我國商標法中“商標使用”概念辨析

曹佳音

摘 要：“商標使用”是商標權能產生和得以維持的前提和基礎，也構成商標權受到保護的必要條件，在貼牌加工行為性質的認定中起到了重要作用。借助于對貼牌加工案件的分析，可以總結商標在使用過程中存在“創設權利”、“維持權利”及“侵害權利”三種情形，每種情形中“商標使用”由于制度設立目的和功能的不同而不同，“商標使用”在三種情形下所具有的內涵和要求也均有所區別。因此，即使同在貼牌加工領域，判斷其是否構成“商標使用”時也會得出不同的結論。這并非是多重標準，而是與商標的本質屬性相適應的區別分析，彼此之間并不存在沖突。

關鍵詞：“商標使用” 貼牌加工 商標法 商標侵權

中圖分類號：DF5233 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）02-0027-13

“商標使用”是商標法領域的核心概念之一。一方面，商標的基本功能是識別商品或服務的來源，而這種識別功能需要通過“商標使用”行為才能發揮出來，這就決定了“商標使用”構成商標權能產生和得以維持的前提和基礎；另一方面，商標侵權的本質特征是隔斷商標與原商標權人之間的聯系，并在該商標與其自身之間建立新的聯系，從而實現破壞商標識別功能的目的，由于商標的識別功能是通過“商標使用”而實現的，那么要破壞這種識別功能也就勢必要通過“商標使用”才能實現，因此，“商標使用”也構成了商標權受到保護的必要條件。

“商標使用”的重要地位在貼牌加工行為的性質認定中體現得尤其明顯。經過多年的探索，理論界和實務界對貼牌加工問題的研究已經越來越深入，在一定程度上形成了一套思維模式，主要從商標的地域性、商標使用、混淆可能性理論等幾個方面尋找法律依據。在這些法律依據中，“商標使用”理論占有十分重要的地位，它涉及到對商標本質屬性的探究，構成判斷貼牌加工行為性質的基礎法律依據。以貼牌加工為線索，借助于相關案件的分析，可以幫助我們厘清“商標使用”概念的具體內涵。

一、從“商標使用”角度分析貼牌加工行為性質的司法判決及其帶來的困惑

近幾年來，法院逐漸注意到“商標使用”與貼牌加工的密切聯系，出現不少從“商標使用”

角度分析貼牌加工行為性質的裁判。而且，在這些裁判中，越來越多的裁判開始持否定的觀點，從貼牌加工行為不構成“商標使用”的角度，進而否定貼牌加工的侵權性。這種處理方式從商標的本質屬性出發，為貼牌加工問題的解決提供了很好的思路；但同時，實踐中還存在一些認定貼牌加工構成“商標使用”的裁判，甚至在行為性質的認定上采用了與前者不同的標準，這種在審理思路上和裁判結果上的差異，給我們的研究帶來了一些困惑。

如在鱷魚恤有限公司與青島瑞田服飾有限公司侵害商標權糾紛案（簡稱“鱷魚”案）中，山東省高級人民法院（2012）魯民三終字第81號民事判決書。 法院認為，商標的基本功能是識別商品或服務的來源，這一功能只有在商標法意義上的商標使用行為中才能得以體現，因此，判斷被控侵權行為是否屬于商標使用行為就成為認定商標侵權的關鍵。“商標使用”是為了實現商標識別功能的使用，應當與商品流通相聯系。由于貼牌加工的產品全部出口國外，并不在中國市場上流通銷售，涉案標識在中國境內無法實現識別商品來源的功能，因此，貼牌加工行為不構成商標法意義上的商標使用。

在株式會社良品計畫與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、北京棉田紡織品有限公司商標異議復審行政糾紛案（簡稱“無印良品”案）中，最高人民法院（2012）行提字第2號行政判決書。 法院認為，商標的識別功能只有在商品的流通環節中才能得以發揮，修改前《商標法》第31條適用的條件是涉案商標“已經使用并有一定影響”，而本案株式會社良品計畫委托中國大陸境內廠家生產加工的商品僅供出口用途，且宣傳報道等均是在中國大陸境外進行，因此，在中國境內不屬于“已經使用并有一定影響的商標”，無法阻止北京棉田紡織品有限公司注冊與其近似的商標。

在宏比福比有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、溫克勒國際有限公司商標撤銷復審行政糾紛案（簡稱“SCALEXTRIC”案）中，北京市高級人民法院（2010）高行終字第265號行政判決書。 法院認為，宏比福比公司提交的證據已經形成證據鏈，能夠證明在涉案三年期間內，宏比福比公司委托中國企業加工玩具成品并銷往國外。雖然來料加工的成品并未實際進入中國大陸市場流通領域，但是如果不認定來料加工行為構成“商標使用”，相關商標權將會因未使用而被撤銷，這恐不公平，而且有悖于拓展對外貿易的政策。雖然被請求撤銷商標核定使用的商品為玩具，但是基于玩具商品和來料加工方式的特性，將被請求撤銷商標使用在玩具部件，并通過來料加工方式加工成玩具成品銷往國外的行為，應當視為在核定使用玩具商品上的商標使用行為。

上述幾個案件均涉及貼牌加工行為，而且均是從“商標使用”的角度對行為性質進行分析，但是卻做出了不同的判決結果。在判斷是否構成侵權時認定貼牌加工不構成“商標使用”；在判斷可否作為遏制惡意搶注的依據時又認定貼牌加工不構成“在先使用并有一定影響”，但是對是否構成“商標使用”卻不置可否；而在判斷是否足以維持商標注冊時，貼牌加工行為卻被認定為構成對商標的使用。法院對不同的情形做出不同的認定，難免會給人留下多重標準的印象。究竟何為“商標使用”？“商標使用”在貼牌加工行為性質的認定中起到怎樣的作用？在不同的情形中對“商標使用”采用不同的標準予以認定是否符合法理？是否會存在沖突等等疑問還有待解答，而這些問題對正確理解“商標使用”的內涵和標準，判斷包括貼牌加工在內的涉及商標行為的性質是十分重要的。文章下面將結合“商標使用”理論在處理貼牌加工案件中涉及的幾種不同情形，分析“商標使用”的內涵，并在此基礎上探討貼牌加工行為與“商標使用”的關系。

