論法治視野下政府公共服務外包的理論源流

鄧搴

摘 要： 任何新生事物都不會憑空產生。作為公共服務民營化改革的一種有效工具，政府公共服務外包產生于新公共管理運動與政府再造的實踐活動中。行政法學對政府公共服務外包理論源流的研究，主要集中在新公共管理運動及其關聯理論的演化上。

關鍵詞： 政府公共服務外包； 理論源流； 新公共管理

中圖分類號： D922.1 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.01.004

隨著社會的發展變遷，政府直接提供公共服務的方式發生了翻天覆地的變化。從實踐經驗上看，對事物最原始樣本的考察是檢驗其“為什么”的主要途徑之一。從理論層面上看，對事物的理論脈絡進行追根溯源的探索，不僅是研究新生事物的一種重要方法，而且還是研究并回答其“是什么”這一命題不可逾越的重要組成部分。從政治學上看，政府公共服務外包與新公共管理理論不可分割；從管理學上看，它與公共選擇理論、治理—善治理論又存在直接聯系；從經濟學上看，它與交易費用理論又有密切關聯；從行政法學上看，它又與法治理論密不可分。而上述的這些學說相互之間也并非獨立存在，它們互相吸收養分，又隨著公共服務的發展而不斷演化，彼此之間又互相影響，協調共進。

一、新公共管理理論

建立在馬克斯·韋伯（Max Weber）官僚制理論基礎上的西方國家，自進入20世紀70年代以來，在傳統公共服務行政領域方面就陷入了舉步維艱的困境。實踐已證明，基于官僚制理論而衍生出的多層級體制和機制皆因固化、臃腫、僵硬而不能適應日新月異的時代管理要求?！耙粓雎晞莺拼蟮暮髞肀环Q為‘新公共管理運動的公共行政改革，首先在英國拉開序幕……這種新的政府管理模式，已經成為近年來規模空前的公共管理改革的主導方向。這構成了新公共管理理論的提出背景?！?[1]24 新公共管理運動的核心之一是重新審視政府組織的社會角色與定位，從而理順政府與市場之間的相互關系。“新公共管理理論倡導以顧客、結果和競爭為導向的行政理念，主張在政府等公共部門廣泛采用私營部門的管理方法和競爭機制?！?[1]23-24 隨著西方國家行政體制改革的深入進行，新公共管理運動受到行政學者、專家及實務工作者的廣泛關注和研究，新公共管理理論也得到了發展、豐富和完善，形成了既全面又系統的新公共管理理論學說。學界同仁從不同角度分析了新公共管理存在的各種問題，試圖在新公共管理理論的指引下找到屬于其學科上的合理答案。

新公共管理理論認為：“政府應該從大量的具體的經濟事務和社會事務中解脫出來，將這些職能交給或歸還給企業和社會，由企業和社會組織去承擔，政府的主要職能是‘掌舵，而不是‘劃槳。” [2]2 政府通過創新公共服務的供給機制和提供方式，營造公平競爭的市場環境，不僅可以充分發揮市場與社會的資源和制度配置優勢、提升公共服務的效率與質量，還可以促進政府職能轉變、政府機構設置上的變化，從而進一步理順政府、市場、社會三者之間的關系，其機構和狀態得以重新平衡。正是在這種理念的引導下，西方各國的執政者才得以站在一個空前的“超脫”高度來審視與設計政府，重新劃分政府范圍、設定政府權限、定位政府角色，進而推進行政體制改革，最終塑造政府新形象。[4] 在這場行政體制改革過程中，關鍵問題之一就是如何在公共部門引入市場競爭機制，并在此基礎上完成“簡政放權”。“各國在轉變政府職能的同時，積極探索政府管理的新模式，這主要表現在兩個方面：利用市場和社會力量實行公共服務與公共管理的市場化和社會化。這是許多國家公共行政改革的一個發展趨勢。其主要內容包括：決策與執行分開；打破壟斷，引入競爭；推行政府業務合同出租制；建立公共部門與私營企業的合作關系等等。” [2]3 改善政府傳統治理模式和運行機制，使之與社會經濟基礎的匹配性更強，不僅可以切實保障經濟健康有效發展，還可以保障并增進公民基本權益。“合同外包被視為既提高服務水平又縮小政府規模的有效途徑，可以降低公共服務成本，節約財政開支?！盵4] 可見，政府公共服務外包與新公共管理之間存在緊密關系：一方面，新公共管理運動為政府公共服務外包的實施提供了機會，新公共管理理論為政府實施公共服務外包提供了理論指導；而另一方面，政府公共服務外包是新公共管理運動的有效工具之一，它為公共服務行政體制改革提供了可操作的現實路徑。

