中國自貿(mào)協(xié)定中的投資規(guī)則及潛在機(jī)遇

韓彩珍（中國人民大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院，北京市100872）

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中國自貿(mào)協(xié)定中的投資規(guī)則及潛在機(jī)遇

韓彩珍
（中國人民大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院，北京市100872）

摘要：當(dāng)前，國際投資協(xié)定主要采取雙邊投資協(xié)定（BIT）和自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）兩種形式。原本只為實(shí)現(xiàn)貿(mào)易自由化的自由貿(mào)易協(xié)定（協(xié)議），其談判與簽訂的范圍逐步擴(kuò)大，幾乎涵蓋了經(jīng)濟(jì)合作的諸多方面，其中就包括投資自由化，因此也更為各國所關(guān)注。中國作為世界投資大國，龐大的經(jīng)濟(jì)體量和重要的政治地位使其無法亦不能游離于國際投資規(guī)則之外，而應(yīng)積極參與第三代國際投資規(guī)則體系建設(shè)。在投資規(guī)則談判和制定中，中國應(yīng)在議題標(biāo)準(zhǔn)、外資待遇和投資保護(hù)、爭端解決方面進(jìn)行完善和優(yōu)化，選擇合適的自由貿(mào)易伙伴如“軸心國家”、周邊國家、歐美大國等共同談判協(xié)商，加快自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則的制度化建設(shè)進(jìn)程，并實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)投資。

關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易協(xié)定；雙邊投資協(xié)定；投資規(guī)則；談判

對于投資規(guī)則，以國際協(xié)議的制度化方式明確各方權(quán)利與義務(wù)的，主要有雙邊投資協(xié)定（BIT）和自由貿(mào)易協(xié)定（FTA，以下簡稱“自貿(mào)協(xié)定”）兩種形式。在中國接受基于協(xié)議的國際投資規(guī)則（In?ternational Investment Rules，IIRs）的初始階段，雙邊投資協(xié)定是中國的首要選擇，因?yàn)樵?0世紀(jì)80年代，自貿(mào)協(xié)定對于中國而言仍十分陌生，但雙邊投資協(xié)定的簽訂在別國已有相當(dāng)程度的發(fā)展，有先例可以遵循；并且，由于存在可復(fù)制的雙邊投資協(xié)定模式，中國與別國能更多地節(jié)約雙邊投資協(xié)定談判時(shí)間，便于中國盡快與世界建立起經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。然而，2001年中國加入世界貿(mào)易組織（WTO）后，多哈回合多邊談判進(jìn)程受阻使中國更多地轉(zhuǎn)向構(gòu)建自身的自貿(mào)協(xié)定戰(zhàn)略，并日益重視在自貿(mào)協(xié)定談判簽訂過程中引入投資議題。原本只為實(shí)現(xiàn)貿(mào)易自由化問題的自貿(mào)協(xié)定，其談判與簽訂的涉及范圍逐步擴(kuò)大，幾乎涵蓋了經(jīng)濟(jì)合作的諸多方面，其中就包括投資自由化。投資自由化這種新議題的引入，使得自貿(mào)協(xié)定愈發(fā)凸顯了其貿(mào)易與投資合二為一的特性，這也引起了更多國家的關(guān)注與興趣。隨著中國逐步從原來純粹的資本輸入國轉(zhuǎn)型，實(shí)施中國資本“走出去”戰(zhàn)略，選擇正確而合適的自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則，對于當(dāng)前的中國尤為必要。

一、中國自由貿(mào)易協(xié)議中的投資規(guī)則考察

目前中國已簽訂的自貿(mào)協(xié)定，不包括與中國港澳臺地區(qū)簽訂的協(xié)議，①總共有9個(gè)，分別是中國—東盟、中國—新西蘭、中國—智利、中國—巴基斯坦、中國—新加坡、中國—秘魯、中國—冰島、中國—哥斯達(dá)黎加、中國—瑞士的自貿(mào)協(xié)定。中國—澳大利亞、中國—韓國的兩項(xiàng)自貿(mào)協(xié)定已結(jié)束談判；中國—海合會（海灣阿拉伯國家合作委員會）、中國—挪威、中日韓自貿(mào)區(qū)、區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系（RCEP）、中國—斯里蘭卡、“10+1”升級版、中國—巴基斯坦第二階段的七項(xiàng)自貿(mào)區(qū)談判仍在進(jìn)行中。從已簽訂的自貿(mào)協(xié)定文本及正在談判的自貿(mào)協(xié)定內(nèi)容上看，中國與這些對象國在簽訂或談判的自貿(mào)協(xié)定均包含投資議題。由于正在談判的自貿(mào)協(xié)定仍存在較大的不確定性，本文僅關(guān)注已簽訂的9個(gè)自貿(mào)協(xié)定中的投資議題及條款。