二、“商標使用”的內涵

（一）“商標使用”的含義及構成要件

法律調整的根基是被調整對象的本性，孔祥俊：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第55頁。 要解決商標領域的問題首先要溯及商標權的本性，從而獲得根本性解決，因此，理解“商標使用”，首先要理解何為“商標”。《TRIPS協定》將“商標”表述為：“任何能夠將一個企業的商品或服務區別于另一個企業的商品或服務的符號或符號組合都能夠構成商標”。國內專著將“商標”定義為：“商品生產者和經營者或服務提供者在其商品或服務上所使用的，能夠將其商品或服務與其他的商品生產者和經營者或服務提供者的商品或服務區別開來的標志。簡單地說，商標就是一種區別商品或服務來源的符號或標志”。吳漢東等：《知識產權基本問題研究（分論）》，中國人民大學出版社2009年版，第340頁。 從上述定義可以看出商標由三部分組成：首先，商標是一種標志；其次，商標是使用在商品或服務上的；再次，商標用于區別商品或服務的來源。商標法中的商標權、商標顯著性及侵犯商標專用權等一系列概念都是在上述三個組成部分的基礎上形成的，相應地，“商標使用”也應是對上述三部分的共同體現。

美國《蘭哈姆法》第1127條強調“商標使用”系“在商業活動中”的使用；而該法第 32 條關于商標侵權的規定中對商標使用行為進行了列舉，明確一個使用商標的行為構成侵權需要同時具備在商業活動中使用及達到可能造成混淆或誤解或欺騙的程度。Lanham（ Trademark）Act（ 15U.S.C.）. 《歐洲共同體理事會協調成員國商標立法第一號商標指令》（簡稱《商標指令》）對“商標使用”的解釋是用于表示商品來源，對侵權行為的列舉也體現了“以投入市場為目的”及“在商業活動中使用”的重要性。《歐洲共同體理事會協調成員國商標立法第一號商標指令》第5、6條。 我國2013年修改后的《商標法》第48條對“商標使用”的內涵作了規定，第一次在法律的層面點出了“商標使用”行為的本質——“識別商品來源”。可見，商標法意義上的“商標使用”不同于一般意義上的“使用”，它不僅涉及到在商品或服務上進行標注的形式上的要求，還涉及到能否起到區別商品或服務來源作用的實質上的要求，是一種能夠實現商標基本功能的使用。

從“商標使用”的含義中可以看出，“商標使用”包含兩方面的內容：行為表現和功能特征，前者即“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”，后者即“用于識別商品來源”。因此，在認定商標使用時首先要看行為是否發生在商業活動中，然后再考察是否起到了識別商品來源的作用。對于商業活動的判斷，一方面要看使用的形式和位置，但是更為重要的是要看使用的目的是否在于獲取經濟優勢，如果是以獲取經濟優勢的目的在與他人相同或類似的商品上使用與他人相同或近似的商標，則構成商標使用；反之，則不可能進入商標法的評價范圍。劉維：《論界定商標侵權使用行為的兩步審查法》，載《北方法學》2015年第2期，第29頁。 對于識別作用的判斷，主要是考察使用人有無利用商標作為媒介推廣自己的商品或服務，這是在商標與使用主體之間建立聯系的必要手段，也是認定商標使用行為的關鍵，商標使用人正是利用商標作為媒介來獲取經濟優勢。如果使用人的行為只是一種獲取經濟優勢的行為，但所獲取的經濟優勢只是作為其所提供服務的對價，而并非利用商標的結果，則這種行為在性質上至多只是構成一種商業行為，而不屬于商標使用行為。例如，網絡平臺的技術服務提供者，雖然因其提供技術服務而收取相應報酬，存在獲取經濟優勢的商業行為，但是該種經濟優勢并非利用他人的商標所獲得，因此，該技術服務提供者的技術服務行為并不構成商標使用，不會因為在其平臺上交易的商品存在商標侵權而承擔直接侵權責任。但是，如果該技術服務提供者未盡到合理的審查義務，在主觀上存在幫助侵權行為實施的故意，則可能產生間接侵權的責任，不過這并不影響對商標使用行為的認定。綜上，商標使用行為不僅要求是一種產生經濟優勢的商業行為，而且還是一種利用商標作為媒介推廣自己的商品或服務，通過在商標與使用主體之間建立聯系來獲取經濟優勢的行為。

（二）我國商標法中的“商標使用”

我國商標法中涉及“商標使用”的條款有多個，前述“商標使用”的含義和構成要件在每一個條款中都是具備的，因為這是一個行為之所以能構成“商標使用”的基本條件。但是，不同的條款對應了不同的制度設計，而每項制度對“商標使用”又賦予了不同的內涵，因此，考察各項制度中的“商標使用”，在把握含義和構成要件的基礎上，還應當正確理解該項制度的立法目的，“只有符合法律規定的真正意圖和良好的法律適用效果，對于‘商標使用的解釋和適用才是妥帖的和正當的”。孔祥俊：《商標與不正當競爭法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第84頁。

按照使用商標的主體，“商標使用”包括商標權人的“使用”與商標權人以外的行為人的“使用”，兩個主體使用商標的目的不同，法律對二者的要求也存在區別。商標權人使用商標的目的是產生、維持和擴大商標權，因此法律要求商標權人的使用應當是公開的、真實的和具有一定商業規模的使用；而行為人使用商標是為了侵害權利人的商標權，因此這種使用方式要以在他人的標識與自己提供的商品或服務之間建立起特定聯系為目的并達到這樣的效果。其中，商標權人的“使用”又包含兩種情形：通過“使用”而為使用人創設權利的“使用”和通過“使用”而為使用人維持權利的“使用”，前者如《商標法》第13條第2款、第32條、第59條規定的情形，即未注冊馳名商標所有人對他人在相同或者類似商品上以復制、摹仿或者翻譯其未注冊馳名商標為標識申請商標注冊，容易導致混淆的，有權予以禁止；未注冊商標的使用人可以通過在先使用并達到一定影響以制止他人的搶注行為；未注冊商標的在先使用人有權在原使用范圍內繼續使用該商標，而不受在相同或類似商品上在后申請注冊相同或近似商標的商標權人的禁止。后者如《商標法》第49條第2款規定的“三年不使用撤銷”情形，即商標權人通過對商標的使用來維持自身的商標權利。前者是對未注冊商標的保護，在我國這樣的采取商標注冊制的國家，上述保護方式實質是為商標使用人在注冊制度之外提供特別的保護，因此，這種“使用”的要求相對較高；而后者的“使用”并非創設權利，而是激活已有的商標，從而使權利得以維持，因此，對這種“使用”的要求顯然與前者不同，關鍵在于考察使用人是否有真實使用商標的意圖，任何能夠體現商標注冊人使用意圖的行為均可構成該條規定的“使用”，而無需拘泥于具體的使用形式。而商標權人以外行為人的“使用”指的即是商標侵權行為，這種“使用”既未產生權利，也非以維持權利為目的，而是對已經注冊的商標權利的侵害，因此，商標侵權中的“商標使用”應以妨礙商標基本功能的正常發揮為條件，即破壞商標的識別功能。

