出版權研究

河南財經政法大學知識產權法研究中心 詹啟智

出版權研究

河南財經政法大學知識產權法研究中心 詹啟智

學術界對于出版權的認識，大致有三種觀點：一是認為出版權是著作權人享有的權利。如沈仁干等認為，出版權僅僅是版權中經濟權利的一種或一部分。唐德華等也認為，作品的出版權，是由著作權人享有。林華等復制權、發行權，合稱出版權等；二是認為出版權是出版者復制發行作品的權利。如林新生認為，出版權指將作品編輯加工后，經過復制向公眾發行的權利。唐德華又認為，“出版權是指出版者因復制發行作品而享有的權利，亦稱出版者權；”三是認為出版權有多種含義。如柳松、許春明、楊玉生等認為，出版權有三種含義，即公民享有的出版自由權（政治權利），作者對其作品享有的出版權（知識產權或鄰接權，私權資格；許春明否定其系鄰接權），法人經營出版產業的權利（產業經營權，公權資格）。

學界對出版權的界定，是否符合著作權法（下文將1990年9月7日通過頒布的《著作權法》簡稱為《90法》，2001年10月27日該法第一次修改文本簡稱為《01法》，2010年2月26日該法第二次修改文本簡稱為《10法》；以下凡涉及《10法》條文，僅用第××條款項表達）的意義，我們需要運用法律解釋方法論進行檢驗。“法律解釋必須要受到詮釋學的原理和一般原則的影響和制約，即解釋活動都要受到解釋學循環規律和前理解的影響和制約。循環規律要求法律人在解釋某個法律規范時，就必須將該規范置于其上下文、整部法律、該國的整個法律體系的脈絡中進行理解和解釋，否則他就不可能正確的揭示出法律規范的意義；從解釋的結果看，他所揭示的某個法律規范的意義不能與該法律規范的上下文、整部法律、一國的法律體系的意義和目的相違背。”下文從我國規范作品創作與傳播的法律體系出發對出版權進行探討。

一、核心：專有權之組合，能否產生著作權人的新權利——不能

著作權法中并無專門的出版權概念（著作權法及其實施條例中除了作為合同約定權利使用的專有出版權外，并無出版權的范疇。但出版權與專有出版權并不相同，此問題將另文專門論述）。復制權與發行權并不能合稱（成）出版權。復制權、發行權是著作權法授予著作權人的各自獨立的財產權，分別控制他人的復制、發行兩種特定行為。出版①學術界對“出版”界定的主流觀點為，出版是作品經編輯加工后經過復制向公眾發行。本文作者認為該界定沒有把握著作權法中出版概念的完整內涵。作者認為，完整的出版概念是復制、發行及其組合，以及與翻譯、改編、匯編、注釋、整理等行為的組合。對此將另文論述。為避免分歧，本文依照主流觀點對出版權進行論述。是特定行為的組合，但不等于專有權的組合，且兩種特定行為是獨立的，并不必然發生組合。如印刷廠專事復制行為，并無發行行為，其復制的產品即出版物根據印刷加工承攬合同應將其全部交付定作人，定作人應以約定或政府指導價格與印刷廠結付印刷費；新華書店及其民營書店（發行公司）專事發行行為，并無復制行為，其發行的出版物從其定作人處進貨；組合行為僅發生在定作人身上——定作人還可將其組合行為拆分為復制行為和發行行為，其分拆的復制行為委托承攬人進行復制并收回定作物（出版物），此時承攬人的復制行為只是代理行為；其分拆的發行行為通過其總發行行為，將其定作出版物分發給各發行單位發行。著作權人的復制權控制定作人的復制行為，亦控制承攬人的復制行為，其發行權控制定作人的發行行為，亦控制各書店（發行公司）的發行行為。

具有法定性的知識產權，是基于具有創造性（著作權作品的獨創性）的知識產品而由法律擬定授予其創造人的專有權。復制行為、發行行為本身不具有獨創性，也不是知識產品，作為復制權、發行權控制的他人的復制、發行及其組合行為即出版行為，也不會產生著作權人的新權利——出版權。若需要賦予著作權人出版權，則著作權法即無必要將之分為復制權、發行權兩種權利分別授予作者。著作權法分別授予作者兩種權利本身，在一定程度上就是對“復制權、發行權合稱出版權”的否定。

二、關鍵：出版權應當屬于著作權人還是出版者享有——出版者

從基本的法理分析，即可否定出版權由著作權人享有的說法。

從《10法》的規定看，與出版相聯系的主體，無著作權人或作者；與作者或著作權人相聯系的，只是復制、發行等。如第48條第1項：“未經著作權人許可，復制、發行、……其作品的”。此外，與復制、發行聯系的主體還有：（1）表演者，如第38條表演者對其表演享有下列權利第5項：“許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品”；第48條第3項：“未經表演者許可，復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品。（2）錄音錄像制作者及其被許可人”。如第42條：“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行……的權利；被許可人復制、發行、……錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可等”。第48條第4項：“未經錄音錄像制作者許可，復制、發行……其制作的錄音錄像制品的”。由此可見，著作權人（包含鄰接權人表演者、錄音錄像制作者）享有的是復制權、發行權，由該權利控制他人的復制、發行行為，并不享有出版權。