在已簽訂協(xié)定的9個(gè)自貿(mào)區(qū)中，中國的自貿(mào)協(xié)定對象包括東盟、智利、巴基斯坦、秘魯、哥斯達(dá)黎加等發(fā)展中國家和經(jīng)濟(jì)體，它們或具有豐富的礦產(chǎn)、能源資源（如秘魯、智利均有豐富的銅礦等礦產(chǎn)資源），能為中國企業(yè)及產(chǎn)業(yè)帶來較多投資機(jī)遇；或與中國有著地緣政治上的利益攸關(guān)性（如東盟、巴基斯坦等），可借助投資的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)一步保障地緣政治安全。這些對象中也包括新西蘭、新加坡、冰島、瑞士等發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)體，這些經(jīng)濟(jì)體雖然規(guī)模較小，但經(jīng)濟(jì)開放程度卻比較高，有助于中國迅速掌握自貿(mào)協(xié)定談判技巧與規(guī)則，在各方投資往來中不至于面臨太大沖擊。

從中國與各個(gè)對象國的自貿(mào)協(xié)定文本上看，投資通常作為一項(xiàng)重要議題占據(jù)一個(gè)章節(jié)的篇幅。需要指明的是，中國與新加坡簽署自貿(mào)協(xié)定時(shí)，因《中國—東盟投資協(xié)議》尚未簽署，故該章節(jié)并未對中國—新加坡之間的投資往來做過多規(guī)定。而哥斯達(dá)黎加、冰島、瑞士則直接在自貿(mào)協(xié)定中援引了中國與其簽訂的雙邊投資協(xié)定，在一定程度上減少了雙方在自貿(mào)協(xié)定談判過程中的工作量。

具體說來，中國與其他經(jīng)濟(jì)體的自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則主要包括四個(gè)方面：一是投資準(zhǔn)入制度；二是投資待遇問題；三是投資保護(hù)制度；四是投資爭端解決機(jī)制。通過分析自貿(mào)協(xié)定文本發(fā)現(xiàn)，雖然面對的是不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和開放程度的經(jīng)濟(jì)體，中國與這些經(jīng)濟(jì)體訂立的自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則在議題深度上卻并無過大差別（參見表1）。

（一）投資準(zhǔn)入制度

投資準(zhǔn)入制度涉及東道國對外國投資進(jìn)入的開放程度，也涉及國際投資者進(jìn)入東道國所享有的各種權(quán)利。一國外商投資的市場準(zhǔn)入管理與外商投資的有效利用關(guān)系甚大，過于嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入政策可能妨礙外商投資的引進(jìn)，而過于寬松的市場準(zhǔn)入政策有可能導(dǎo)致外商投資對本國產(chǎn)業(yè)造成強(qiáng)烈的負(fù)面沖擊。[1]換言之，外資準(zhǔn)入制度與一國國家經(jīng)濟(jì)安全之間存在著微妙的平衡。當(dāng)前，中國與已簽訂協(xié)議的自貿(mào)協(xié)定對象國在投資準(zhǔn)入制度方面采取的是許可主義的立法原則，即對外資引進(jìn)采取核準(zhǔn)制、審批制。這種投資準(zhǔn)入的管制模式并未明確規(guī)定投資準(zhǔn)入的具體規(guī)則，而是訂立一般性的抽象條款，僅規(guī)定締約方應(yīng)在其法律法規(guī)框架下接受其他締約方國民和公司的投資，同時(shí)進(jìn)入東道國投資的外資也應(yīng)自覺遵守當(dāng)?shù)胤梢?guī)范。特別是由于中國與東盟簽訂的自貿(mào)協(xié)定涉及中國與地區(qū)多國組織的協(xié)議，因而也帶有了區(qū)域一體化的色彩。在區(qū)域一體化模式下，只有具有區(qū)域性組織成員國國籍或?yàn)樯虡I(yè)目的在成員國境內(nèi)有住所的投資者才能獲得準(zhǔn)入和設(shè)業(yè)權(quán)，區(qū)域外的國家或地區(qū)則很難通過最惠國待遇獲得準(zhǔn)入和設(shè)業(yè)權(quán)。

中國在開放外資準(zhǔn)入方面顯得較為謹(jǐn)慎保守，多以抽象性、原則性的語句訂立自貿(mào)協(xié)定，并且與中國簽訂自貿(mào)協(xié)定的國家在經(jīng)濟(jì)規(guī)模總量上相對較小，資源導(dǎo)向性明顯，在外資準(zhǔn)入過程中倘若出現(xiàn)不可預(yù)料的問題，也便于調(diào)整。由此，中國得以靈活掌握外資的市場準(zhǔn)入程度與節(jié)奏，保護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全。

（二）投資待遇

投資待遇問題談及的是外資在東道國將被如何對待即法律地位問題，是一國投資環(huán)境的核心問題，主要包含國民待遇、公平和公正待遇及最惠國待遇。

國民待遇原則是世界貿(mào)易組織非歧視貿(mào)易原則的基石，又稱平等原則，具體指一個(gè)國家給予在其境內(nèi)的外國公民、企業(yè)和商船民事權(quán)利方面與其國內(nèi)公民、企業(yè)、商船同等待遇，即專指外國自然人、法人、商船等在民商事方面而非政治方面的待遇。[2]逐步實(shí)行國民待遇，意味著逐步取消對外資的一些歧視性不公平待遇即“低國民待遇”，減少給予外資的優(yōu)惠待遇即“超國民待遇”，使國內(nèi)投資市場各主體的待遇得到統(tǒng)一。[3]當(dāng)前已簽訂的自貿(mào)協(xié)定中，除中國—巴基斯坦的自貿(mào)協(xié)定文本中未明確提及外，其他協(xié)議中，中國均同意在除外資準(zhǔn)入階段以外的管理、經(jīng)營、運(yùn)營、維護(hù)、使用、銷售、清算、處置等投資相關(guān)階段盡可能為外資提供國民待遇。這種謹(jǐn)慎態(tài)度與中國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相關(guān)，因?yàn)樘热魧翊鲑Q(mào)然適用于投資準(zhǔn)入階段，將會在很大程度上削弱中國作為東道國對外資的管轄權(quán)和控制權(quán)，這對發(fā)展尚不完善的部分國內(nèi)產(chǎn)業(yè)帶來強(qiáng)烈的沖擊。而在外資引入的其他階段堅(jiān)持國民待遇原則，則比較有利于國內(nèi)投資市場的開放，使國內(nèi)外投資主體在更平等、公平的環(huán)境下開展競爭，以提高資本利用效率。