可見，“商標使用”在上述三種制度中有著不同的內涵，法律的要求也存在差異，對三者采用不同的標準進行把握是符合立法原意的。下文將對幾種制度中的“商標使用”逐一進行分析。

三、創設權利的“商標使用”

所謂創設權利的“商標使用”，是指使用人以為其自身創設權利為目的而對商標進行的使用，屬于商標權人自身的使用行為，而這種制度的產生主要是為了彌補注冊制度的不足。我國商標權利的取得實行的是注冊制度，通常情況下，只有獲得注冊的商標才能產生商標權利，受到商標法的保護。但是，實踐中存在一些未獲得注冊的商標，有可能是商標的所有人未申請注冊，也有可能是已經申請但是尚未獲得注冊，這些商標已經通過使用在市場中形成了相應的商譽，相關公眾也已經將其與特定的主體建立了聯系，在客觀上發揮了商標的作用。對于這類商標，如果一味地固守注冊保護的原則而對其不予保護，一旦其他人知道這類商標已經具有一定的知名度，而利用未注冊的漏洞搶先注冊并借助其商譽實施損害未注冊商標使用人權利的行為，就會對未注冊商標使用人造成十分不公平的后果，同時也會導致消費者的混淆誤認。因此，出于維護權利人利益和規范市場秩序的考慮，我國對于未注冊商標也實行了有條件的保護制度。但是，由于對未注冊商標的保護屬于例外情形，實質上是對注冊制度的突破，因此，欲實現這種從“一般”到“例外”的突破，就要達到一定的條件，而這個條件就是“商標使用”，并且這種“使用”需要已經產生了一定知名度。在我國，商標法中關于未注冊商標保護的規定主要涉及以下幾個方面：

（一）對“已經使用并有一定影響的商標”的保護

我國《商標法》對未注冊商標的保護體現在對“在先使用并有一定影響”的未注冊商標的保護上。《商標法》第32條規定：“申請商標注冊……不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。” 法律賦予未注冊商標的權利人通過在先使用其商標并使其達到一定影響的方式來制止他人對相同或近似商標進行惡意搶注的權利，這種權利的基礎是“商標使用”，而且除了上文提到的“商標使用”的構成要件之外，本條規定的“商標使用”還需要在他人申請注冊商標之前就已經“在先使用”，而且在客觀上達到“有一定影響”的程度。

所謂“在先使用”，從法條的表述上看，應當是以他人申請注冊商標日為時間點，但是，現實中還存在一種情形，即他人在申請商標注冊之前也已經開始使用該申請商標，對于這種情形如何判斷，是否需要將在先商標“在先使用”的時間點提前到申請商標的使用日之前，對此，筆者認為不能簡單以雙方使用時間的先后作為評判依據。本條款設置的目的是通過對已經在先使用并有一定影響商標的保護來遏制惡意搶注行為，在后申請注冊的商標此前沒有過任何使用可以作為認定申請人具有搶注惡意的因素，但是，如果其在申請注冊前已經開始使用，則就不能當然做出上述推論了，是否存在惡意還要看申請商標在使用之時是否已經知曉主張在先權利的商標，并有借助其商譽的意圖。這就不僅要考察兩商標使用時間的先后，還要看主張在先權利的商標在申請商標使用時是否已經達到“有一定影響”。如果主張在先權利的商標使用時間早于申請商標，且在申請商標開始使用時已經 “有一定影響”，那么就可以認定申請商標的申請注冊具有搶注惡意，否則就無法認定；如果兩商標是同時開始使用或者無法查清兩商標使用時間的先后，那么就看在申請商標申請注冊時，主張在先權利的商標是否達到“有一定影響”，如果是則可以認定申請商標的申請注冊具有搶注惡意，否則就無法認定。在撫順博格環保科技有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、營口玻璃纖維有限公司商標爭議行政糾紛案（簡稱“氟美斯”案）中，最高人民法院（2013）行提字第11號行政判決書。 最高法院認為，撫順博格公司的前身撫順市工業用布廠與營口玻璃纖維公司幾乎同時開始使用“氟美斯FMS”商標，且在爭議商標申請日前其銷售規模大于營口玻璃纖維公司。營口玻璃纖維公司和撫順市工業用布廠同時在市場上銷售“氟美斯FMS”商品且互相知曉，但雙方對該標識的歸屬并無特別約定，因此撫順博格公司獨自申請注冊爭議商標并不侵犯營口玻璃纖維公司的合法權益，亦不違反誠實信用原則。綜合考慮了雙方使用商標的時間先后、爭議商標的注冊申請人有無惡意、雙方商標的知名度大小及雙方曾經存在的合同關系等因素，最高法院認定撫順博格公司申請注冊爭議商標并不具有搶占營口玻璃纖維公司在先使用并有一定影響的商標商譽的惡意，不應依據《商標法》第32條的規定予以撤銷。

