中國行政風險規制及其司法審查難題

劉桂新

摘 要： 近年來，行政風險規制在我國逐步興起并迅速發展。規制風險，是現代政府的應盡之責。行政風險規制有其必要性，但與行政風險規制相伴隨的行政權力的擴大和行政方式的改變，為這一新興的行政行為之司法審查制度帶來新的挑戰，加上我國司法審查制度的特殊性，使得這一問題在我國呈現為特殊難題，在今后的司法改革中，應對其作出回應。

關鍵詞： 行政風險規制； 行政法治原則； 司法審查

中圖分類號： D922.1 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.01.020

一、行政風險規制的興起

風險自始即與人類相伴隨。人類文明的歷史同時也是人類不斷地避免和克服各種風險的歷史。

（一）前風險社會時期的風險及其應對

在前工業文明時代，人類所遇到的風險主要是一種外部性的自然風險。受時代條件的限制，古代的人們對風險的認識能力有限，更不可能有效預防風險，只能是通過結群而居、守望相助的形式，依靠群體的力量和傳統的經驗與自然風險作斗爭。

工業文明時代的到來，人類借助現代治理手段和先進的科學技術，大大增強了征服自然的能力。在工業化早期，現代化所產生的副作用還沒有完全顯現，自由資本主義時代的西方彌漫著一種進步主義的樂觀情緒，人們相信理性精神的張揚以及科學技術的進步能夠使人類的一切問題迎刃而解。與之相對應，這個時代的人們奉行一種自由主義的風險觀[1]——風險作為一種可能性本身是中性的，從而是個體決策的依據。個體既可以選擇逃避風險，也可以選擇承擔風險而獲取某種收益。因此，風險應當交由市場去調節，而非交由政府來控制。這一時期的西方社會奉行一種最小化政府的國家觀，政府主要扮演一個守夜人角色，其規模和職能均十分有限，行政權力的行使遵守相當嚴格的限制。學者將這一時期的行政概括為秩序行政，內容主要包括狹義的警察行政、安全和秩序行政，即非專業的危險排除活動；監控行政，即特定領域的危險排除活動。稅務行政；引導行政；監督行政等。[2] 這個時期的政府無力也無意承擔積極的風險規制功能，往往只是在危害發生后進行反應，事先干預的情況比較少見。

隨著工業化的繼續推進和擴展，西方國家在19世紀末20世紀初期開始相繼過渡到福利資本主義時期，政府的職能和規模大為擴張，行政干預的范圍大大擴展。國家所承擔的職能已經從原來的僅僅是對秩序、安全的維護到包括提供生存照顧方面的服務，承擔起大量的積極行政職能。這個時期的政府已經在職業安全、食品衛生等領域承擔起部分風險規制的職能，并為行政風險規制的大規模興起做好了組織上的準備，盡管“風險”并沒有明確作為一個法律概念在法律中出現。

（二）現代風險——風險社會時期的風險

20世紀下半期以來，在信息化催促下的工業文明的繼續推進和擴展在給人類帶來巨大經濟利益和生活便利的同時，也帶來了更多不可預知的風險，如環境破壞、生態破壞、核能風險、轉基因產品風險等。人們認識到，這些現代風險的嚴重后果是個人不能承受之重，其影響范圍之廣，危害程度之巨，不是通過傳統風險控制手段所能控制的，也不是簡單通過事后補救所能彌補的。

以烏爾里?！へ惪?、安東尼·吉登斯為代表的西方社會學家敏銳地指出，這些現代風險是高度現代性發展的后果，他們提出專門從風險視角觀察社會的風險社會理論。“現代性正從古典工業社會的輪廓中脫穎而出，正在形成一種嶄新的形式——（工業的）風險社會。” [3]

根據風險社會理論家們的觀點，風險在現代社會具有特定含義：

1. 人為性。在前工業文明時代，人類所面臨的風險主要來自于大自然的威脅，吉登斯稱之為外部風險。[4] 現代社會中的風險則是內生的，是各種現代社會制度催生的，是現代科學技術不受限制地發展的結果，是人類政策的結果。

2. 全球性?，F代性在變得日益全球化的同時，與之相伴生的現代風險也呈現出全球化效應。風險所造成的災難不再局限在發生地，而是經常產生無法彌補的全球性破壞。一些后果嚴重的風險如全球經濟的崩潰、核大戰的爆發以及生態的惡化等，其危害往往都跨越了國界，脫離了個人能力的掌控，甚至已經脫離了民族國家的掌控。