公平公正待遇自20世紀(jì)末以來就已成為國際投資仲裁當(dāng)事人博弈的焦點(diǎn)之一，但對其適用標(biāo)準(zhǔn)及其內(nèi)容仍有所爭議，在規(guī)范其與國際最低待遇的關(guān)系時(shí)更是截然不同。[4]中國對公平公正待遇主張的是一種獨(dú)立的、未附條件的規(guī)定。[5]而這種觀點(diǎn)在中國自貿(mào)協(xié)定談判的實(shí)踐中也有所體現(xiàn)，即幾乎在每個(gè)自貿(mào)協(xié)定投資章節(jié)均提及各締約方要依據(jù)普遍接受的國際法規(guī)則，始終給予另一締約方的投資者在其境內(nèi)（領(lǐng)土內(nèi)）的投資以公平公正待遇和全面的保護(hù)與安全。盡管各方投資協(xié)議中對公平公正的內(nèi)涵和方式尚未給出明確的解釋，但公平公正待遇仍然作為一個(gè)原則性標(biāo)準(zhǔn)來確定條約基調(diào)。正是公平公正待遇的模糊性使其能夠在應(yīng)用過程中靈活解釋，降低國家間簽訂自貿(mào)協(xié)定的談判難度。

表1　中國簽訂的自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則主要內(nèi)容

最惠國待遇指的是在相類似的情況下，東道國須將其給予任何第三國投資和投資者的優(yōu)惠待遇給予另一締約國的投資和投資者，由此為各國投資和投資者創(chuàng)造平等的競爭平臺，以禁止對不同國家的投資者以不同待遇，從而有效分配資源。[6]中國在已簽訂的自貿(mào)協(xié)定中均為對象國投資和投資者提供最惠國待遇。值得注意的是，中國對巴基斯坦、東盟的自貿(mào)協(xié)定中，最惠國待遇擴(kuò)大到了投資準(zhǔn)入階段，規(guī)定各締約方在投資的各階段，應(yīng)給予另一締約方投資者及其相關(guān)投資不低于其在同等情況下給予任何締約方或第三國投資者及其投資的待遇。同時(shí)還做出例外規(guī)定，即最惠國待遇內(nèi)容僅限于中國與東盟各國間使用，若將來某一締約方給予其他國家更優(yōu)惠的待遇，經(jīng)其他締約方請求且雙方展開商談后，可以達(dá)成更為優(yōu)惠的協(xié)議。由此，中國與東盟的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作具有開放性、靈活性的“軟”特點(diǎn)，為協(xié)議未來的有效性及發(fā)展程度預(yù)留了更大的調(diào)整空間。除此之外，在其他一些自貿(mào)協(xié)定中，中國仍有所保留。如在中國與秘魯、智利的自貿(mào)協(xié)定中，最惠國待遇就尚未擴(kuò)展到投資準(zhǔn)入階段；在中國與新西蘭的自貿(mào)協(xié)定中，雙方規(guī)定了保留事項(xiàng)，即在協(xié)議生效后簽訂的國際協(xié)議，在涉及漁業(yè)和海事領(lǐng)域而采取措施時(shí)，可以給予其他國家差別待遇。由此可見，中國在簽訂自貿(mào)協(xié)定并協(xié)商最惠國待遇問題時(shí)，不僅考慮到本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展國情，同時(shí)還兼顧了自貿(mào)協(xié)定對象國經(jīng)濟(jì)體自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展特點(diǎn)及水平，有針對性地做出符合雙方利益的協(xié)議規(guī)定。

總體而言，在投資待遇問題上，考慮到自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不對稱性，中國在協(xié)商自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則時(shí)并未一味追求高度的投資自由化，而是在綜合考慮自身及自貿(mào)協(xié)定對象國經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況及敏感議題領(lǐng)域等因素后，采取相對模糊、靈活、抽象的協(xié)議議定方法。盡管在態(tài)度上仍稍顯保守和謹(jǐn)慎，卻更適于解釋和調(diào)整，便于國家把握自主引進(jìn)外資的節(jié)奏與程度，使國際資本更有效率地服務(wù)于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展而又不至于對國家經(jīng)濟(jì)安全造成過大威脅。

