我國種子企業植物新品種保護存在的問題

王海陽

我國種子企業植物新品種保護存在的問題

王海陽

（北京金色農華種業科技股份有限公司，海淀100080）

種子企業特別是“育繁推一體化”企業，是現代種業產業體系的骨干，是植物新品種培育和保護的主體力量。然而，種子企業在植物新品種保護方面仍存在著內在原因和外部環境的問題，影響或制約了種子企業新品種保護的發展。本文從現有法律制度設計、行政管理機制及企業自身認識方面闡述植物新品種保護存在的問題。

種子企業；新品種保護；問題

2016年新修訂的《中華人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）的實施，將“新品種保護”單列一章，意味著我國植物新品種保護制度進入新階段。

眾所周知，種子企業是植物新品種保護實施的重要主體，如果種子企業的植物新品種沒有受到法律保護或保護不力，將不利于農業科技發展和農業知識產權的進步；而我國植物新品種侵權現象日益嚴重，目前，其保護之路遇到困境，出現內憂外困，既有企業內部因素，又存在外部環境制約，大有與國際保護差距拉大之勢。

1 現有法律制度設計存在問題

1.1 植物新品種保護法律位階較低 截至2016年1月1日新《種子法》施行前，我國植物新品種保護的法律體系中效力最高的是國務院制定的《植物新品種保護條例》。條例在我國是行政法規的一種，是國務院制定頒布的為管理某一領域的活動而作出的具有約束力的行為規則[1]，位階低于法律，且至今已實施了近20年，存在諸多缺陷和不足，整體上已不符合國際植物新品種保護的發展趨勢。雖然新《種子法》實現突破，將“新品種保護”單列一章，提高了法律保護位階，但區區六條不足以系統地呈現植物新品種保護制度的框架，其條款的可操作性不強，難以切實保護植物新品種權。

從立法創設層面看，對植物新品種權的調整與保護由行政法規創設既不合理又違背立法原則。依據《立法法》第八條第八項規定一項民事基本制度只能由通過制定法律來創設，而植物新品種權作為一項獨占性民事權利，行政法規無權設定民事法律。

1.2 權利保護范圍和利益機制存在局限性 我國現行有效的法律體系對植物新品種保護的范圍基本上遵循UPOV1978文本，只保護“繁殖材料”。在品種權能保護上僅規定“不得為商業目的生產或銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。”保護范圍較窄，權利保護受限。與UPOV1991文本比較，沒有將收獲材料、由收獲材料直接生產的產品、依賴性派生品種、與植物新品種沒有明顯區別的品種以及需要反復利用受保護品種進行繁育的品種等列入保護范疇；沒有UPOV1991文本規定的生產或繁殖；為繁殖而進行的調整；提供銷售；銷售或其他交易；進出口；出于上述目的的儲存等7項權能。兩者相比顯然后者的保護范圍更廣，保護水平更高。我國對原始品種權人的保護不利于權益人利益機制發展，不利于激發育種創新的熱情，與國際發展趨勢脫節。

下面以實際案例說明現行保護機制給實踐中維權帶來的困境。登海先鋒公司“先玉335”與山西大豐公司“大豐30”植物新品種侵權糾紛案，在種業界再次掀起對“實質性派生品種”品種權保護引入的討論熱潮。案件爭議焦點是“大豐30”與“先玉335”真實性是否一致，圍繞焦點原被告雙方均提交了有力的證據，原告提交的“DNA指紋鑒定報告”，依據NY／T1432-2007玉米品種鑒定DNA指紋方法，提取“大豐30”分子引物與“先玉335”的DNA指紋比對，結果顯示40個位點差異數為0，結論是兩者相同或極近似；被告提交的是《農業植物新品種DUS測試報告》，結論是“大豐30”具備特異性、一致性、穩定性，是一個獨立品種，可以申請品種權保護。本案歷經一審、二審、再審，最終最高人民法院采納了被告提供的“DUS測試報告”意見，認定2個品種真實性不一致，不構成侵權。這里對案件的結果不做評論，我們分析涉案品種的繁殖材料，不僅存在共性，還存在血緣基因關系。被控侵權物“大豐30”的父本與“先玉335”的父本均為PH4CV，母本A311是“先玉335”的母本PH6WC加上公共自交系Mo17經過細微改造而來，并且還獲得了植物新品種權。從最高法院的認定來看，雖然兩者有血緣關系，但利用親本改良嫁接的行為因沒有法律依據而不構成侵權。倘若我國引進1991文本對“實質性派生品種”的原始品種進行保護，但凡直接或間接利用原始品種基因或基因組合產生的二代、三代、四代等等品種進行商業開發均需取得原始品種權人許可或付費，并固定為法律，否則如同本案的訴爭在所難免。