隨著改革的深入進行，政府公共服務外包正逐漸演化成提供公共服務的一種固定方式。它的推行為新公共管理理論的求證和構建提供了有力論據和實證資料，有利于豐富和完善新公共管理理論體系。而從發生學上來看，新公共管理理論是它的前提性理論，自然也就是它的理論源流之一。

二、公共選擇理論

公共選擇理論，誕生于西方國家的新公共管理運動時代，在西方學界占有一席之地。20世紀80年代，布坎南運用“個人主義的方法論、‘經濟人假說和經濟學的交易論”的經濟學理論、模型和研究方法，對市場經濟條件下政府干預行為的局限性、政府失敗等問題進行全面揭示，并遵循此邏輯思路，對政府失靈原因進行深入細致的評判，并在此基礎上提出了“政府失敗理論”以及補救政府失敗的政策主張，即進行理性的憲制改革，在政府部門引入競爭機制和建立利潤激勵機制。政府職能重新定位、政府內部管理體制改革、政府公共服務提供方式轉變、政府部門引入私營部門管理技術成為了公共選擇理論的四個主要研究課題。根據公共選擇理論，政府部門的民營化改革應包括兩個相互聯系的方面：“一方面，把所有可能由市場私人主體提供的公用事業、技術、服務、事務性和后勤類活動都盡量交給市場去競爭完成……而另一方面，在政府部門內部引入市場自由競爭機制，建立競爭的機制和結構，打破政府壟斷格局。” [5]40 可是，如何實現公共部門的民營化改革？如何在政府部門內部順利地引入市場自由競爭機制，打破政府在公共產品和公共服務供給上的單方壟斷？這些改革目標的實現，都亟須創新公共服務提供方式，并實際運用?！巴ㄟ^合同出租、公私合作、使用者付費以及憑單制度打破政府對公共服務的壟斷，推行公共服務市場化……這些改革措施都能在公共選擇理論中找到理論支撐。” [5]41 在公共選擇理論上，合同出租、公私合作、使用者付費等，都是實現政府部門民營化改革的具體措施。政府公共服務外包主要以外包合同的形式存在，是公共選擇理論下的一種民營化工具。如何通過轉變公共服務的提供方式來重新定位政府角色，進而理順政府與市場之間的關系，不僅需要實踐經驗加以檢驗，更需要一系列的理論指導。

政府公共服務外包在新公共管理運動中產生，吸收公共選擇理論的有益養分而不斷發展和完善，被多國立法確定下來，最終成為了一種固定的民營化工具。由此可見，公共選擇理論不僅誕生于新公共管理運動時代，而且還發展成為了服務于該運動的支撐性基礎理論之一，它實際上也是政府公共服務外包的理論源流之一。[6][1]23-24

三、治理—善治理論

治理與善治理論興起于20世紀90年代，它主張治理是由各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和，并認為通過合作、協調、伙伴關系、確立認同和共同的目標等方式實施對公共事務的管理，其實質是建立在市場原則、公共利益和認同之上的合作，其管理機制主要不依靠政府的權威，而依靠合作網絡的權威。[7]23 而在公共服務領域，想要順利完成提供公共服務的現實目標、實現提供公共服務的時代使命，就應有效地提供公共服務。從公共服務提供方式上來看，按提供主體不同進行劃分，公共服務的提供范式可分為：由政府部門親自提供；由私營企業、非政府組織、志愿者等自發性組織、行業協會、基層自治組織等不具有公共服務天然提供職責的主體單方提供；由政府部門與不具有公共服務天然提供職責的主體進行合作提供。在政府實施外包前，行政相對人只是權力的被影響主體，被動承受政府公共服務行為所產生的法律效果。但是，依據治理—善治理論而構建的合作型行政行為，正在打破行政權力“自上而下”、“由政府到行政相對人”、“由權力到義務”的單向輸送格局。在治理—善治理論的指引下，政府公共部門想要有效提供公共服務，就應與市場私人主體緊密合作，并積極引導、調整和監控市場在提供公共服務中發揮其非替代性作用、特有的制度功能和正面價值。

治理—善治理論主張：首先，公共管理主體不僅僅只有政府，還包括各種公共的和私人的機構；其次，在現代社會，國家正在把原本由它獨自承擔的責任轉移給社會，即各種私人部門和非政府組織……最后，在集體行為中，各種社會公共機構越來越互相依賴，為達到目標，各個組織必須交換資源、共同協商目標，使各個參與者最終形成一個自主行動的網絡，在特定領域與政府合作，進而分擔政府職責。[7]23 可見，治理—善治理論不僅主張合作共治的思想理念，而且還強調被管理對象應積極參與治理活動。

