串通投標行為相關刑事責任問題研究

梅長勝

本文所稱串通投標行為，是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對招標投標事項進行串通，以排擠競爭對手或者損害招標者利益的行為。串通投標行為的刑事法律責任是指招標投標法律關系主體因實施刑法規定的犯罪行為所應承擔的刑事法律后果。該行為可能涉及串通投標罪、泄露國家秘密罪、行賄罪、受賄罪、侵犯商業秘密罪等。本文著重研究串通投標罪，也討論關聯罪。刑法第二百三十三條規定：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。

一、串通投標罪的客體：本罪侵犯的客體是復雜客體，既侵害了正常的招標、投標市場秩序，也侵害了國家、集體和公民的合法權益。招標、投標是一種競爭性很強的市場交易方式，其優越性在于優勝劣汰，使整個社會的人力、物力、財力資源得到更好的配置，其本身應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。倘若當事人通過串通投標的不正當手段排斥他人的正當競爭，就會使招標投標活動喪失其原有功能，進而損害國家利益、社會公共利益和其他投標當事人的合法權益。

二、串通投標罪的客觀行為：最早的《關于禁止串通招標投標的暫行規定》：第三條 投標者不得違反《反不正當競爭法》第十五條第一款的規定，實施下列串通投標行為：

（一）投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；

（二）投標者之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標；

（三）投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；

（四）投標者之間其他串通投標行為。

第四條 投標者和招標者不得違反《反不正當競爭法》第十五條第二款的規定，進行相互勾結，實施下列排擠競爭對手的公平競爭的行為：

（一）招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更改報價；

（二）招標者向投標者泄露標底；

（三）投標者與招標者商定，在招標投標時壓低者或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；

（四）招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；

（五）招標者和投標者之間其他串通招標投標行為。2003年的《中華人民共和國政府采購法》第七十七條規定：供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）提供虛假材料謀取中標、成交的；

（二）采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的；

（三）與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的；

（四）向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的；

（五）在招標采購過程中與采購人進行協商談判的；

（六）拒絕有關部門監督檢查或者提供虛假情況的。

2012年國務院的行政法規對此作出了明確界定，比如《招標投標法實施條例》第三十九條、第四十條、第四十一條之規定。有下列情形之一的，屬于投標人相互串通投標：

（一）投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；

（二）投標人之間約定中標人；

（三）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；

（四）屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標；

（五）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動。

有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：

（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；

（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；

（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；

（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；

（五）不同投標人的投標文件相互混裝；

（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出

有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：

（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；

（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；

（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；

（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；

（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；

（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。

值得討論的是招標人的兩種行為。一是招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人，二是招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息。《招標投標法實施條例》出臺之前，學界有人認為招標人的這兩種行為涉嫌泄露國家秘密，而該行政法規的出臺就明確了這兩種行為為串通投標行為。而且該行政法規與刑法修正案對串通投標罪的規定是相互銜接的。

三、串通投標罪的主體：根據對《招標投標法實施條例》的解讀，串通投標行為有兩種類型：一為投標人與投標人之間串通投標；二為招標人與投標人之間串通投標。從犯罪主體角度國務院的行政法規與刑法修正案關于串通投標罪的規定也是一致的。那么，結合《政府采購法》對串通投標主體的相關規定，我們要討論是以下幾種情況。