（三）投資保護(hù)制度

投資保護(hù)制度指的是外資進(jìn)入東道國后受到保護(hù)而不被惡意侵犯的相關(guān)規(guī)定。一般說來，國內(nèi)立法、雙邊投資協(xié)定、國際多邊條約是三種常見的外資保護(hù)方式。目前，中國已基本形成了符合國際通行規(guī)則并能保護(hù)國家利益的外商投資法律體系。[7]在投資保護(hù)制度中，主要內(nèi)容包括征收與國有化、損失補(bǔ)償、投資自由轉(zhuǎn)移等，中國已簽訂的自貿(mào)協(xié)定對此均有相應(yīng)的規(guī)定。

在征收與國有化方面，中國簽訂的自貿(mào)協(xié)定中均明確規(guī)定，締約一方不得對締約另一方投資者在其境內(nèi)的投資采取直接或間接的征收、國有化或其他與征收、國有化等同的措施；但這種非征收、非國有化的規(guī)定也有一定條件的限制，即倘若征收與國有化是基于公共目的、遵守正當(dāng)法律程序、符合非歧視原則、按照要求給予補(bǔ)償，那么征收及國有化的措施并不違背相關(guān)條例。而在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上則略有不同：除了中國—東盟自貿(mào)區(qū)是按照投資被征收時(shí)的公平市場價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償外，其他自貿(mào)協(xié)定幾乎都規(guī)定按投資被征收前的公平市場價(jià)值予以補(bǔ)償。在投資的損失補(bǔ)償方面，中國與其他國家簽訂的自貿(mào)協(xié)定中均規(guī)定，若締約一方境內(nèi)發(fā)生戰(zhàn)爭、國家緊急狀態(tài)、叛亂、暴亂、起義或其他類似情形而導(dǎo)致締約另一方投資者的投資遭受損失，則在恢復(fù)原狀、賠償、補(bǔ)償或其他解決措施方面，前者給予該投資者的待遇應(yīng)不低于其給予任何第三國投資者或本國國民的待遇，并從優(yōu)適用。在這種情況下，自貿(mào)協(xié)定規(guī)定國民待遇與最惠國待遇擇優(yōu)適用，為受損失的投資者提供補(bǔ)償，這比單純采用最惠國待遇的雙邊投資協(xié)定而言，對外資的保護(hù)水平更高。在投資自由轉(zhuǎn)移方面，中國簽訂的自貿(mào)協(xié)定都規(guī)定，締約一方準(zhǔn)許締約另一方投資者自由轉(zhuǎn)移其投資和收益，以不延遲為原則，同時(shí)也對一些可阻止轉(zhuǎn)移的例外情形做了說明。

由此可見，在投資保護(hù)問題日益凸顯的國際投資大背景下，中國與自貿(mào)協(xié)定對象國經(jīng)濟(jì)體在投資規(guī)則上的協(xié)商規(guī)定是較為完善和全面的，它實(shí)際上涉及投資者與投資東道國國家主權(quán)的問題，本質(zhì)上也是對國際投資利益的一種協(xié)調(diào)與平衡。從總體上看，中國在投資保護(hù)制度方面的理念與標(biāo)準(zhǔn)已逐步與國際接軌，但在一些具體問題上，如征收與國有化的定義及方式、征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)中的“公平市場價(jià)值”的含義等，仍存在不一致、不統(tǒng)一、不明確的情況，但這些問題都是與投資者具體利益攸關(guān)的重要問題。考慮到中國同時(shí)兼具投資輸入國與投資輸出國的雙重身份，倘若不盡快解決這些定義及標(biāo)準(zhǔn)表述模糊的問題，很可能使自貿(mào)協(xié)定對投資者利益的保護(hù)力度大打折扣。

（四）爭端解決機(jī)制

爭端解決機(jī)制主要針對國際投資過程中發(fā)生的糾紛與爭端進(jìn)行處理。國際投資爭端一般包括三個(gè)層次：一是外國投資者與東道國投資伙伴之間的爭端，一般在投資東道國適用當(dāng)?shù)貙?shí)體法律規(guī)定予以解決；二是資本輸出國與資本輸入國之間的爭端，由于爭端雙方主體均為國際法主體，該爭議屬于國際公法性質(zhì)，一般通過友好協(xié)商，或是國際仲裁，或是通過適用國際條約或公約、國際慣例加以解決；三是外國投資者與東道國政府之間的爭端，此種爭議因雙方主體所處的法律地位不同而在責(zé)任劃分、適用手段等方面較為特殊和復(fù)雜，在具體實(shí)踐中，該種爭議的解決方式長期以來在國際社會中也存在不同的觀點(diǎn)和立場。[8]在中國已簽訂的自貿(mào)協(xié)定中，國際投資的爭端解決機(jī)制主要包括第二層次和第三層次的內(nèi)容。自貿(mào)協(xié)定締約方之間的爭端問題，通常采取外交協(xié)商或國際仲裁的方式加以解決；而自貿(mào)協(xié)定締約方與投資者之間的爭端問題主要通過談判、磋商、調(diào)解等政治方式和國際商事仲裁、東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)等法律方式加以解決，并且在爭端的解決時(shí)效、時(shí)長、仲裁機(jī)構(gòu)等方面也有明確的規(guī)定。