從行政法學上看，治理—善治理論可以作為公私合作型行政行為模式的理論基礎。它是發生在合作主體之間的交互式、協商式和認同式的行政行為，而不是行政主體單方主導式、決定式和行政相對人非認同式的行政行為模式。治理—善治理論的誕生與發展，顯然已對傳統行政法學理論體系產生了強烈沖擊，瓦解了一元化社會結構和單一中心治理模式，促使了國家—市場—社會三元化社會結構和多中心治理模式的初步生成。治理理論主張：政府并不是國家唯一的權力中心，由于“政府失靈”與“市場失靈”都客觀存在，傳統的“政府—市場”兩分模式已難合時宜，所以必須把“市民社會”納入公共管理范疇，各種機構（包括公共的、私人的）只要得到公眾的認可，同時又不違背法律強制性規定，就都可以形成在各個不同層面上的社會權力中心，并且關注各主體之間的相互合作。[8]

從行政法主體理論上看，治理—善治理論還可以被理解為：政府作為單一的行政權力行使主體，并非理想模式，容易形成“政府壟斷權力與資源”的格局，最終陷入腐朽與臃腫的“官僚主義政府”困境；而市場作為單一的行政主體，當然也不是理想模式，它容易陷入“市場壟斷與尾大不掉”的僵局；而最理想的治理模式應是政府—市場—社會合作（互補）的治理模式，取長補短。而治理主體、工具上的創新是治理理論的重要特征。政府在實現其職能的手段和方法上，除采用原來的方式方法外，還可以創造和運用新的管理方法與技術，以便提高行政效率，更好地提供公共服務。這里所說的新的管理方法和技術，實質上就包括政府公共服務外包。

“治理方式和價值是治理理論研究的重點，它還研究公共服務的提供方式與體制，并認為建立政府—市場—社會多方合作的公共管理模式，即主張由各種公共的、私人的機構同政府一起提供公共服務，即善治模式?！?[7]22-23 而政府公共服務外包正好在公共服務的天然提供者與“非天然”提供者之間搭建了一座橋梁，它把政府—市場緊密聯合在一起，最終形成治理—善治理論所倡導的合作共治模式。毋庸置疑，治理—善治理論與政府公共服務外包具有共同的目標指向和特性。

治理—善治理論秉持公共與個人共同管理公共事務的觀點，而政府公共服務外包正好是能將公私主體聯系在一起的工具。它們之間的聯系是天然的，互為依存，不可分割。從理論指導實踐的過程上考查，治理—善治理論亟須政府公共服務外包及其類似的合作型治理工具，以完成從理論到實踐的指導、適用和修正過程；而政府公共服務外包正需要治理—善治理論作為其存在的前提依據和理論基礎，以求證其存在的正當性、合理性、科學性與可行性。由此可見，治理—善治理論是政府實施公共服務外包的理論前提，即理論源流之一。

四、交易費用理論

交易費用理論的代表性人物是科斯。科斯在《企業的性質（1937年）》中提出了交易費用的概念，隨后又以交易費用理論為基礎，在《社會成本問題（1960年）》中研究了發端于“外部性”的產權問題，并認為科學合理的產權制度可以實現由外部性導致的潛在經濟利益，最終創立了交易費用理論。

當交易成本為零，無論產權的初始如何界定，自由的市場交易最終都可以最優配置社會資源，此為科斯第一定理。當交易成本大于零時，要想降低交易費用、提高經濟效率和利潤，就應選擇有效的產權交易方式。因此，明晰產權制度，就能相應地降低交易費用，此為科斯第二定理。在交易成本大于零時，清晰界定產權就可以降低交易成本，改進經濟效率，此為科斯第三定理。科斯定理的真諦在于，通過交易費用概念的設定和運用來揭示產權制度與經濟效率之間的變化關系，進而闡釋產權在經濟中的重要性。[6] 可見，交易費用理論體系是在研究產權的基礎上而形成的一種理論學說，而產權也是法律制度的重要內容，是法學研究不可或缺的組成部分。