（一）、招投標人的代理機構是否構成串通投標罪的主體

串通投標罪的主體應該所有招投標程序的參與人，招標代理機構可以成為串通投標罪的主體。根據《招標投標法》第50條的規定，招標代理機構違反本法規定，泄漏應當保密的、與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家家利益、社會公共利益或者他人合法權益，構成犯罪的，依法追究刑事責任。這里的“泄漏應當保密的情況和資料”應該包含在串通投標行為內涵之內，與侵犯商業秘密罪之行為雖有牽連，但侵犯商業秘密罪的構成條件更為苛刻，倘若此種行為不能納入到侵犯商業秘密罪，而又排除在串通投標罪之外，必然出現法律空白。當然，在達到侵犯商業秘密罪時，又與串通投標罪之行為有牽連，則按照牽連犯，擇一重罪處罰。其次，招標代理機構應該是代表一方的市場交易型中介組織，即它直接代表招標人一方參與交易活動。因此，與其他中介組織不同，招標代理機構不完全具有獨立性，招標人通過代理招標協議把招標人的部分權利轉移給了招標代理機構，招標代理機構在行使這部分權利時，不但受代理協議的約束，不得損害招標人的利益，而且作為招標人的代理機構，又必然受招投標法的約束。例如《招投標法》第十五條就明確規定“招標代理機構應當在招標人的委托范圍內辦理招標事宜，并遵守本法關于招標人的規定”。再次，從刑法關于其他罪名主體身份的認定和處罰來看，主要是通過主體的“參與性”而形成的參與資格，而不是天然的身份資格，例如村長可以構成貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等，都是因其“參與性”工作而以“從事公務人員論”。相關的規范性文件也有類似的認定，如1998年1月6日公布的國家工商行政管理局《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》指出，實施招標行為的人為招標者，包括項目主辦人和代理招標活動的中介機構。實踐中，福建省高級人民法院、檢察院、公安廳《辦理串通投標犯罪案件有關問題座談會紀要》也規定，受招標人委托辦理招標事宜的招標代理機構，私自與投標人進行串通投標犯罪的，按照刑法第223條第2款的規定處罰；協助投標人與招標人串通投標犯罪的，按共同犯罪處理。

（二）、掛靠后以被掛靠人名義投標的機構是否構成串通投標罪主體

所謂掛靠是指單位或個人以底利為目的，利用被掛靠單位的名義（通常包括名稱、信譽、執照、資質、公章等）從事經營活動。既包括沒有資質的個人、單位向有資質的企業借用資質，又包括低資質的企業向高資質的企業借用資質，以求與投標項目的要求相吻合。“掛靠”一般具有如下特征：一是掛靠人（單位）的主體資格存在缺陷，即沒有從事經營活動的主體資格，或者雖有從事經營活動的資格，但不具備與投標項目的要求相適應的資質等級；二是掛靠的目的是為了牟取經濟利益；三是掛靠的手段是通過借用資質，包括被掛靠人的企業名稱、資質證書、營業執照等，使掛靠人（單位）能夠從事經營活動：四是掛靠人（單位）自主經營、自負盈虧，向被掛靠企業交納一定數額的管理費。例如泉州市林鳳良串通投標案中，犯罪嫌疑人聯系報名參與投標的31家公司予以掛靠后，以掛靠公司的名義報名參與投標，向被掛靠單位繳納管理費，然后圍標，利用群體優勢取得工程競標成功。這種形式上符合投標人，實質不符合投標人資質的掛靠投標人，也應認定為刑法意義上的投標人，不管它以誰的名義，能參與到投標程序中來，并按照《招投標法》進行投標活動，已經符合了投標人主體身份。從本質上看，掛靠與被掛靠是一種內部協議，外部呈現的還是一個有資質的投標人，這種內部協議并不能影響外部主體身份的成立。在存在串通投標行為并發生危害結果時，在責任承擔上，被掛靠后以被掛靠人名義投標的機構及其直接負責人員，應以串通投標罪論，而被掛靠單位及直接負責人要看其是否“明知”，倘若“明知”并支持其串通投標，則以共犯論，倘若不是“明知”，應以其違規行為承擔相應的行政責任。

（三）、一個行為人掛靠數個單位進行操控投標是否可以認定為串通投標罪

在工程建設領域，掛靠經營的情況十分普遍，情況也很復雜。一個單位或一個人同時掛靠多個單位，以多個單位名義參加某一工程的投標。表面上，這幾個單位都是獨立的投標人，實際上，這幾個單位都是由一個人或一個單位在幕后操控。這種掛靠圍標不像一般圍標，一般圍標是幾個單位事前預謀、私下串通，然后在投標過程中，聯合抬高標價或者壓低標價，而掛靠圍標，是由一個人操縱，并以掛靠的形式，借被掛靠者的名義參與投標，從而在投標過程中，聯合抬高標價或者壓低標價，成功圍標。對此種行為的認定，有人認為，名義上的多個投標人實際上只是行為人一人，不具備兩個以上主體勾結串聯的情況，不能認定為串通投標行為。但筆者認為，串通投標罪所講的兩個以上主體勾結串聯并不是從發起時來看----是幾個人發起這個串通投標活動的，而是要看在招標投標活動中，真正參與投標的串通者是否為復數，是否是勾結串聯，是否是在統一意志下參與投標。也就是說，串通意志和行為的集中地點是投標活動中，從而要在這一正式性的投標程序中看主體是否為兩者以上，是否有串通，據此來界定是否成立“串通投標行為”。比如甲操控乙、丙掛靠其他單位，以其乙丙單位名義參與投標，這里進入投標程序并參與投標的投標人是乙、丙，只要乙、丙之間有串通投標行為的發生，據此我們就可以認定乙、丙構成串通投標罪，而甲是幕后操縱者，根據共犯原理，甲構成串通投標罪。