我國現有植物新品種保護規定條款可操作性不強。與專利保護制度相比，內容技術性差別較大，不夠細化、具體，對某些條款沒有做進一步闡釋，同樣存在職務行為，前者是職務育種，后者是職務發明，但在對職務行為的認定方面不如專利法闡釋的廣泛、明確，并且專利法配套法規有更加細致的規定，實踐操作中也更具指導性、實用性。

1.3 品種侵權案件民事賠償數額低，維權成本高 植物新品種侵權案件維權難的主要原因之一是維權成本高，獲得賠償低。維權成本高主要是時間成本、財物成本。如北京金色農華公司訴云南金秋公司侵犯植物新品種權糾紛案，自2012年3月起訴立案，歷經一審、二審、再審近4年時間才執行回10萬元的賠償，這還不算起訴前在調查取證、公證保全、北京到云南來回的花費時間和費用成本。因而很多企業覺得有去維權耗費的成本還不如多賣點種子，令人深思。

我們說品種侵權案件賠償低，究其原因，不外乎法律上認定不足，技術上操作不具體，司法綜合酌定賠償額任意性大等原因。如2008年典型案件，北京德農種業有限公司與武威金蘋果有限責任公司、武威市涼州屯玉種業有限公司侵犯植物新品種權糾紛一案，經過最高法院的再審，認定被告金蘋果公司銷售運輸的60t涉案品種屬于銷售侵權行為，但最終法院并沒有支持原告的賠償請求。山東登海種業股份有限公司與甘肅天禾種業有限公司侵權植物新品種權糾紛一案，被告甘肅天禾公司未經許可，為商業目的自行繁育了“登海11號”玉米種子，涉案種子數量多達70t，但法院最終支持的賠償數額只有9萬元。

關于植物新品種侵權民事賠償的認定，法律上的依據主要是最高法院《關于審理侵犯植物新品種業權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》第六條，《農業植物新品種權侵權案件處理規定》第十四條，新《種子法》第七十三條規定。四種模式：一是被侵權所受損失；二是侵權所獲得利益；三是參照品種權許可費倍數；四是300萬元以內綜合酌定考慮。司法實踐中，前3種模式舉證困難，人民法院一般會依據司法解釋采取第4種定額方式判賠。其定額在50萬元以內，實務中多不超過10萬元，遠遠低于同屬于知識產權的專利、商標、版權的賠償額。雖然新《種子法》規定了最高額可以判賠300萬元，但沒有保底額度，與品種前期科研、企業市場推廣等投入相比，相差甚遠；與《專利法》修訂稿提出的底限10萬元，上限500萬元的民事賠償更不可同日而語。何況新法實施后至今還無一賠償案例，司法中是否會提高賠償額度，震懾侵權，我們拭目以待。

1.4 與相關法律規定缺乏協調統一

1.4.1 與《刑法》規定不協調，存在漏洞 刑事責任的追究是對侵害知識產權行為最為嚴厲的制裁。我國現行有效的《刑法》對侵犯知識產權犯罪專設一節，對侵犯商標、專利、著作權、商業秘密知識產權的犯罪進行了規定，最高處罰可達7年有期徒刑，并可處罰金，這一規定切實保護了知識產權人的合法權益[1]。而《刑法》唯獨對同屬于知識產權領域的侵犯植物新品種權犯罪沒有規定。

新《種子法》第91條只是籠統的規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這里主要是指生產經營假、劣種子行為，與之相對應的刑法罪名是生產、銷售偽劣產品罪或生產、銷售假劣種子罪。從刑法保護對象看，生產、銷售偽劣產品罪和生產、銷售偽劣種子罪所保護的只是相應的繁殖材料，并不能包括植物新品種權犯罪的所有內涵。如果僅僅運用這2個罪名追究行為人的刑事責任，也不能體現植物新品種權的特殊性。因此，我國對植物新品種權犯罪行為的刑事責任追究還存在漏洞[2]。我國《植物新品種保護條例》第40條規定假冒授權品種，情節嚴重，構成犯罪的依法追究刑事責任，但在《刑法》規定中卻找不到相應的罪名。根據“罪刑法定”原則，無法對侵犯品種權犯罪刑事制裁，顯然《種子法》、《植物新品種保護條例》規定與《刑法》之間的規定缺乏有效銜接，兩者不協調、不統一。同時無證生產經營行為因沒有司法解釋，實務中難以依據《刑法》第225條非法經營罪追究刑事責任，同樣存在法律漏洞。