總體來看，在與國際投資規(guī)則接軌的過程中，中國也以自貿(mào)協(xié)定作為一種協(xié)商平臺，在考慮自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的基礎(chǔ)上，謹(jǐn)慎選擇更符合國情的自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則。在投資的各個(gè)階段，包括投資準(zhǔn)入、投資待遇、投資保護(hù)、投資爭端解決等四大方面，中國與自貿(mào)協(xié)定對象國的協(xié)議仍是相對保守的，主要以維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)主權(quán)安全為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行考量。這在一些投資概念（包括“公平公正待遇”定義、“征收與國有化”定義及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等）的抽象化表述上都有所體現(xiàn)。盡管這種定義模糊式的處理方法在一定程度上可以保障中國應(yīng)對外資沖擊的靈活性，但同時(shí)也為日后可能存在的解釋錯(cuò)位與實(shí)踐誤差留下漏洞和隱患，從長期來看，反而會對中國與自貿(mào)協(xié)定對象國之間投資自由化的深入開展造成負(fù)面影響。

在當(dāng)前正在開展的一些自貿(mào)協(xié)定談判中，中國已經(jīng)試圖在投資規(guī)則的議題深度上有所拓展。例如在中韓自貿(mào)協(xié)定中，中方首次承諾以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單方式開展服務(wù)貿(mào)易和投資談判。這表明隨著國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的日益增強(qiáng)，中國對國際投資規(guī)則的理解與接受程度也有較大的提升，而這也與當(dāng)前國際投資規(guī)則體系重建的趨勢和驅(qū)動力密切相關(guān)。

二、國際投資規(guī)則體系的重建

20世紀(jì)60年代，歐洲國家率先開始對外締結(jié)專門的雙邊投資協(xié)定，并形成了歐式雙邊投資協(xié)定范本，構(gòu)成了第一代國際投資規(guī)則。這個(gè)時(shí)期的發(fā)展中國家剛剛獨(dú)立，格外重視本國經(jīng)濟(jì)主權(quán)的獨(dú)立問題；而發(fā)達(dá)國家有著資本擴(kuò)張的迫切需求，對本國資本在發(fā)展中國家的安全和法律保護(hù)問題尤為關(guān)心。因此，此時(shí)的歐式雙邊投資協(xié)定模式在資本自由化水平上并沒有過高要求，而是突出對外資的保護(hù)問題：對外資實(shí)施的是準(zhǔn)入后國民待遇和正面清單模式，賦予東道國更多的外資管轄權(quán)；在投資待遇上，國民待遇和最惠國待遇僅針對投資準(zhǔn)入后和設(shè)立后的階段；在投資保護(hù)規(guī)則方面，防止東道國的隨意征收或國有化，并保障外資投資本金和利潤自由轉(zhuǎn)移；在爭端解決機(jī)制上，只涉及締約國與締約國之間的投資爭議，投資者與東道國之間的爭端則一般由東道國處理，充分尊重東道國的司法和行政程序。

20世紀(jì)80年代起，以高度投資自由化為特征的美式雙邊投資協(xié)定興起。此時(shí)的發(fā)展中國家已經(jīng)具備了一定的政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)力與基礎(chǔ)，開始加強(qiáng)對外資的保護(hù)與引入；發(fā)達(dá)國家對外投資的需求也愈發(fā)強(qiáng)烈，要求國際投資規(guī)則不再局限于投資保護(hù)。由此，美式雙邊投資協(xié)定的出現(xiàn)與發(fā)展，帶動了更加自由化的第二代國際投資規(guī)則的形成。在內(nèi)容上，美式雙邊投資協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)更高：對外資實(shí)行的是準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式；強(qiáng)調(diào)更高水平的外資保護(hù)，即要求禁止征收及國有化，或要求對征收進(jìn)行充分、及時(shí)、有效的補(bǔ)償，外資本金和利潤的匯出應(yīng)更加自由化；在爭端解決中引進(jìn)了投資者與國家的爭端解決機(jī)制，明顯弱化了東道國對外資的管理權(quán)限，進(jìn)一步保障了外資的權(quán)利。

然而，在第二代國際投資規(guī)則形成過程中，發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)體之間的分歧已然顯現(xiàn)。一方面，發(fā)達(dá)國家作為資本輸出的絕對主導(dǎo)者，希望發(fā)展中國家進(jìn)一步開放市場并要求更高標(biāo)準(zhǔn)的投資自由化與投資保護(hù)，但同時(shí)對于經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展與自身相近的發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)體的相互開放程度又有所顧慮，呈現(xiàn)出雙重標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)；另一方面，盡管發(fā)展中國家對外資的態(tài)度愈加開放和積極，但總體上看，發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及實(shí)力尚不足以承受過高標(biāo)準(zhǔn)的投資開放規(guī)則，這種矛盾始終難以得到解決。

2008年全球金融危機(jī)后，自貿(mào)協(xié)定制度興起并成為一種浪潮，這種貿(mào)易、投資一體的協(xié)議模式在議題范圍、成員數(shù)量等方面形成了對過去單純的雙邊投資協(xié)定模式的超越，成為越來越多國家經(jīng)濟(jì)體締結(jié)雙邊、諸邊或多邊投資規(guī)則的重要選擇。