所謂“有一定影響”，從字面表述上看，其影響的范圍達到“一定”即可，并不要求在全國范圍內廣為知曉。在司法實踐中，法院對“有一定影響”的標準把握得也不是太高，一般由主張在先使用并有一定影響的一方承擔舉證責任，對其商標的使用范圍、使用時間、銷售量及廣告宣傳情況等提交證據，法院再結合該商標的顯著性，對方申請注冊商標是否采用不正當手段等因素作出認定。在廣州市歐恪米蘭化妝品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會及鄭春穎商標爭議行政糾紛案（簡稱“歐恪米蘭”案）中，最高人民法院（2012）行提字第6號行政判決書。 最高法院認為，《商標法》第32條規定的“有一定影響”通常是指未注冊商標已經使用了一定時間，因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定范圍的相關公眾中具有一定知名度的情形。歐恪米蘭公司提交的證據能夠證明其在鄭春穎申請爭議商標注冊之前就已經對歐恪米蘭系列產品在中國大陸進行了較為廣泛的宣傳、推廣及銷售，達到了“有一定的影響”的程度。而且，歐恪米蘭公司推廣、宣傳的地點與鄭春穎所處地點有重合，其應當知道“歐恪米蘭”商標，加之該商標是臆造詞匯，顯著性較強，發生完全相同的幾率極低，鄭春穎申請注冊爭議商標主觀上具有惡意。因此，綜合上述因素，最高法院認定“歐恪米蘭”商標構成《商標法》第32條規定的“在先使用并有一定影響”的商標。

（二）對未注冊馳名商標的保護

我國商標法對未注冊商標的保護又體現在對未注冊馳名商標的保護上。《商標法》第13條第2款規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”可見，在我國未注冊的馳名商標是受到保護的，對于他人在相同或者類似商品上以復制、摹仿或者翻譯的未注冊馳名商標為標識申請商標注冊，容易導致相關公眾混淆的行為，未注冊馳名商標的權利人有權予以禁止。本條的保護對象包含兩個條件，首先，該商標是未注冊商標；其次，該商標是未注冊的馳名商標。對于前者，如前所述，在我國未注冊商標獲得保護的條件是“使用”；對于后者，所謂馳名商標，我國《商標法》第13條第1款將其界定為“為相關公眾所熟知的商標”，英文表述為“well-known”。而既然一個商標為公眾知曉的途徑是“商標使用”，那么要達到“為相關公眾所熟知”的程度則當然也要通過“使用”才能實現。這一點從《商標法》第14條第1款將商標使用的持續時間和宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍作為認定馳名的考慮因素的規定中也可以看出。因此，《商標法》第13條第2款規定的未注冊馳名商標權利人獲得權利的基礎依然是“商標使用”。

馳名商標保護制度最早是在1925年的《巴黎公約》中確立的，目的主要是解決未注冊馳名商標被搶注的問題。周云川：《商標授權確權訴訟：規則與判例》，法律出版社2014年版，第191頁。 當時，由于權利意識淡薄、制度設計還不完備等原因，有很多馳名商標的所有人沒有申請注冊，但實際上，這些商標在其國內已經被相關公眾廣為知曉，相關公眾也普遍在該商標與其擁有者之間建立起了固定聯系，如果一直固守注冊保護的原則，對馳名商標的所有人將會有失公平，而且，這樣會使故意搶注馳名商標的行為得不到遏制，從而會誤導消費者。可見，馳名商標制度在設立之初與我國商標法的未注冊商標保護制度如出一轍，《商標法》第13條第2款關于未注冊馳名商標保護的規定在實質上與第32條關于在先使用并有一定影響未注冊商標保護的規定是一致的，只不過由于所使用的商標已經達到馳名的程度，因此，第13條第2款中的“商標使用”所要達到的知名度要求比第32條更高。

（三）對商標先用權的保護

我國商標法對未注冊商標的保護還體現在對商標先用權的規定上。所謂商標先用權，是指在他人獲得商標注冊之前，已經使用該商標并使該商標具有一定影響的商標所有人享有在原有范圍內繼續使用該商標的權利。王蓮峰：《商標先用權規則的法律適用——兼評新〈商標法〉第59條第3款》，載《法治研究》2014年第3期，第12頁。 《商標法》第59條第3款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”這是本次商標法修改新增加的內容，標志商標先用權規則在我國商標法中正式得到確立，進一步確認了在先使用并有一定影響的未注冊商標的法律地位及其相應的權益。與《商標法》第32條相類似，本條所針對的對象也是在先使用并有一定影響的未注冊商標，但是，兩個法律規定所適用的情形是不同的。《商標法》第32條適用的情形是在先使用并有一定影響的未注冊商標是否可以對抗在后商標的注冊；而《商標法》第59條第3款適用的情形中在后的商標已經獲得注冊，其所要解決的問題是在先使用并有一定影響的商標是否可以對抗已經獲得注冊的商標而繼續使用。從商標法條文的安排上看，第59條第3款屬于“注冊商標專有權保護”一章，位于“商標權利范圍”和“商標侵權類型”的規定之后，而且同條文的前兩款又是關于侵權例外情形的規定，因此，從邏輯上分析，第59條第3款也應該涉及商標侵權的例外情形，這也就決定了本條對未注冊商標使用方面的要求與第32條是存在差異的。

