納入民法典總則編

應當提升取得時效的立法位階，將其納入物權法定之“法”中。根據國際經驗，理想的立法模式當然是納入民法典。但是，將取得時效置于民法典何處？域外民法典立法例不一——《法國民法典》將取得時效與消滅時效同時規定于總則部分；《德國民法典》和澳門特別行政區“民法典”將消滅時效置于總則編，但《德國民法典》將取得時效置于物權編所有權部分，澳門特別行政區“民法典”卻將取得時效置于物權總則部分。域內學者也有較大分歧，概括起來主要有三種主張：一是置于物權編所有權中；劉保玉、王仕印：《論取得時效的制度構建》，載《法學雜志》2007年第2期。 二是置于物權法物權總則中；前引④。 三是置于民法典民法總則中，與消滅時效一并規定。中國政法大學物權立法課題組：《關于〈民法草案·物權法編〉制定若干問題的意見》，載《政法論壇》2003年第1期。

實際上，取得時效立法體例的選擇關鍵在于其客體范圍，即取得時效在民法典中的位置應當與其客體范圍相適應。學界已經有學者提出“創造性成果權中的商業秘密權，經營性標記權中的商號權、經營資信權中的商譽權等權利，沒有期間限制，且與公益關系較遠，如果權利主體怠于行使權利，則應該允許依據時效取得。”前引⑤。 甚至有學者建議，“有必要恢復取得時效制度在人身法上的適用”、徐國棟：《論取得時效制度在人身關系法和公法上的適用》，載《中國法學》2005年第4期。 “有必要將取得時效制度的具體立法設計適用到應對事實婚姻的措施中”。馮樂坤：《配偶權的時效取得》，載《當代法學》2011年第2期。 鑒于取得時效可能適用于物權之外的其他財產權，甚至是人身權，因此，學者們提出的“在民法典總則中規定取得時效”的建議，能輻射物權、知識產權和人身權，有利于將取得時效設計為一項跨越民法多個子部門的法律制度。

（三）完善配套制度

鑒于農場國有農用地使用權取得時效主要基于國有農用地使用權發生于國有農場與周邊農村集體之間，尚需區分不同情形明確適用取得時效之后的相關配套制度。

1.農村集體取得之國有農用地使用權的權利屬性

農村集體依據取得時效取得國有農用地使用權之后，尚需確定其取得之國有農用地使用權的權利屬性是劃撥、出讓性質的國有農用地使用權還是國有農用地承包經營權。一般而言，農村集體在依取得時效取得國有農用地使用權之前都是無償使用的，而且具有保障集體成員基本生活的功能。因此，可以將農村集體依取得時效取得之國有農用地使用權視為確定給農村集體的國有劃撥農用地使用權，并依據確定給農村集體之國有劃撥農用地使用權的規定執行。如此處理，最大限度地尊重了現狀，也符合取得時效維持使用現狀的基本精神。

2.農村集體未能取得國有農用地使用權的使用問題

農村集體未能依取得時效取得國有農用地使用權且不愿或難以退回給國有農場即繼續使用的，涉及使用方式、使用費用以及使用期限等問題。2001年《國土資源部、農業部關于依法保護國有農場土地合法權益的意見》規定：“對土地使用權已確認給國有農場，但現使用者確實一時難以退還的，可與農場協商，采取承包、租賃或股份合作的方式繼續使用土地。”即應當由現使用人與國有農場協商簽訂合同，包括現使用人為集體農戶且已經與所屬農村集體簽訂承包合同的情形。而不宜采取2005年《海南省國土環境資源廳、海南省農墾總局關于場社土地權屬糾紛調處若干問題的處理意見》中維持農戶與所屬農村集體簽訂的承包合同再由農村集體與國有農場簽訂承包合同的辦法，因為農戶與農村集體、農村集體與國有農場雙層承包合同并存，會擾亂法律關系，模糊農戶與農村集體享有之國有農用地使用權的權利屬性。現使用人與國有農場簽訂合同時，合同期限既可以延續原有合同（如農戶與所屬農村集體訂立的合同）的剩余期限，也可以重新確定，但是國有農用地使用費用則應根據集體農戶與非集體農戶的不同區別對待：（1）現使用人為集體農戶的，可根據其使用國有農用地的人均面積與周邊國有農場職工基本田人均面積比較確定，前者小于或等于后者的部分，可以不繳納國有農用地使用費；前者超過后者的部分，應當參照農場職工規模田的收費標準交納國有農用地使用費。（2）現使用人為非集體農戶的，應直接參照市場價確定交納國有農用地使用費的標準。如此區別對待，既可以維護農場對國有農用地的合法收益，又可以借鑒農場“兩田制”高海：《農墾“兩田制”之困境與出路》，載《西北農林科技大學學報（社會科學版）》2015年第4期。 的做法實現集體農戶與農場職工之間的利益平衡——在保障集體農戶基本生活的前提下，不使其享有超越農場職工的特殊優待。

Abstract： The specification of rights to the use of the State-owned farmland has not been properly performed recently. Although rules and regulations have formulated that “the right to the use of land should be determined according to specific situations”， some systemic predicaments still exist for there are different understandings of the feature of rights to the use of the State-owned farmland， and particular constituents are lacking as to “specific situations of use”. Based on feasible and necessary argumentations， it is suggested the solution for these systemic predicaments that “the right to the use of land should be determined according to specific situations” lies in the rules on acquisitive prescription which will help improve specification rules on rights to the use of the State-owned farmland.

Key words：State-owned farmland rights to the use of the State-owned farmland acquisitive prescription