3. 結構性。即現代社會風險高度依賴于現代社會的結構，是蘊藏于現代性社會結構內部的一種變異力量，是現代性自身發展邏輯的副產品。而要規制這種深層的結構性風險，也必須依賴于創設相應的現代性的社會結構，而這種新創設的結構本身同樣蘊含著新的結構性風險?！艾F代性一方面在不斷地分化和優化社會結構，以期更好地適應外力的變化；另一方面又不斷增加新的結構性風險?！?[5]61

4. 后果的巨大威脅性、不確定性。現代性的發展自身所導致的風險是工業資本主義發展所產生的副產品和意外后果。風險社會理論認為，西方高度工業化的結果不是使人類的生存環境更安全而是更危險了，因為現代人類的一些決定和行為所創造的結果（如核武器、生化武器，環境污染、生態惡化、食品污染、醫藥安全等）已經對人類文明產生了巨大的威脅?！斑@些新風險影響的范圍更大，帶有更強的不確定性，甚至直接威脅到人類整體的存在?！?[5]60

5. 泛在性。與傳統風險主要局限于自然環境領域不同，現代社會風險廣泛分布于人類社會的各個領域，比如經濟領域的經濟危機、金融危機，政治領域的政治動蕩、戰爭風險，社會領域的失業等社會問題造成的社會動蕩等。

（三）行政風險規制——現代風險的應對之道

由于現代風險的上述特點，使得個人和自由市場均沒有能力單獨應對現代風險以及承擔其危害后果。因此，由行政機關來承擔風險規制的主要職能就成為大勢所趨。行政機關之活動方式具有多樣性、專業性、靈活性等特點，由其進行風險規制具有許多優勢：

1. 行政行為的介入既有事前介入，也有事后介入。正如上文所述，事前介入是現代風險規制的應有之意。

2. 對現代風險的評估和管理需要大量的技術支持和資金投入，而由于個人的利益最大化動機，使得風險預防的技術和資金投入不可能通過市場的自由調節實現，而必須由公共部門承擔。

3. 有關風險的評估和決策需要收集大量的信息才能做到，但在現代風險領域存在著高度的信息不對稱，個人往往缺乏搜集、鑒別和認知風險信息的能力。自由市場上的其他行動主體如公司、企業等往往具有信息優勢，但他們的決策往往是出于自身利益最大化的考慮，因此企業缺乏主動去披露風險信息的動機，也不會有意識地對一些風險進行規制。這些個人和市場無法做到的事情必須由政府來承擔。風險規制即設立專業的行政機構，對可能造成公共危害的風險進行評估和監測，并通過制定規則、監督執行等法律手段來消除或者減輕風險。[1]

（四）行政風險規制在我國的興起

西方風險社會理論建立在對西方高度工業化的負面后果進行反思的基礎之上。而我國第一次工業化尚未完成，與西方國家處于不同的現代化階段。但中國現代化過程中所產生的負面效應如環境污染、高科技風險等，又表明我國處處體現出風險社會的征候。與此同時，全球化時代的到來，已然使中國裹挾進全球性風險社會之中，成為全球風險社會的一部分。近年來，我國呈現出風險頻發的態勢，而行政風險規制也隨之大規模興起。

長期以來，風險觀念在我國法律中往往是隱含其中，并沒有被明確對待，正式風險評估與管理在以往也未被重視。然而近年來，風險管理的意識在我國諸多法律中已經有了明顯的體現，一些法律明確提出了“風險”的概念，如《母嬰保健法》、《農產品質量安全法》、《動物防疫法》、《突發事件應對法》、《食品安全法》等。我國事實上對以風險為規制對象的規制活動已經很多，形成了一個非常龐大的風險規制體系。這個體系擁有各種專業性的風險規制機構，如衛生部門、環境保護部門、地震部門、食品藥品監督部門、質量監督部門、檢驗檢疫部門等等?？梢哉f，我國已經初步建立起了風險規制的法律框架和組織體系。但我國風險規制體系剛剛形成，法律制度本身和相關的政府組織體系都還很不完善，實踐中政府的監管能力無法滿足現代社會中風險規制的需要。