從法條的表述上看，除了上文提到的“商標使用”的構成要件之外，本條規定的未注冊商標還應符合以下條件：1.該未注冊商標在商標注冊人申請商標注冊之前就已經使用。本條對“在先使用”只規定了一個時間點，即在“商標注冊人申請商標注冊前”，但是與《商標法》第32條規定的情形類似，本條的適用還存在另一種情形，即注冊商標權人在申請商標注冊之前已經開始使用該申請商標。對于這種情形，主張商標先用權的商標最早使用時間應當如何確定，筆者認為，應當結合商標先用權制度的設立目的進行考察。商標先用權實質上是商標侵權的例外情形，在民法理論上，構成行為違法性的阻卻事由，而要實現阻卻違法性的目的，行為人主觀上必須是善意的，曾陳明汝、蔡明誠：《商標法原理》，新學林出版股份有限公司2007年版，第99頁；李雨峰、倪朱亮：《尋求公平與秩序：商標法上的共存制度研究》，載《知識產權》2012年第6期。 具體到本條適用的情形中，即指主張先用權的商標使用人沒有侵害注冊商標權利的意圖和攀附注冊商標的故意。如果在其使用時，注冊商標已經開始使用，并且已經具有一定的知名度，那么就難以認定主張先用權的商標使用沒有攀附的故意。因此，可以參照《商標法》第32條，結合兩商標使用時間的先后以及兩商標的知名度來確定在先使用的時間點。如果主張先用權的商標使用時間早于申請注冊的商標，且在申請注冊的商標開始使用時已經 “有一定影響”，那么就可以認定先用權人系善意，從而認定先用成立，并對其予以保護；否則就認定先用權不成立。如果兩商標是同時開始使用或者無法查清兩商標使用時間的先后，那么就看在申請商標申請注冊時，主張先用權的商標是否達到“有一定影響”，如果是則可以認定先用權成立，否則就認定先用權不成立。2. 該未注冊商標已經達到“有一定影響”的程度。而判斷“有一定影響”的標準，筆者認為，可以參照《商標法》第32條，結合該商標的使用范圍、使用持續的時間、銷售量及廣告宣傳等情況進行綜合認定。3.未注冊商標使用的商品與他人注冊商標使用的商品構成相同或類似商品，且兩商標本身也構成相同或近似。本條實質上是在未注冊商標權利與注冊商標權利產生沖突時所進行的權衡，而除了馳名商標外，商標權的保護范圍是限定在相同或類似的商品之上的，如果兩商標不構成相同或類似商品上的相同或近似商標，不會造成相關公眾的混淆，也就不會產生權利沖突，那么本條也就沒有適用的余地。4.未注冊商標只能在原使用范圍內繼續使用。關于“原使用范圍”，在專利領域有類似的規定，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第15條第3款對專利先用權中“原有范圍”的解釋是“包括專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產準備可以達到的生產規模”。但是，由于商標與專利的權利性質不同，專利先用權中“原使用范圍”的判斷標準無法適用于商標領域。杜穎：《商標先使用權解讀〈商標法〉第59條第3款的理解與適用》，載《中外法學》2014年第5期，第1358頁。 商標的功能和價值體現在對商品來源的指示性上，而法律對商標的保護也體現在對這種指示功能的保護上，生產規模的大小與指示功能是否受到損害沒有必然聯系，至多只會影響賠償數額的確定。結合《商標法》第59條第3款的規定，“原使用范圍”應當指在原使用的商品或服務類別上繼續使用原標識。先用權人使用的商標與注冊商標權人的商標構成相同或類似商品上的相同或近似商標，通常情況下會被認定為商標侵權，之所以可以繼續使用，就是由于其使用時間早于注冊商標的使用時間，而且已經具有了一定影響。注冊商標基于獲得注冊而受到法律保護，根據《商標法》第56條規定，其保護范圍是以核準注冊的商標和核定使用的商品為限；而第59條第3款規定的未注冊商標的先用權是基于使用而受到法律保護，那么其保護范圍也應當以其原來使用的商標標識和商品類別為限。另外，由于商標先用權的取得還基于未注冊商標已經通過使用具有了一定影響，因此，“原使用范圍”還應當指在該影響范圍內的繼續使用。5.注冊商標權人可以要求商標先用權人附加適當的區別標識。商標先用權制度產生的直接后果是導致兩個相同或類似商品上的相同或近似商標的共存，這一結果勢必會導致消費者對商品的來源產生混淆或誤認，影響商標識別功能的發揮，與商標法的立法宗旨背道而馳。為了在保護商標先用權的同時將對消費者的影響減到最低，注冊商標權人可以要求商標先用權人在繼續使用其商標時附加適當的標識以示區分。當然，對這種附加區分標識的要求應當在合理的限度內，一方面，無須對標識做實質性修改，也沒有固定形式的要求，只要達到能夠區分的目的即可；另一方面，應當以先用權人能夠實現的方式和限度為之。

四、維持權利的“商標使用”

維持權利的“商標使用”是指使用人通過對商標進行使用來維持自身已經獲得的商標權利，也屬于商標權人自身的使用行為。根據《商標法》第49條第2款的規定，即使商標權人已經獲得商標權，但是如果沒有正當理由長期不使用，可能會面臨被撤銷的危險，因此商標權人通過對商標的使用可以使其自身已經獲得的商標權利得以維系。如前文所述，維持權利的“商標使用”與創設權利的“商標使用”要求不同，這主要源于兩種制度在立法目的上的差異。通過“商標使用”創設商標權利這一制度的目的是為了彌補商標注冊制度的不足，對已經在事實上通過使用并形成一定市場規模的商標給予法律上的肯定，這無疑是對已有商標注冊制度的突破，因此，必須要達到較高的標準才能進行；而對于維持權利的“商標使用”而言，該制度只是對注冊商標權利加以維持的一種手段，不涉及對已有制度的突破，因此，與前者相比，后者的要求勢必會降低。

關于《商標法》第49條第2款的立法目的，立法部門認為，長期擱置注冊商標，會導致該商標的價值和功能無法得到發揮，而且會妨礙他人申請注冊與其相同或近似的商標，商標的法律機制也就失去了存在的意義。卞耀武主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2002年版，第109頁。 行政部門認為，該制度的目的是為了鼓勵注冊商標的使用，清除不使用的商標，促進企業之間的公平競爭。國家工商行政管理總局商標局編：《商標法釋義》，中國工商出版社2003年版，第183頁。 最高人民法院在法國卡斯特兄弟股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、李道之商標撤銷復審行政糾紛案（簡稱“卡斯特”案）中明確提出：“注冊商標長期擱置不用，該商標不僅不會發揮商標功能和作用，而且還會妨礙他人注冊、使用，從而影響商標制度的良好運轉……該條款（即《商標法》第49條）的立法目的在于激活商標資源，清理閑置商標，撤銷只是手段，而不是目的。”最高人民法院（2010）知行字第55號行政裁定書。 可見，我國商標法設置“三年不使用撤銷”制度是為了促進商標使用，防止商標資源浪費，確保商標制度的良好運轉，而非輕率的將商標撤銷。因此，對以維持商標權利為目的的“商標使用”要求不宜過高，關鍵是考察使用人是否有真實使用商標的意圖和表現。