1.4.2 與《專利法》規定不協調統一 我國《專利法》第25條第二款對植物品種的培育方法給予專利保護，這就存在同一品種不同育種人分別獲得方法專利保護和新品種權的保護，理論上專利權人利用專利方法獲得品種的繁殖材料進行生產、銷售沒有違反《專利法》，但與《植物新品種保護條例》規定存在沖突，此時是申請受保護權利優先，還是專利優先亦或品種權優先，兩者相互不協調，更需要法律來明確。

1.5 司法保護水平不一，法官隊伍結構不平衡 植物新品種權糾紛案件的審理，不僅需要法律知識的熟練掌握，更需要農學、遺傳育種、生理化學、作物栽培等專業知識的背景和實踐經驗，只有兩者相結合，才能客觀公正、高效處理農業知識產權案件。從中國知識產權裁判文書網公開的裁判文書來看，判決書行文不僅需要法律推理，事實依據，而且涵蓋了較強的植物學、遺傳學、栽培保護等方面專業技術知識，對法官業務提出更高要求。

據統計，近幾年植物新品種侵權糾紛案件主要發生在甘肅、山東、河南、江蘇、吉林等省份，以甘肅省高級人民法院、蘭州市中級人民法院、張掖市中級人民法院裁判案件最多。筆者曾代理的植物新品種侵權案件涉及甘肅、山西、吉林、山東、江蘇、云南、河北、遼寧等管轄區域。從法律推理、行文水平來看，蘭州中院、南京中院、濟南中院的審判水平相對其他省份較高。個別偏遠省會城市中級法院知識產權庭審判植物新品種案件較少，有的法官接到案子后，不知道需要對被控侵權物進行鑒定，庭審把控不到位，導致多次開庭。可見司法判案水準不一，效果不同，沒有農業知識背景和司法經驗，判決行文無從下手，呈現東西部結構不平衡。

2 當前行政管理機制存在缺陷

2.1 體制不健全，市場監管不到位 當前，我國植物新品種的行政保護制度還不完善，既存在法律、法規、規章及規范性文件的不完善，也存在行政體制的缺陷。政企不分、權責不清，一些科研院所和大專院校同時經營種子公司，其科研和育種方向不明確，國有資本不靈活，難以形成市場化運作，不利于種質資源的商業轉化。

由于各種原因，某些地方種子公司至今還存在國有、私營、民營等不同所有制成分。有的區域雖然進行了種子管理體制改革，但改革不徹底，農業主管部門和種子公司在人權、財權、物權方面仍存在千絲萬縷的關系[3]，制約著我國種業健康有序發展。在某些區域農業仍沿襲落后的計劃經濟時代管理體制，行政管理和執法不分，兩塊牌子一套人馬，站長兼隊長，種子管理站和農業執法融為一體。管理部門既是經營資質審核頒發、品種質量鑒定、品種審定部門，同時又承擔市場執法監管責任，執法尺度不一，維權困難重重。

2.2 濫用行政職權，地方保護嚴重 根據《植物新品種保護條例》規定，各級農業行政部門是種子執法和市場監督的主體。種子行政執法隸屬于農業行政部門管理，但農業主管部門沒有相應種子執法財政資金預算和編制。執法經費短缺，造成執法人員以罰代收；執法觀念保守，地方保護嚴重，執法不規范、程序不公正時有發生。有的地方法制觀念淡薄，對種子侵權案件不立案，多采取人情、關系執法，或處以低額罰款了事或放縱違法，起不到震懾和處罰作用。在生產制種和銷售環節，有的執法負責人或親屬直接或間接參股種子企業，參與經營，與違法行為人形成利益共同體。有的充當種子違法行為人的保護傘，濫用職權，泄露檢查執法信息，有案不立、立而不查、查而不為。

2.3 行政執法能力不高，執法隊伍素質有待提升 行政執法不規范制約著行政保護自身優勢的發揮，突出表現是行政執法能力不高，執法隊伍素質普遍較低。一是種子執法力量主要是來自檢驗、栽培、植保、推廣等系統人員。有的是部隊復轉人員進入農業系統，根本無專業可言，更沒有農業種子執法的經驗和技巧，面對技術性強、復雜多面案件無法定性，處理方法經不起推敲。二是執法隊伍文化水平普遍不高，專業素養低，執法意識薄弱，缺乏種子法律知識的學習。三是對全局性、關聯性、交叉性問題無從把握，影響執法隊伍辦案形象。