二、我國行政風險規制活動的司法審查難題

近年來，行政風險規制活動在我國大量展開，但與發達國家已經比較成熟的行政風險規制體系相比，依然處于發展起步的不成熟階段。我國現有有關風險規制的研究，也主要側重于從行政管理以及相關法律技術的角度來研究風險規制，如研究風險規制機構的組織結構、風險規制的基本方式、組織程序以及責任方式等。盡管從行政管理視角來研究我國的行政風險規制具有至關重要的意義，但從風險規制的發展趨勢以及域外實踐來看，我們應該未雨綢繆，同時從行政法學的角度，對行政風險規制的興起所引起的行政法問題給予足夠的重視。

從行政法學的角度來看，行政法一方面需要承擔行政行為之建構的職能，另一方面又需要承擔行政行為之規范和限制的職能。在現代行政法治體系中，司法機關對行政行為進行司法審查成為各國普遍采用的用以規范和限制行政行為的一項基本制度，司法因而成為制約行政權力的有效一環。然而行政風險規制活動的大量出現，一方面意味著行政權力的新一輪擴張，另一方面由于其以風險為規制對象，表現出很多不同于傳統行政活動的特點，這勢必對我國現有司法審查制度提出新的挑戰。又由于我國司法審查制度的特殊性和落后性，使得這一問題在我國呈現為更為特殊的難題。

（一）行政權力的新一輪擴張，導致司法權更為弱勢

在前風險社會，政府所肩負的安全保障職能主要限于危險防衛，即只有當公民的生命、健康、財產所受到的威脅處于極為明確的狀態時，政府才可采取行動。而隨著風險時代的到來，對公民權益的威脅越來越多地以風險的形式存在，作為負有安全保障職能的政府，自然也需要回應民眾的安全需求，將風險作為其規制的對象，從而帶來行政權和行政組織規模的擴張。行政風險規制活動廣泛而深入的展開，意味著行政權力對市民社會的廣泛涉入，對民眾利益產生重大影響。這種行政權力顯然是一把雙刃劍，一方面是為民眾提供安全保障，另一方面如果不受到有效控制，則可能對公民的其他權利與自由構成侵害。而且，由于現代社會各類突發事件頻發，在民主壓力下的政府，往往傾向于將風險規制的范圍和強度無限擴大，過度地侵入市民社會自治領域。近年來，雖然越來越多的人對政府權力的擴張表現出擔憂，公共行政改革也更多關注限制政府規模、去官僚化等議題，但就整體趨勢而言，政府規模仍繼續呈擴張趨勢。

不僅如此，與其他行政活動相比，風險規制活動具有更強的專業性，立法部門一般只能對其進行原則性的規定，一些技術性很強的決策必須由相關技術性官員作出，這就使得風險規制的行政行為更難受到立法部門的控制，帶來了行政權力濫用的危險。

行政風險規制活動的興起帶來的行政權力的擴張，必然使行政權相對于司法權處于更為強勢的地位，從而打破原有的憲政結構的平衡。在我國，長期以來形成的司法權的弱勢地位，將由于風險規制的興起所帶來的行政權力的新一輪擴張，而顯得更為弱勢。

（二）行政風險規制與行政法治原則的張力

從行政法學的角度來看，行政法治原則是限制行政權力最為重要的一項制度設計，其使行政權力受到立法機關和司法機關的監督在法律上成為可能，為司法機關審查行政行為提供了基本的理論依據。但行政風險規制活動的大量興起，卻使得相關行政權力突破了原有行政法治原則的規限，從而對傳統行政法治原則構成一定的壓力和挑戰。

在傳統行政活動中，行政行為往往是對具體的、正在發生的或已經發生的違法現象作出反應，其事實依據往往比較清楚，因此立法機關在法律授權過程中，可以規定具體明確的干預條件、程序和手段，嚴格限制行政機關的裁量范圍以及可以采取的具體措施。行政機關在活動過程中也只需要遵照法律的規定嚴格執法即可。傳統行政活動體現出鮮明的形式法治特點。

而政府實施風險規制，是以一種潛在的狀態作為干預對象，其規制對象——“風險”是某種特定危害發生的可能性，它在因果關系、概率、危害程度和規模等方面均具有很大的不確定性，政府需要在證據、事實尚不確定的情況下提前采取行動，預防危險。盡管已有很多現代技術和手段來減少風險不確定性的程度和范圍，但由于人類認識能力在絕對意義上的有限性，我們無法完全消除這些不確定性，我們依然需要在大量不確定的情況下開展規制活動。