從產權上看，在政府公共服務中政府是提供公共服務的天然責任主體，社會公眾則是公共服務的天然消費主體。從產權所有者的立場上講，首先公民是公共服務的源權性法律主體，但某一國內的公民不可能個個都親自行使公共服務產權上的權能，由國家代表其一國范圍內的所有公民而成為公共服務產權的現實所有者；其次國家實際行使公共服務產權上的權能，但國家是高度抽象的，一國領域內的具體公共服務不可能都由國家親自提供，它通過各層級的政府代為行使公共服務產權上的權利，各級政府是國家行使權力的法定代表；最后各層級政府代表國家成為該行政區域內公共服務產權的真正所有者，從而擁有公共服務上的所有者權力（利），公共服務所有權衍生出的其他權力（利）諸如管理權、用益物權等都由各級政府代為實際享有和履行。從經濟學上看，產權的集中不利于發揮物的最大價值，只有將物上的權利進行區分并發散出去，才能真正地實現物盡其用的良好效果。法律制度對物的規制應滿足經濟學上的理念和思想，這也是法律制度文明進步的具體體現。然而，當政府代表國家實際行使物上權，實質上就是政府包攬了公共服務上的一切權力與權利。權力的政府內部壟斷必將導致巨大腐敗，權利的絕對、單一擁有也必將導致物上價值的發揮受阻。而基于以上兩者自發生成的官僚主義政府，必然會產生高昂的層級管理費用。政府運行成本的增加，財政必將陷入困境?！罢块T林立、部門之間的職責交叉重疊容易導致各自為政、利益和信息的‘部門所有制，這又導致部門間的協調困難和政府信息的共享困難，而為了解決這些管理困境，需要支付巨大的協調成本、信息成本，致使政府交易費用居高不下，極大地妨礙了政府經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務職能的履行?！盵1]23-24 政府實施政府公共服務外包，必將瓦解官僚政府的臃腫體系和結構，減少政府層級和管理環節，進而節約政府提供公共服務的高昂成本。

實際上，交易費用不僅會產生在市場經濟主體之間、政府部門內部之間，而且還會產生在政府與市場經濟主體之間。實踐經驗證明，外包合同的有效運用，可以節省大約25%的財政費用，在政府部門內部引入市場競爭機制，的確可以打破政府壟斷公共服務的僵局。據前文分析，從交易費用與行政效率的關系上看，政府公共服務外包是交易費用理論體系中必然會出現的一種節約型工具，而交易費用理論則是政府公共服務外包誕生的理論依據之一。

五、法治理論

法治是指統治階級按照民主原則把國家事務法律化、制度化，并嚴格依法進行管理的一種治國理論、制度體系和運行狀態。[9] 龔祥瑞教授認為法治學說應包含三個層次的內容：（1）法治，簡言之，就是法與秩序的簡稱，即是以法為維持秩序的工具。（2）法治不僅是以法律統治老百姓，更是以法律約束統治者。（3）所謂“以法治國”的基本內容有三：政府權力要受到限制，即個人享有某些不容侵犯的基本權利；政府權力的行駛要遵守法定的程序；設置和加強司法機關，使上述原理付諸實現。[10] 從后兩層法治含義看，法治的重要任務之一在于約束和規范權力的行使，故依法行政是法治的應有之義。然而，行政事務之廣泛，行政權之強大，尤其是二戰后行政權急劇擴張、濫用，實際上破壞了法治的權力平衡狀態。法治理論要求對公共服務行政權力必須進行有效的制約和平衡。如何規制行政行為、防范與控制行政權力的濫用，從而限制行政權在公共服務領域的壟斷與擴張。從行政法學上看，可以充分考慮建立健全市場自由競爭機制、社會公眾參與機制和權利性監督行政機制等，進而實現政府—市場之間的分權制衡。在政府公共事務方面，權力與職責、權利與義務的公平合理分配理應接受法治理論的指導、規范和調整?？茖W合理地運用政府公共服務外包，可以明晰各主體間的利益關系和角色定位，從而在政府、市場與社會三者之間建立穩定的、良性互動的合作型法律關系。在公共服務領域方面，依法行政的可操作性路徑之一就是按照法定程序將公共服務的部分生產職能轉移出去，設立公私合作的法律關系，形成分權制衡的治理模式。

法治理論倡導和追求的是一種憲法法律至上、法治政府和行政法治的社會形態。在引導市場回歸的行政體制改革中，政府公共服務外包能在政府—市場—社會之間進行有效的分權與合作，從而滿足法治理論的行政分權制衡要求。政府公共服務外包的產生與發展既為法治理論提供了研究原料、有力論據，又能豐富和論證法治理論的主要觀點與理論學說。由此可見，法治理論也是政府實施公共服務外包的指導性理論，是政府公共服務外包的理論源流之一。

縱觀全文，新公共管理理論、公共選擇理論、治理—善治理論、交易費用理論、法治理論都是政府公共服務外包的理論源流。上述的這些理論，從不同的視角為政府公共服務外包的誕生、存在和發展提供了理論前提和養分。它們并非孤立存在，它們是相互影響、相互作用的。它們都與“政府退縮、市場回歸”的政府再造運動存在密切聯系，都是新公共管理運動中逐漸形成的理論學說。在這些思想理論學說的共同影響、作用下，催生了諸多民營化工具，政府公共服務外包就是其中之一。

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[責任編輯、校對：黨 婷]