（一）歐美相對實(shí)力衰落

世界金融危機(jī)后，歐美相對實(shí)力衰落、新興國家的崛起并逐漸改變現(xiàn)有多邊規(guī)則網(wǎng)絡(luò)平臺的種種現(xiàn)實(shí)，使美國更依賴國際規(guī)則網(wǎng)絡(luò)來鞏固其霸權(quán)地位。“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議”（TPP）和“跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定”（TTIP）就是當(dāng)前美國重塑國際秩序的兩個(gè)重要規(guī)則網(wǎng)絡(luò)，旨在重新制定向需求方市場傾斜的國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則，使發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)體繼續(xù)維持其對國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的主導(dǎo)權(quán)。[9]這種國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的變動，其實(shí)質(zhì)是“對外構(gòu)筑規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)壁壘”，這會直接影響與歐美均有重大經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的中國，也會影響未來中國在區(qū)域和全球治理中的定位，對中國在全球競爭格局中的上升趨勢也會形成抑制作用。[10]在國際投資規(guī)則日趨高標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)勢和壓力下，中國亟須參與到規(guī)則重建的過程中來，而這又需要更多地與別國開展投資規(guī)則談判協(xié)商，以熟悉國際談判規(guī)范，充分積累國際經(jīng)驗(yàn)。

（二）新興國家群體性崛起

新興國家群體性崛起，發(fā)展中國家逐漸成為主要的資本輸入國和資本輸出國。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（UNCTAD）的《2014世界投資報(bào)告》，發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體在2013年保持了領(lǐng)先地位，發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體和轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟(jì)體在直接外資流入量的前20名排行榜上占據(jù)了一半；直接外資流出量也創(chuàng)下新高，發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體和轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟(jì)體共投資5530億美元，占全球直接外資流出量的39%，而在21世紀(jì)初，這個(gè)數(shù)值僅為12%。[11]中國作為最大的發(fā)展中國家和經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)最好的新興經(jīng)濟(jì)體之一，同時(shí)與諸多發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家保持了良好的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系與互動，也在多個(gè)國際經(jīng)濟(jì)治理制度平臺上發(fā)揮重要作用，實(shí)際上成為發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)、制度聯(lián)系交匯點(diǎn)，有能力也有必要在兩方關(guān)系之間發(fā)揮重要的橋梁作用。通過與不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的國家進(jìn)行貿(mào)易投資規(guī)則的談判與協(xié)商，中國能在一定程度上調(diào)節(jié)并緩和發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)體與發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)體在投資規(guī)范上的矛盾與沖突，促進(jìn)國際投資規(guī)則新價(jià)值在更大的地區(qū)范圍內(nèi)普及與應(yīng)用，從長遠(yuǎn)來看，也有利于中國自身的國際投資水平再升級。

（三）區(qū)域經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，超大型區(qū)域集團(tuán)塑造全球直接外資格局

目前正在談判的三個(gè)主要區(qū)域集團(tuán)（TPP、TTIP、RCEP）各占全球直接外資流量的25%以上，且亞太經(jīng)濟(jì)合作組織（APEC）仍是最大的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作集團(tuán)，占全球流入量的54%。[12]這些區(qū)域協(xié)議一旦順利達(dá)成，將對全球投資規(guī)則制定與全球投資格局產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。[13]中國目前積極參與RCEP談判，同時(shí)，中國對TPP和TTIP的談判進(jìn)程也保持了較高的關(guān)注度。區(qū)域自貿(mào)協(xié)定推動的投資貿(mào)易便利化，基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通和資本、技術(shù)、人員流動的加速，對中國的應(yīng)變能力和企業(yè)角色再定位提出了新的挑戰(zhàn)。隨著中國資本的“走出去”，企業(yè)參與全球產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈乃至價(jià)值鏈的重構(gòu)節(jié)奏加快，[14]需要通過積極參與區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議的談判與投資規(guī)則磋商，實(shí)現(xiàn)在全球價(jià)值鏈中從低端向中高端的攀升。

當(dāng)前，在各方的競爭與角逐中，第三代國際投資規(guī)則的雛形正逐步顯現(xiàn)。在內(nèi)容方面，第三代國際投資規(guī)則強(qiáng)調(diào)更高標(biāo)準(zhǔn)的投資自由化，繼續(xù)向美式雙邊投資協(xié)定投資規(guī)則靠攏，堅(jiān)持準(zhǔn)入前國民待遇和以負(fù)面清單模式開放市場；在外資保護(hù)方面，重視保護(hù)外資的同時(shí)，也強(qiáng)化了東道國對外資的監(jiān)管權(quán)；在爭端解決方面，東道國敏感部門和公共部門的利益被納入考量范圍，投資者與國家爭端解決機(jī)制的引進(jìn)更加謹(jǐn)慎。此外，第三代國際投資規(guī)則的覆蓋范圍更廣，包括引入國有企業(yè)競爭中立規(guī)則，還涉及環(huán)境政策、勞工標(biāo)準(zhǔn)、更高透明度、投資者義務(wù)、企業(yè)社會責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)等一系列新議題，標(biāo)準(zhǔn)與要求也更高。在規(guī)則制定主體方面，不同于第一、第二代國際投資規(guī)則主要體現(xiàn)發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)體利益，在第三代國際投資規(guī)則的制定過程中，發(fā)展中國家和地區(qū)也一改往日被動接受規(guī)則的情形，更加主動地參與到規(guī)則制定的實(shí)踐當(dāng)中。[15]