2.4 審查手續繁瑣、授權審查周期長，不利于品種權保護 我國現行法律法規并沒有對品種授權時間作明確規定，申請保護的程序比較復雜，手續繁瑣，時間較長。一項品種權的取得歷經申請、初步審查、實質審查和公告4個階段，一般需要4年甚至更長時間，一個品種的推廣壽命期一般為6～8年[4]。很多品種因申請后長時間不能獲得授權而維權無據，損失重大。像玉米新品種“先玉335”，從農業部植物新品種保護辦公室初審公告到授權將近6年時間；國內品種“農華106”也是歷經4年時間才獲授權，4年對一個優秀品種來說可謂黃金推廣期。由于審查周期過長，導致授權緩慢，影響了育種企業和育種者對新品種申請保護的積極性，不利于品種權申請人合法權益及時得到保護。

2.5 品種保護支撐體系不健全 我國種子保護起步較晚，育種研究和品種保護更晚。鑒于涉種問題技術性強，與氣象、植保、土肥、農機、栽培、遺傳生物等領域密切相關，雖有《種子法》、《植物新品種保護條例》等法律法規來規范，但相應的技術支撐體系不完善、不協調成為影響建設現代種業的重要問題。

綠色通道企業審查、品種審定，聯合體試驗方式，品種DUS測試，品種產權交易平臺、品種信息體系平臺建設等方面還不健全。這就需要農業種子管理、技術推廣、品種保護等領域配套體系的健全完善。

現有測試技術支撐體系已不能滿足發展的需要。雖然早在2000年就提出了植物新品種保護審查測試體系建設的規劃，也在全國一級農業種植區設立了測試中心，但基礎建設仍比較薄弱，體系不完善，機構分布不均、測試人員少、標準指南不全，與發達國家存在差距。

3 企業自身品種權保護認識不足

在當今知識經濟全球化時代，知識產權是企業之間競爭的核心武器。作為種子企業最重要的無形資產，植物新品種權成為核心競爭力，然而至今諸多種子企業還存在對植物新品種權的保護認識不足、意識薄弱。

企業創新能力認識不足。至2014年底，我國種子企業有5064家，但擁有育繁推一體化的只有72家[5]，擁有研發創新能力的不到1．5%，研發投入僅為銷售額的1%；而德國種子業銷售額約為每年10億歐元，與其他行業10%左右的研發資金比率相比，育種企業平均將其銷售額的17%作為研發費用，保障資金投入，與國外相比差距較大。

企業思維意識存在誤區。一是誤認為品種保護只是保護雜交種和常規種，不保護親本和中間材料；二是誤認為品種審定、登記就等同于品種保護；三是誤認為只有先通過審定、登記后才能申請保護；四是誤認為只有具備市場開發價值的品種才需要申請保護。

3.1 企業知識產權保護意識薄弱 企業高層、生產科研及其他管理層人員在知識產權保護方面重視度不夠，權利保護意識不強，沒有認識到植物新品種權無形資產的重要性，更談不上管理。有的企業只知品種審定不知品種保護；有的混淆品種審定與品種保護；有的認為品種保護就是專利保護或者重復保護，品種審定了就等于受保護，等意識到了卻喪失了新穎性，錯過申請保護時效，損失可見一斑。有的只保護雜交種，缺乏對親本的保護意識，教訓深刻。如推廣面積幾千萬的玉米大品種“鄭單958”的品種權收益數億元，卻因父本“昌7-2”未申請品種保護，致使市場上類958品種泛濫。市場上利用其父本已配組200多個組合，銷售高峰期，類958品種遍布家家門店，價格混亂。再如水稻專家劉文炳培育的優質水稻品種“II優28和II優4886”，雖然提出申請，但因未及時繳納年費，品種權被視為放棄，失去保護的良機。類似例子舉不勝舉，歸納起來不外乎企業甚至專家對品種的保護意識不強，忽視產權保護造成損失。

多數企業產權保護意識薄弱的另一表現是在自己的智力成果受到侵害時，不知道運用法律武器來保護，不知道通過維權還可以加大品種推廣力度，提升品牌市場價值，獲得經濟效益。

3.2 企業知識產權保護機制不健全 種子企業管理水平普遍偏低，很多企業還是夫妻店模式或作坊式管理，無企業文化、無管理制度或機制不健全。一是企業不重視建章立制，無知識產權保護規定及相應的預警機制，權利保護無章可循，更沒有創新發展和激勵機制，品種創新不積極，權利保護停滯不前。再是企業無專業化維權組織機構或專業維權崗位，遇到市場侵權沒有專業人員調查取證，非專業人員取證風險大，證據利用率低。三是企業品種權保護不成體系，行政部門與科研部門銜接不暢，管理不對稱、隨意性大，比較松散。