（四）、假冒他人名義投標的人是否成立串通投標罪

這種從頭到尾自己沒有投標資質，偽造資質證明，虛構事實，隱瞞真相，假冒他人名義進入到投標活動當中，參加投標的投標人，在投標過程中有串通投標行為的，是以合同詐騙罪論處④，還是以串通投標罪論處？這也存在爭議。這里在表面行看，既符合合同詐騙罪，也符合串通投標罪。但這里有一個實質意義的分界線，就是是否以非法占有為目的。合同詐騙罪系出于非法占有目的，騙取他人財物。而假冒他人名義，虛構事實，倘若只是為了順利進入投標程序，進行投標，直接目的并不在于占有財物，而是為了中標，得到項目。另外，從法益侵害這一立場來看，更重要的是侵害了社會經濟秩序。因此，這里也應認定為串通投標罪為恰。

（五）、評標委員會中的成員是否可單獨構成串通投標罪

評標委員會的構成：評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。評標委員會的主要職責是評標，對投標文件進行審查、評審和比較，向招標人推薦中標候選人或者根據招標人的授權直接確定中標人。由此可看出，評標委員會成員是有招標人和專家構成并且掌握的權利直接關系到誰中標。這里肯定的是，評標委員會中的招標人代表當然可以單獨構成串通投標罪的主體。這里最具爭議的是專家型評標委員會成員是否成立單獨的串通投標罪主體。筆者認為可以構成。理由是，畢竟評標是招投標活動的一個有機組成部分，從專家被邀請參與到評標這個活動當中，就在履行一種實質意義上的招標活動，在這個活動中，必須履行與招標人相同的義務，在招投標法以及刑法規定的范圍內活動，其應該構成串通投標罪的主體。當然，是串通投標罪的主體，并不一定在發生串通同標行為時，就一定構成串通投標罪，還得按照牽連犯，想象競合犯等相關理論，擇一重罪或數罪并罰而定罪，因為有可能在串通投標過程中，還有受賄、泄漏商業秘密等行為。倘若在串通投標過程中受賄，應以串通投標罪和受賄罪數罪并罰。這里應該看具體情況，具體情節來定罪處罰。

（六）、投標聯合體是否可以構成串通投標罪

所謂聯合體投標，是指兩個以上法人或者其他組織組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標的行為。聯合體是一個臨時性的組織，不具有法人資格。聯合體雖然不是一個法人組織，但是對外投標應以所有組成聯合體各方的共同的名義進行，不能以其中一個主體或者兩個主體（多個主體的情況下）的名義進行，即“聯合體各方”“共同與招標人簽訂合同”。這里需要說明的是，聯合體內部之間權利、義務、責任的承擔等問題則需要依據聯合體各方訂立的合同為依據。根據《招標投標法》的規定，聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由此可見，串通投標行為與聯合體投標行為，有兩個明顯的區別：1.串通投標行為是非法行為，投標聯合體的行為是合法行為；2.投保聯合體參與到投標程序中投標的是一個主體，只有在最后投標成功之時，簽訂合同之時是聯合體各方成員名義。串通投標行為的主體，必須是參與到投保程序之中的主體是兩個，投標人與投標人，或投標人與招標人。3.當然，有必要說明的是，投標聯合體嚴格按照招投標法進行投標是完全合法的，但作為一個主體身份參與到投標程序，倘若與招標人有串通行為的，亦構成串通投標罪之主體

四、串通投標罪的主觀方面

本罪在主觀方面必須出于故意，即明知自己串通投標的行為會損害招標人或其他投標人的利益，但仍決意為之，并希望或放任這種危害后果的發生。也就是說串通投標罪的犯罪故意既可以是直接故意，也可以是間接故意。但過失不能構成本罪，其動機可多種多樣，有的為了自己中標，而獲取不法利益；有的為了排擠、陷害其他投標人；有的出于江湖義氣；有的礙于情面；有的迷戀女色；等等，但無論動機如何，都不影響本罪成立。

參考文獻

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