中國有能力也有意愿抵御這一新型國家競爭風(fēng)險(xiǎn)的沖擊，其突破口在于主動地參與甚至發(fā)起新的雙邊及區(qū)域貿(mào)易投資協(xié)議談判，積極開展與不同發(fā)展水平的經(jīng)濟(jì)體進(jìn)行自貿(mào)協(xié)定談判，并與各參與方協(xié)商投資規(guī)則，同時(shí)借助這一難得契機(jī)，將高標(biāo)準(zhǔn)的國際投資規(guī)則與規(guī)范引入國內(nèi)，促使自身國際投資水平產(chǎn)生質(zhì)的飛躍。

三、中國自貿(mào)協(xié)定框架下的投資規(guī)則談判

中國作為一個(gè)世界投資大國，龐大的經(jīng)濟(jì)體量和重要的政治地位使其無法亦不能游離于國際投資規(guī)則之外，應(yīng)積極參與國際投資規(guī)則的談判與制定。

（一）議題標(biāo)準(zhǔn)、外資待遇和投資保護(hù)

在議題標(biāo)準(zhǔn)上，中國應(yīng)進(jìn)一步提高經(jīng)濟(jì)開放水平和自身對國際投資高標(biāo)準(zhǔn)的接受程度，循序漸進(jìn)地從準(zhǔn)入后國民待遇和正面清單模式向準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式轉(zhuǎn)變；在外資待遇和投資保護(hù)方面，逐漸探討并明晰“公平公正待遇”“征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”等相關(guān)投資概念，在盡可能提供優(yōu)惠條件以吸引外資與維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全之間尋求必要的平衡；在爭端解決方面，參考國際經(jīng)驗(yàn)及規(guī)范，完善國內(nèi)法律體系，以盡可能為投資者與東道國之間的爭端提供合法合規(guī)的解決渠道，在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的情形下引入國際第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)協(xié)助仲裁，降低國際訴累及協(xié)調(diào)成本。

（二）伙伴選擇

在伙伴選擇上，中國應(yīng)選擇合適的自由貿(mào)易伙伴，共同談判協(xié)商投資規(guī)則。

1.與“軸心國家”簽訂自貿(mào)協(xié)定。所謂“軸心國家”，指的是簽訂了數(shù)量較多、規(guī)模較大的自貿(mào)協(xié)定的國家，這些國家的經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)，涉及多層次經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的國家，有著豐富的自貿(mào)協(xié)定談判經(jīng)驗(yàn)。例如，韓國就是這樣的自貿(mào)協(xié)定“軸心國家”，是唯一一個(gè)同時(shí)與美國、歐盟、東盟等簽訂自貿(mào)協(xié)定的國家。通過與韓國進(jìn)行自貿(mào)協(xié)定談判，可熟悉其他國家在國際投資領(lǐng)域的一些基本規(guī)則和談判底線，間接地與其他國家建立起投資規(guī)則及聯(lián)系。

2.與周邊國家簽訂自貿(mào)協(xié)定。經(jīng)濟(jì)聯(lián)系往往會對國家和地區(qū)政治安全帶來外溢效應(yīng)。在中國實(shí)施自貿(mào)協(xié)定戰(zhàn)略的初期，“中國威脅論”甚囂塵上，由此，中國與東盟率先開展了談判并簽訂了自貿(mào)協(xié)定，通過開放國內(nèi)市場而讓地區(qū)內(nèi)的國家分享中國發(fā)展的機(jī)會，使地區(qū)內(nèi)國家更能接受中國的經(jīng)濟(jì)增長，將中國崛起視為機(jī)遇而非威脅。[16]中國與俄羅斯、印度等亞洲國家尚未簽署自貿(mào)協(xié)定，未來可嘗試與這些周邊國家開展自貿(mào)協(xié)定談判，共同探討適宜地區(qū)內(nèi)國家發(fā)展的投資規(guī)則。

3.適當(dāng)與歐美大國進(jìn)行自貿(mào)協(xié)定談判接觸。隨著中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的進(jìn)一步提高，可適當(dāng)?shù)嘏c一些經(jīng)濟(jì)規(guī)模更大的歐美國家進(jìn)行接觸，在力所能及的范圍內(nèi)接受開放投資的高標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前中美正在進(jìn)行雙邊投資協(xié)定談判，中方承諾以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)進(jìn)行投資協(xié)定談判。盡管這將隱含一定的產(chǎn)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和金融風(fēng)險(xiǎn)，但也意味著給中國行政審批制度、要素價(jià)格形成機(jī)制、匯率利率形成機(jī)制、外資管理體制、法律法規(guī)體制等帶來改革的壓力和動力，迫使中國的制度管理轉(zhuǎn)型升級。[17]這種高標(biāo)準(zhǔn)的投資規(guī)范倘若引入中國的自貿(mào)協(xié)定談判中，很可能會形成一種高水平的自貿(mào)協(xié)定模板，為中國下一步開展自貿(mào)協(xié)定談判提供一種投資領(lǐng)域的范本。