3.3 企業維權困難重重 從辯證關系看，任何事物的運動發展既有內因又有外因，兩者既對立又相互統一。種子企業對品種權保護除了內因認識不足之外，還存在不可忽視的外部因素，就是近幾年種子企業普遍感覺品種維權舉步維艱。

3.3.1 侵權主體固定難 違法侵權行為人由大型企業轉向中小企業和個人，上游非法生產者由個人直接實施，不與農戶簽署合同，不向當地農業部門備案，主體難以界定，即使維權人員在田間地塊中發現疑似侵權品種，農戶不配合，找不到制種主體有口難言。下游銷售市場，銷售門店懸掛門店名稱與實際注冊名稱不一致，終端主體不確定，起訴主體難固定。

3.3.2 侵權事實取證難 植物新品種侵權認定的重要環節是證據保全和證據采納認定。目前知識產權案件的證據保全方式以公證購買取證最為有效。然而由于銷售終端不配合，不提供銷售憑證或銷售憑證無有效印章，加上現在銷售方式是品種直接入戶，銷售門店無侵權物，給公證保全帶來很大困難。另外，證據采納與否首先需要對樣品即被控侵權物進行技術鑒定，再根據鑒定結果來認定是否侵權。鑒定又分為田間種植鑒定和實驗室分子技術鑒定。前者科學、權威，但周期長，時間成本高，非正季需到海南省種植，成本更高，不利于對侵權及時有效打擊。分子技術鑒定即DNA真實鑒定科學有效，周期短，檢測快，但目前我國具備農作物技術真實性鑒定的機構偏少，檢測機構又遠離種子種植密集區域，造成取樣、送檢分離，一旦對方提出異議，仍需采取田間種植鑒定，維權成本增加。

3.3.3 維權成本高，賠償數額低，高投入低回報 蔬菜種企相對大田作物企業維權更難，由于前者只認可田間鑒定，需耗費大量人力、財力。一個優秀品種一般需要3～10年時間培育，科研投入成本高，再加上人生地不熟，基地維權人、財、物的投入，最終可能僅獲得幾萬元的賠償，投入與回報不成比例，讓很多企業失去信心和積極性。

3.3.4 地方保護主義嚴重，維權阻礙大 企業維權困難很重要的一點就是當地行政執法不給力。為追求地方效益，疏忽檢查，怠于行使執法權；或執法時存在偏袒、和稀泥、不公正現象，起不到震懾力，不利于打擊品種侵權行為。

3.3.5 種子消費主體變化，增加維權難度 如今，農民專業合作社、家庭農場等新型農業經營主體的發展已悄然改變著種業營銷模式，大包、散包、白袋子等無標簽種子，直接由廠家發貨或向廠家訂購，合作社和農場有時成為侵權行為的參與者和受害者，取證工作較難開展。

3.4 企業和育種人自律意識差，缺乏社會誠信 目前，我國種子行政管理體系還不完善，承擔農業植物新品種保護管理職能的農業部種子管理局2011年才成立，地方行業管理還不到位，種子行業協會不能有效發揮作用。面對復雜嚴峻的種業環境形勢，存在部分種企不自覺、不自律、缺乏誠信和自我約束機制，踐踏了行業操守，破壞了種業秩序。

由于植物品種的繁殖材料具有田間繁育、生產的公開性，保密較難，只要具備簡單技術和適宜氣候條件即可生產，非常容易被竊取。不乏掌握繁殖材料的育種人在利益誘惑下，違背契約，泄漏親本資源，進行私下交易，使種子企業蒙受重大損失。

[1] 劉軍生．淺析我國植物新品種權保護之完善．電子知識產權，2006（10）：43

[2] 廖秀健，胡揚名．植物新品種保護的法經濟學分析與公共政策研究．北京：中國法制出版社，2013

[3] 徐壽堯．淺議種子行政執法．中國種業，2008（1）：23-25

[4] 丁同民．加強中國植物新品種保護法制建設的思考．社會科學戰線，2010（5）：201-206

[5] 吳曉玲．種業新常態下的管理創新．中國種業，2015（5）：1-3

2016-08-30）