具體來講，在滿足一般構成要件的同時，維持權利的“商標使用”還應當具備以下條件：1.真實的使用。為使自身的商標權維持下來，商標權人使用商標必須是真正以發揮商標識別功能為目的，在判斷這一點時，除了看是否存在“商標使用”的事實外，還要考察商標權人的主觀狀態，當然，這要借助其外在的行為表現來判斷。真實的使用行為勢必會在客觀上表現出一定的使用規模、使用范圍、并且會持續一定的時間，那種象征性、應付性、偶然的使用均不構成真實的使用。此外，商標權人的經營能力以及是否已經為使用商標做好必要準備等情況也可以作為考察其主觀意圖的因素。在金連琴與國家工商行政管理總局商標評審委員會、杭州油漆有限公司商標撤銷復審行政糾紛案（簡稱“大橋”案）中，北京市高級人民法院（2010）高行終字第294號行政判決書。 北京市高級人民法院認為，商標使用應當具有真實性和指向性，對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，不應視為商標法意義上使用商標。金連琴提供的證據證明，在訴爭的三年時間內，使用復審商標的商品銷售額極少，廣告宣傳十分有限，而且上述行為均發生在訴爭三年期間的后期，故上述使用系為了規避法律規定，以維持其注冊效力為目的的象征性使用行為，不構成對復審商標的真實使用。2.使用發生在訴爭的三年時間段內。“三年不使用撤銷” 制度適用的條件是注冊商標連續三年停止使用，之所以有三年的要求主要是考慮到商標注冊人有可能需要一些時間做準備，應當容忍其在一定時間內不使用注冊商標。前引B12，第442頁。 因此，只要訴爭的注冊商標在這三年期間內進行了使用，那么就可以得到維持。對于這三年時間的起止點，實踐中一般以申請撤銷日為終點，向前推算三年，因為考慮到“三年不使用撤銷”制度的目的是促進商標權人使用商標，而非將商標撤銷，當他人對訴爭商標提出撤銷時，如果該商標已經開始使用，那么也就沒有再撤銷的必要了。3.在核定使用的商品或服務上對核準注冊的商標進行的使用。注冊商標因為獲得注冊而取得專用權，法律對其予以保護的范圍限于其核準注冊的商標和核定使用的商品，因此，要維持這一權利也要在上述范圍內對商標進行使用。但是，現實的經營狀況千差萬別，有時出于營銷策略或宣傳形式方面的考慮，商標權人在實際使用中會對其注冊商標標識進行變性或美化，或者對使用的商品或服務類別進行調整，對于這類使用形式，筆者認為應當區別對待，如果實際使用的標識沒有改變核準注冊標識的顯著特征，使用的商品或服務類別與核定使用的類別構成類似，那么就可以認定為注冊商標的使用。但是現實中的情形十分復雜，遠不是一句話或一個原則能夠囊括和解決的，不過，這并非本文的研究重點，故暫不詳述。4.違反商標法以外的法律規范并不影響對“商標使用”行為的認定。注冊商標權人只要是在一定的時間段內，對其注冊商標真實地進行了商標法意義上的使用，從而發揮出商標的識別功能，且該行為沒有違反商標法律的規定，就可以實現維持商標權利的目的，至于該使用行為是否會違反其他法律規定，并非商標法的調整范圍，不會影響對商標權利的判斷。在前述“卡斯特”案中，最高人民法院（2010）知行字第55號行政裁定書。 最高法院認為，李道之提交的證據可以證明爭議商標已經得到了公開、真實的使用，不屬于連續三年停止使用的情形。至于爭議商標在使用時所涉及的其他經營活動是否違反進口、銷售等方面的法律規定，并非《商標法》第49條第2款所要規范和調整的問題，不構成撤銷商標的法律依據。

五、商標侵權中的“商標使用”

（一）商標侵權中“商標使用”的構成要件

除了一般的構成要件之外，構成商標侵權的“商標使用”還需要滿足兩個條件：首先，商標侵權構成對商標權專用權和禁用權的侵害，故商標侵權中的“商標使用”表現為在與注冊商標相同或類似的商品上使用與注冊商標標識相同或類似的商標。注冊商標權的權能由專用權和禁用權兩部分構成，專用權指商標權人有權在核定使用的商品上，就其已經獲得注冊的商標標識為一定行為的權利。根據《商標法》第56條之規定，“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，因此，注冊商標權人使用注冊商標的范圍僅限于核定的商品或服務，使用的形式也應當以核準的商標標識為準；而禁用權則指商標權人依據其注冊商標而取得的禁止他人為一定行為的權利，其目的是為了排除他人對自身商標權利的侵害。根據《商標法》第57條之規定，注冊商標權人有權禁止他人在相同商品上使用與其近似的商標，或者在類似商品上使用與其相同或者近似商標。侵害商標權的行為對上述兩部分權能均會造成侵害，因此，商標侵權中的“商標使用”表現為在相同或類似商品上使用相同或類似的商標。

其次，商標侵權構成對商標識別功能的破壞，故商標侵權中的“商標使用”會造成相關公眾的混淆誤認。商標侵權是商標權人以外的其他人對商標進行的使用，其目的是為了在他人的標識與自己提供的商品或服務之間建立起特定聯系，從而破壞原注冊商標的識別功能，使相關公眾對商品的來源發生混淆誤認，將原本由侵權人提供的商品與注冊商標權人聯系起來。我國《商標法》第57條對商標侵權方式進行了列舉，其中第（二）項明確規定了商標侵權行為要發生“容易導致混淆”的后果，這是商標法新修改的內容，正式在法律的層面上明確了混淆可能性在商標侵權認定中的地位。此外，我國商標法實施條例及最高人民法院的司法解釋在對商標侵權行為進行補充性規定時也有“容易使相關公眾產生誤認”的表述，進一步細化了混淆在商標侵權認定中的作用。

（二）其他商業性標識的使用

“商標使用”的核心是要發揮商標的識別功能，而一旦這種識別功能被破壞，就會構成對商標權利的侵害。世界知識產權組織（WIPO）曾經指出：“為認定侵權行為，被告必須在商業中使用其商標，以及該使用必須是‘商標使用，即指示來源。”WIPO， The Enforcement of Intellectual Property Rights： A Case Book， p49.