又由于現代風險大多表現為一種人為風險，且這種人為風險是現代科學技術高度發達的結果。行政規制活動需要大量的信息和技術的支撐。從立法機關的機構性質和組織構造來看，它不能獲得大量信息和技術方面的支持。因此，立法機關只能授權行政機關進行風險規制的決策。在此情形下所創設的風險預防原則，實質上是一種授權：“立法者授權政府在國民面臨不確定的威脅時，不顧科學上的不確定性而采取保護國民的行動?！盵6]

然而，在風險預防原則下的授權實際上也不能為行政機關采取的風險規制原則提供充分的合法性。因為現代行政法治原則要求行政行為不僅要合法，還需要符合基本的法正義原則（如公平合理等）。如比例原則要求決策者對目標和手段進行妥善的權衡，確保決策的公正合理。但在風險規制決策中，我們不得不在大量不確定性基礎上進行決策，使得司法機關不能夠準確衡量決策的預期效果，從而不能夠借助比例原則來審查決策的合理性。

一方面，由行政機關來規制現代風險顯得迫切而必要，如果立法機關恪守傳統行政法治原則，嚴格限制行政機關的風險規制權力，就像是為了控制行政機關濫權而束縛住它的手腳從而使其不能有效進行風險規制，最終達不到風險規制的目的；另一方面，我們又不能為了風險規制的目的，全然放棄了傳統行政法治原則所守護的其他價值。這就使得行政風險規制活動與行政法治原則之間產生很大的張力。這需要我們對傳統行政法治原則作出相應的調適，以確保行政風險規制在行政法治框架內進行。

（三）中國司法審查制度下呈現的特殊難題

就目前我國的行政法治體系來看，對行政權進行司法審查的制度框架已經基本建立起來，在實踐中對行政權運行的規范化也起到了很大的促進作用。但必須承認的現實是，在這個急劇轉型的時代，司法改革特別是法院改革還遠遠落在社會發展的后面，在很多方面無法滿足社會發展的需要。特別是行政風險規制在我國的大規模興起，呈現出了我國司法審查制度中存在的一些特殊難題。

1. 民眾的相關訴訟主體資格不明確。為了通過司法審查的方式來規范行政機關的風險規制活動，需要加強我國法院對行政風險規制活動進行司法審查的能力。這其中首要的一個制度設計環節是確保公民的相關訴訟權利。在我國現有法律的規定中，對原告資格有較大限制，法律要求原告必須能夠證明其法律上所保證的權益正在或已經遭受侵害。但在風險規制活動中，現代風險的危害性表現為廣泛性和潛在性，司法機關如果對原告資格實施嚴格限制，將導致很多公民因不能充分證明其在特定風險規制中的明確利益而被排除在原告資格之外。因此，為了充分保障民眾在風險規制領域中的各項權益，在今后的法律改革中，應考慮放寬原告資格的條件，甚至在時機成熟的時候建立行政公益訴訟制度，使法院更有效地承擔起規范和限制行政機關的作用。

2. 司法審查范圍過于狹窄。我國《行政訴訟法》和《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》對司法審查的范圍作出了規定。根據其規定，大部分的抽象行政行為被排除在審查范圍之外。根據行政法治原則，任何一項行政行為的作出，均需要依據一定的法律規范，如果人民法院只能審查具體的行政行為，而不能審查作為該行為依據的法律規范，必然導致對行政權實施制約的效力大打折扣。如公民不能單獨向人民法院提出審查抽象行政行為的訴求，并且即使法院對抽象行政行為進行審查，法院也不能直接判決其違法或無效，只能選擇對其不予適用。而行政機關的風險規制在很大程度上又表現為抽象行政行為，如向不特定市場主體和行為發布規章、決定、命令等。

3. 司法審查標準不盡合理。我國的司法審查標準包括合法性審查和合理性審查標準?！缎姓V訟法》第6條規定，人民法院對具體行政行為是否合法進行審查。另外則是實行有限的合理性審查，根據《行政訴訟法》的規定，合理性審查主要是指行政行為濫用職權和明顯不當兩種情形。然而行政風險規制決策中授予了行政機關大量的自由裁量權，如果對合法性審查采取一種狹義理解的話，那么在風險規制領域的大量自由裁量行為，就將逃離于司法機關的審查范圍。對于規制機關在自由裁量范圍內作出的行政行為，即使明顯構成對法律之原則、精神和目的的違背，也將得不到糾正。