（三）未來導(dǎo)向

在未來導(dǎo)向上，中國還應(yīng)加快自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則的制度化建設(shè)進(jìn)程，并實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)投資。國際制度在事前規(guī)定、協(xié)議執(zhí)行、爭端解決等多個(gè)環(huán)節(jié)有相對詳細(xì)的規(guī)定，能夠通過明確締約各方的權(quán)利與義務(wù)，減少信息不對稱進(jìn)而降低協(xié)議的不確定性，為締約各方節(jié)約制度交易成本。這種理念引入當(dāng)前中國自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則的談判協(xié)商中，將具體表現(xiàn)為：中國在雙邊、諸邊、多邊制度下，其行為更為理性，也更為確定，容易被預(yù)期或判斷，這將對其他制度參與方釋放出積極信號，表明中國將自覺接受相關(guān)投資規(guī)則與制度的約束，信守投資談判結(jié)果，是有約束的負(fù)責(zé)任的力量，利用國際制度塑造信譽(yù)大國的形象。

隨著國際投資領(lǐng)域及其內(nèi)涵的不斷擴(kuò)大，在共同的全球性經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境挑戰(zhàn)的背景下，可持續(xù)發(fā)展也成為國際投資的新目標(biāo)，并以環(huán)境政策、勞工標(biāo)準(zhǔn)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、食品安全等新興議題的形式進(jìn)入自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則的制定當(dāng)中。然而，與可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)相關(guān)的部門大多是敏感或具有公共服務(wù)性質(zhì)的，倘若處理不當(dāng)，很可能會對國家經(jīng)濟(jì)安全及經(jīng)濟(jì)主權(quán)造成威脅。因此，在談判協(xié)商自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則時(shí)，中國需與自貿(mào)協(xié)定對象國經(jīng)濟(jì)體共同尋求一種適當(dāng)?shù)钠胶猓纫獎?chuàng)造一個(gè)有利于私人投資的環(huán)境，同時(shí)也要加強(qiáng)投資監(jiān)管以保護(hù)公共利益，而這就需要更加明確的制度化體系予以保障。因此，以制度化模式強(qiáng)化自貿(mào)協(xié)定投資規(guī)則的談判與訂立，將成為中國未來達(dá)成可持續(xù)發(fā)展投資的重要步驟。

隨著自貿(mào)協(xié)定戰(zhàn)略逐漸成為中國國家戰(zhàn)略重點(diǎn)，借助自貿(mào)協(xié)定與不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的各個(gè)國家經(jīng)濟(jì)體訂立各方均認(rèn)同并遵守的投資規(guī)則，這同時(shí)凸顯了其在國內(nèi)、國際層面上的雙重意義。從國家層面出發(fā)，自貿(mào)協(xié)定中日益高標(biāo)準(zhǔn)的投資準(zhǔn)入、外資待遇、投資保護(hù)、爭端解決制度，將更有助于中國自身投資水平產(chǎn)生質(zhì)的飛躍；從國際層面出發(fā)，具有一定排他性的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作集團(tuán)大量涌現(xiàn)，意味著以雙邊、諸邊自貿(mào)協(xié)定為代表的國際制度競爭愈演愈烈，若不主動參與到競爭的浪潮之中，極有可能在新一輪投資規(guī)則制定的過程中面臨被邊緣化的危險(xiǎn)。由此，在自貿(mào)協(xié)定框架下深化關(guān)于投資規(guī)則的理論與實(shí)踐，對處于上升期的中國而言，盡管可能會面臨眾多涉及國內(nèi)管理制度、外來經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)等方面的挑戰(zhàn)，但從整體上看，或許更可能是一次難得的發(fā)展機(jī)遇，必須及時(shí)把握。

注釋：

①由于外交的概念主要指的是國家與國家之間的政治、經(jīng)濟(jì)等層次上的往來，而港澳臺地區(qū)同屬于一個(gè)中國，不適用于經(jīng)濟(jì)外交的概念，故此處不將《內(nèi)地與港澳更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》列入考察范圍。

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責(zé)任編輯：林英澤

China’s FTA：a Perspective of the Investment Rules and the Underlying Opportunities

HAN Cai-zhen
（Renmin University ofChina，Beijing100872，China）

Abstract：Atpresent，there are two forms of international investmentagreements，namely the Bilateral Investment Treaties (BIT)and the Free Trade Agreement(FTA).The scope of negotiation and contracting of FTA w ith the original purpose to realize trade liberalization is expanding；because it almost covers all the fields of econom ic cooperation，such as investment liberalization，it attracts the attention of all the countries.Because of the significant economic size and important political position，China，the big investment country，cannotbe free from international investment rules；it should positively take part in the establishmentof the third generation international investment rule system.In the formulation and negotiation of the investment rules，China should perfect and optim ize it in terms of the issue standard，foreign capital treatment，investment protection and dispute resolution，choose the suitable FTA partnerand negotiatewith them，accelerate the institutionalization of FTA investment rules，and realize the targetof sustainable development.

Key words：Free Trade Agreement(FTA)；Bilateral InvestmentTreaties(BIT)；investment rules；negotiation

作者簡介：韓彩珍（1966—），女，山西省襄垣縣人，中國人民大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院教授、國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院研究員，博士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)閲H政治經(jīng)濟(jì)、投資、區(qū)域合作等。

基金項(xiàng)目：中國—東盟區(qū)域發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心科研專項(xiàng)；教育部長江學(xué)者和創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)發(fā)展計(jì)劃聯(lián)合資助重大招標(biāo)項(xiàng)目“一帶一路國家金融合作機(jī)制研究”（CWZD201507）

收稿日期：2015-12-25

中圖分類號：F744

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1007-8266（2016）02-0045-08