然而，這一命題并非其表述的那樣簡單，現實中，商標侵權行為還包含了很多復雜的情形，在一定程度上會對“商標使用”行為在商標侵權中的基礎性地位提出挑戰。例如，在Arsenal football Club V. Matthew Reed 侵害商標權案（簡稱阿森納案）中，Arsenal football Club plc v. Matthew Reed， Case C-206/01，2003，ETMR 227. 歐盟法院將用以表達忠誠而對Arsenal商標的使用行為認定為商標侵權；在Celine商標案中，前引⑨，第180頁。 歐盟法院將公司名稱、商號或商店名稱納入可以構成商標侵權的標識范圍之內；我國商標法實施條例第76條將“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”行為歸入《商標法》第57條第（二）項規定的侵犯商標專用權的情形，最高人民法院商標司法解釋第1條將“與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認”的行為以及“與他人注冊商標相同或者近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認”的行為規定為商標侵權行為。這些判例和規定都對商標侵權中“商標使用”的內涵提出了疑問。

對此，筆者認為，首先，“商標使用”中的“商標”并不能機械地理解為是商標標識本身，還應回到商標的基本功能上來加以考量。實踐中，除了商標以外，還存在企業名稱、商號、域名等商業性標識，這些標識在商業活動中被不同的主體所使用，發揮著區分商品或服務、經營主體或經營活動的功能，與商標具有同樣的識別功能。國際條約和一些國外立法在規定商標侵權行為時，對于主張權利的注冊商標和被控侵權的標識使用的措辭是不同的，注冊商標稱為“registered trade mark”，被控侵權標識則稱為“sign”，例如，TRIPS第16條第1項對構成侵權的標識使用的稱謂是“identical or similar signs”，歐盟《商標指令》則將構成侵權的標識表述為“any sign” 。前引⑨，第182頁。 我國商標法沒有類似的區別稱謂，而將二者同稱為“商標”，這也就導致了實踐中使用的混亂，造成公眾理解上的偏差。例如，我國商標法實施條例第76條規定的“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾”的行為屬于《商標法》第57條第2項規定的侵犯注冊商標專用權的行為，綜合該兩條文的規定可以看出，前一條文的“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用”與后一條文的“在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”實質上是相同的。因此，我國商標法關于商標侵權的規定中，所表述的“商標”，并非僅指商標標識本身這一種情形，從商標侵權的屬性看，它實際上更像是國際條約和國外立法中的“sign”，即“標識”、在商業活動中使用的“標識”。只要在客觀上能實現識別的作用，無論其被稱為商品名稱或者商品裝潢，還是企業名稱或者商號，均應當被歸入商標侵權中“標識”的范圍，屬于商標侵權中的“商標”。既然其他幾種商業標識也同樣能夠發揮識別的作用，那么對這些商業標識的使用自然也構成商標意義上的使用。

其次，歐盟法院的兩個判例雖然沒有涉及“商標使用”行為，但是在商標侵權的判斷中，歐盟法院還是明確要求商標意義上的使用行為存在的。在阿森納案中，歐盟法院雖然將用于表達忠誠的使用行為歸入可構成商標侵權的范圍，但是并非不限制商標侵權的行為方式，而是在強調應當客觀地認定標識的使用屬性。Colomer指出，表達對俱樂部的支持、忠誠或者從屬關系的使用行為，會影響消費者對于產品的購買，因此這種表達忠誠的使用具有表明該商品與俱樂部存在聯系的意義。歐盟法院同意將這種體現支持、忠誠或者從屬關系的使用行為納入“商標使用”的觀點。Guido Westkamp， Emerging Issues in Intellectual Property， Edward Elgar，p186. 可見，這種使用行為也是構成“商標使用”的。同樣，在Celine商標案中，將標識用作公司名稱或商號來識別公司或指示正在開展的營業活動，當該公司或營業活動涉及商品的生產、銷售或提供服務時，對公司或營業活動的指示功能就很難與對商品或服務來源的指示功能區分開了。基于上述使用標識的行為所實現的功能與商標的基本功能相一致，因此，不能將上述使用行為從“商標使用”行為中排除出去。而對于上述商標法實施條例和最高人民法院商標司法解釋的規定，既然如上文所述，條文中涉及的各種商業性標識構成商標侵權中的“商標”，那么對這些標識以產生識別作用為目的而進行的使用行為自然可以納入“商標使用”的范圍。

綜上，“商標使用”構成我國商標法中商標侵權行為的前提，該行為表現為在與注冊商標相同或類似的商品上使用與注冊商標標識相同或類似的商標，且以造成相關公眾的混淆誤認為必要條件。

六、貼牌加工與“商標使用”

在明確了“商標使用”在不同情形下的內涵的基礎上，我們再來解答文章開始提出的問題，即分析貼牌加工與“商標使用”的關系，考察貼牌加工現實中存在的貼牌加工行為表現方式并不是唯一的，典型的貼牌加工行為，也是實踐中爭議最大的貼牌加工行為應當表現為：我國境外享有合法權利的商標所有人或商標使用人委托我國的加工企業，加工制作貼附有其指定商標的產品，加工完畢后，產品全部出口到國外，并不在國內銷售的情形。本文將以此種表現方式的行為為研究對象，對其他表現形式的貼牌加工行為暫不涉及。 在各種情形中是否構成“商標使用”。

（一）貼牌加工與創設權利的“商標使用”

在貼牌加工中，意圖通過貼牌加工在中國創設權利的主體也是國外委托方，其在國外雖然合法擁有商標權利，其欲在中國也獲得商標權，必須要比國內的商標注冊申請人更早地在中國境內使用涉案商標，而且這種使用還需在中國境內達到有一定影響的程度。然而，貼牌加工的產品在加工完畢后會全部出口至國外，中國的消費者沒有機會接觸到這些產品及產品上的商標，故委托方的這種行為方式無法達到《商標法》第32條規定的情形，無法在中國獲得相應的商標權利。因此，在“無印良品”案中，法院認定株式會社良品計畫通過貼牌加工而貼附的商標在中國境內不屬于 “已經使用并有一定影響的商標”，不能以此為依據阻止北京棉田紡織品有限公司注冊與其近似的商標。

（二）貼牌加工與維持權利的“商標使用”

在貼牌加工中，合法擁有商標權的主體是國外委托方，因此想通過貼牌加工來主張維持商標權利的主體也是該委托方。委托方委托國內企業加工產品，雖然沒有進入中國市場，但是其最終目的還是為了銷售，是發揮商標的識別功能，能夠反映出其具有積極、真實使用商標的意圖，故沒有必要撤銷該商標。因此，在“SCALEXTRIC”案中，法院認為，在宏比福比公司提交的證據足以證明其在涉案三年期間內委托中國企業加工玩具成品并銷往國外的情況下，應當認定該行為構成“商標使用”，從而維持了涉案商標。

（三）貼牌加工與商標侵權的“商標使用”