三、解決我國行政風險規制司法審查難題的可能方向

大規模行政風險規制在我國的興起，要求我們的司法機關相應地轉變自身的角色定位和觀念，以滿足轉型時期社會對司法的需要。在風險社會中，如何確定法院的角色以及如何保證法院充分履行好其角色，是新時期法院改革必須正對的一個問題。學界和實務界在討論我國的風險治理時，司法機關往往處于缺席的狀態，對司法機關在風險規制體系中所扮演的角色沒有明確認識和清晰定位。殊不知在建設社會主義法治國家的當下，沒有法院的參與，如何能保證風險的依法治理。因此，在今后的司法改革中，必須繼續沿著加強司法權能的路線前進，同時也必須正視風險社會的到來為我國司法改革所提出的新命題，積極回應行政風險規制活動的大量興起所引起的司法審查難題。

（一）司法權憲法地位的鞏固和加強

在我國的行政風險規制活動中，司法機關應該積極扮演其監督者角色，對行政風險規制活動進行司法審查。但正如上文所指出的，由我國司法機關自身的憲法地位和現實處境等所決定，我國司法機關對行政風險規制活動的司法審查能力有所不足。根據我國《憲法》第126條規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。對于憲法所明確的人民法院的地位，在我國司法實踐中尚沒有得到足夠遵從。然而從改革開放以來一系列司法改革的舉措來看，其總體趨勢是人民法院的憲法地位日益得到加強。司法權在我國權力結構體系中地位的提升，是加強司法機關對行政風險規制活動的司法審查能力的根本保障。在今后的司法改革中需要進一步深化基本改革，解決司法體制中存在的一些老大難問題，確保司法機關正當職能的行使。

（二）擴大公民的訴訟權利

建基于傳統行政法體系上的行政訴訟制度往往對原告的資格范圍作出了嚴格的限定，即將原告的資格范圍嚴格限定在相關法律權益直接受損的主體。考慮到現代風險危害的不確定性和潛在性等特征，如果對原告的資格范圍作出一般化的嚴格限制，將使得很多受到現代風險之損害的公民個體由于舉證難、訴訟成本過高等原因而選擇放棄訴訟權利。這種情況一方面不利于保護公民的權利，另一方面也不利于通過司法的途徑來規制現代風險。因此，今后對行政案件應作出類型化的處理，其中涉及風險規制的案件，應針對性地擴大行政訴訟原告的資格范圍，特別是由相應的公權力和公益組織進行介入，如在此類案件中，賦予檢察機關、民間公益組織、學術團體等主體原告資格，將是加強對風險規制行政行為之司法審查的一條基本思路。

（三）建立更為嚴格的司法審查范圍和標準

如上文所述，在西方國家，司法權對行政權享有廣泛的審查范圍，與之相比，我國司法權對行政權的審查范圍過于狹窄。加強司法審查的范圍，也是加強司法權能的一個基本方向。在今后的司法改革中，應對我國司法審查范圍予以逐步擴大。如可以將行政規定納入司法審查的范圍，使其與《行政復議法》所規定的復議范圍相一致。對于行政法規和規章，同樣應隨著改革的推進和深入，逐步將其納入司法審查的范圍。另外，關于我國行政行為的司法審查標準，由于其主要進行合法性審查，對于行政自由裁量行為的審查則囿于十分有限的范圍。然而在行政風險規制中，卻存在大量行政自由裁量行為，如果不能夠對這一類行為進行司法審查，將大大削弱司法對行政風險規制的制約作用，使行政機關逃避風險規制決策的責任。因此，對于我國行政風險規制中的行政自由裁量行為，同樣應借助相關的司法審查技術，對其進行一定程度的審查，既確保行政機關在行政風險規制活動中的積極性和靈活性，同時也減少行政機關在此過程中的權力濫用行為。

參考文獻：

[1]趙鵬.風險社會的自由與安全——風險規制的興起及其對傳

統行政法原理的挑戰[J].交大法學，2011，（2）.

[2]〔德〕漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法

（第1卷）[M].高家偉，譯.北京：商務印書館，2002：30-31.

[3]〔德〕烏爾里?！へ惪?風險社會[M].何博聞，譯.南京：譯林出版

社，2004.

[4]〔英〕安東尼·吉登斯.失控的世界[M].周紅云，譯.南昌：江西人

民出版社，2001：21.

[5]劉巖.風險社會理論新探[M].北京：中國社會科學出版社，2005.

[6]金自寧.風險規制與行政法治[J].法制與社會發展，2012，（4）.

[責任編輯、校對：黨 婷]