在貼牌加工中，可能構成商標侵權的主體是相對于國內商標權人而言的，因此加工方和委托方均有可能面臨侵權的指控。

對于加工方，其在商品或與之有關的對象上貼附商標的行為客觀上具有使用商標的形式，但這是一個單純的事實，商標法要對加工方的行為進行評價必須明確加工方使用商標的目的和用途，考察該行為是否符合“商標使用”的其他構成要件。首先，加工方貼附商標的行為在主觀上并不是為了指明商品或服務的來源。加工方貼附商標是其完成加工任務的一個環節，并非為了銷售，加工的商品全部出口，沒有進入到加工國的市場流通領域，在整個過程中，該行為面對的是委托方，而非一般消費者。其次，貼附商標的行為在客觀上也不會產生指示商品或服務來源的效果。由于加工的商品沒有進入加工國市場，國內的消費者不會接觸到加工產品，也就不會將該產品上的商標與產品的加工方建立起對應聯系，商標的識別功能沒有在出口國消費者心目中得以發揮。最后，加工方沒有利用商標作為媒介來獲取經濟優勢。加工方雖然通過加工獲取了利潤，但是該利潤并非通過商標獲得，加工方沒有利用商標推廣其自身的加工服務，商標所表達的信息與加工方的加工服務不發生聯系。綜上，貼牌加工行為不構成商標使用，加工方不承擔商標直接侵權責任。

對于委托方，其委托貼牌加工的目的是將加工的產品全部進口到目的國市場進行銷售，所有商品均進入到目的國的市場進行流通，有機會見到該商品的也是在目的國的消費者，“商標使用”所要實現的商標識別功能是在目的國才得以發揮。因此，即使說貼牌加工中存在“商標使用”，也是國外委托方使用其國外注冊商標的一種特殊方式，該使用行為的實際使用者是國外委托方，國內加工方只是國外委托方在加工商品上使用商標行為的實施者，而且，該商標使用行為是在目的國的使用，而非在出口國的使用。

現實中存在這樣一種觀點，雖然貼牌加工的產品沒有在中國銷售，全部出口至國外，但是出口行為與銷售行為一樣，都屬于商業流通的性質，都是商標專用權所控制的商標使用行為。如果商標權人無法在商品銷售、出口等流通環節對侵權產品實施控制，將難以實現對其商標權的有效保護。“出口”行為構成商標侵權在國外的商標制度中是有明文規定的，雖然我國商標法及商標法實施條例沒有明確“出口”是否屬于商標專用權所控制的行為，但是《知識產權海關保護條例》第3條規定“國家禁止侵犯知識產權的貨物進出口”，這就意味著商標權人可以通過海關禁止擅自使用其商標的商品的出口。張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標法中的法律性質——兼論商標侵權構成的判定》，載《知識產權》2014年第2期，第33頁。 筆者認為此種觀點值得商榷。首先，我們討論貼牌加工的侵權問題是針對國內注冊商標權而言的，根據商標權的地域性原則，產品出口至國外后是否會構成侵權就脫離了國內商標權人的控制范圍，國內商標權人在國外主張商標權利要以在該國獲得注冊為基礎，并且依據的也應是該國的商標法律規范。其次，商標法意義上的“商標使用”應當符合公開使用的要求，即指在公開的商業流通領域使用商標，從而為不特定多數的相關公眾所感知。但是貼牌加工中的出口環節與加工環節都是一般消費者無法接觸到的。在貼牌加工的生產和出口運輸過程中，所涉及的經營者雖然與加工商品具有密切聯系，但是他們并非加工商品的購買者，他們僅通過與加工方開展業務往來或者通過運輸商品等方式獲知所貼的商標，這些經銷商不需要通過加工商品上附著的商標識別商品的來源，此時商標并未發揮識別商品來源的功能，上述經營者也并非貼牌加工商品的相關公眾。同時，由于貼牌加工的商品最終并不進入中國大陸地區的流通領域，因此，能夠接觸所貼商標的主體是特定的，他們雖然人數不確定，但他們與受托方之間均存在特定的身份關系，貼有商標的商品在上述特定主體之間的流轉，并非公開使用。故貼牌加工的出口環節并不構成“商標使用”。

因此，貼牌加工不構成商標侵權領域的“商標使用”。在“鱷魚”案中，法院以貼牌加工的產品不在中國市場流通銷售，涉案標識在中國境內無法實現識別商品來源的功能為依據，認定貼牌加工行為不構成“商標使用”是符合立法原意的。

綜上所述，由于制度設立的目的和功能不同，“商標使用”在三種情形下所具有的內涵和要求也存在區別，即使同在貼牌加工領域，在進行商標侵權判斷時會得出不構成“商標使用”的結論，但在進行權利創設或維持的判斷時則會得出不同甚至相反的結論，這并非是多重標準，而是與商標的本質屬性相適應的區別分析，彼此之間并不存在沖突。

“商標使用”是商標權能產生和得以維持的前提和基礎，也構成商標權受到保護的必要條件，正確把握“商標使用”的內涵和要求，是對各種涉商標行為的性質進行判斷的重要基礎。“商標使用”在商標領域的重要地位在貼牌加工行為性質的認定中體現得尤其明顯，借助于對貼牌加工案件的分析，我們可以總結出商標在使用過程中出現的不同情形，并由此探討“商標使用”的具體內涵，幫助我們對這一商標法之核心概念進行辨析，在分析中要從商標的基本功能出發，認清各項商標制度的本質，緊緊圍繞商標權利保護的目的和范圍，這樣才能不為紛繁復雜的現實狀況所迷惑，為商標領域的問題提供清晰的解決思路。

Abstract：“The use of trademark” is the premise and foundation for trademark rights to be generated and maintained， which also accounts for the requirement for trademark rights to be protected. It has played an important role in identifying the feature of the original equipment manufacturer （OEM）. Based on the analysis of the OEM cases， this paper summarizes three different situations in using trademark such as the “creation of rights”， “maintenance of rights” and “infringement of rights” with their respective purposes and functions. The “use of trademark” bears different content and requirements in those three conditions above. Therefore， different conclusions can be reached in determining whether the OEM constitutes the “use of trademark”， which doesnt mean multiple standards but rather in accordance with pertinent feature of trademark with no conflict therefrom.

Key words：“the use of trademark” the original equipment manufacturer （OEM） law on trademark infringement of trademark rights