依照出版權屬于作者的觀點，則我國所有著作權人都應可以自行行使出版權，出版發行自己的作品。但這種觀點只有在出版者是著作權人的情形下才能依法成立，對于此外的著作權人都不能成立。至遲在1980年6月22日，在我國就有一切黨政機關、群眾團體、學校、企業、事業等非出版單位，一律不準自行編印書刊出售、發行明確的禁止性規定，除國家出版者外，著作權人自行行使出版權的活動，屬于非法出版活動，其出版物屬于非法出版物，屬于被取締的范圍，甚至還會承擔刑事責任。這種觀點與《出版管理條例》相沖突，自行行使所謂出版權的出版物，在法律上幾乎都屬于非法出版物。因此，我們不能用在法律上屬于非法的行為來詮釋著作權人享有所謂“出版權”。這種沖突，不是法律本身的沖突，而是對法律解釋的沖突和誤區。這種沖突，還造成了解釋和現實的沖突：著作權人享有“出版權”卻不能自行出版自己的作品，甚至還需要向違法出賣版面和書號的出版者支付巨額版面費、書號費才能出版作品。部分學者為了從理論上協調這種解釋上的沖突，提出了私權的出版權和公權的出版權。表面上看來，這種觀點似乎能夠協調解釋的矛盾，其實質是一種折中與調和，并不能解決法律解釋與現實間的沖突。因此，出版權屬于作者與我國法律體系的意義和目的相違背。

復制、發行行為及其組合不產生著作權人的新權利，并非復制、發行行為不可以產生他人的權利——出版權。

出版權，早期又被稱為出書權，在我國并不是一個非常陌生的概念。早在新中國成立之初，在《關于改進和發展出版工作的決議》中，就同時使用了著作權和出版權概念。該決議指出，“為尊重著作家的權益，原則上不應采取賣絕著作權的辦法。”“出版社應尊重著作權及出版權，不得有翻版、抄襲、竄改等行為。”因此，前理解中我國的出版權是一個與著作家（著作權人）的著作權相對應的概念。1983年6月10日，國家出版局①國家出版局是文化部下屬機構。文化部是國家新聞出版署1987年1月設立之前主管全部新聞出版和文化工作的國務院組織機構，下設出版局。1985年6月28日，文化部呈報國務院，建議在文化部設立國家版權局。1985年7月25日，國務院批復同意該建議，同時決定將文化部原出版局改稱國家出版局。國家出版局和國家版權局為一個機構，兩個牌子。為尊重歷史，本文引證中仍采用原名稱。在《關于糾正文學類作品重復出版問題的通知》中，更是明確指出，“一部作品在一家出版社首次出版后，該出版社即享有該書的出版權。”1985年8月27日，文化部在《關于不得擅自建立分社或變相分社機構的通知》中規定，中央和地方出版社“不得把出書權下放給外地的任何部門或委托地方部門組成編輯部。”《90法》頒布之前，1989年7月11日新聞出版署②新聞出版署于1987年1月成立，副部級單位，主管全國新聞出版工作。2001年更名為新聞出版總署，升格為正部級單位。2013年國務院將新聞出版總署、廣播電視總局職責整合，組建國家新聞出版廣電總局。為尊重歷史，本文引證中仍采用原名稱。針對協作出版、代印代發中存在的問題，鮮明地指出，“借協作出版之名買買書號之風盛行”，“這種以書號進行的交易，實際上是出賣國家賦予出版單位的出版權”。歷史文獻證明，自新中國成立以來，著作權和出版權就是分屬于不同主體的權利。

《90法》以來，出版權仍屬于出版者，該觀點可得到我國法律體系的支持。

一是著作權法中與出版行為相聯系的客體是作品。如第31條之“交付出版的作品”和第35條之“出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產生的作品”等。該客體具有無形性和非物質性，是施加出版行為的客體。與出版行為相聯系的輸出客體即行為結果是圖書、期刊、報紙（如第四章出版、表演、錄音錄像、播放之第一節圖書、報刊的出版）和錄音制品（如第44條規定的“已經出版的錄音制品”）。著作權人并不對其作品施加出版行為，對其輸出客體也不享有所有權。著作權人通過許可（或轉讓）程序權控制他人復制、發行、演繹等行為即出版行為，通過著作權進而控制出版行為的輸出客體，即通過知識產權控制物權客體，獲得知識產權激勵與利益。

二是著作權法中規定的出版主體是出版者。第四章第一節圖書、報刊的出版中，第30條規定，“圖書出版者出版圖書”，賦予了圖書出版者出版圖書的權利。第33條規定的報社“決定刊登”，期刊社“決定刊登”，“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登”，賦予了報社、期刊社作品的刊登（出版）權。

三是《出版管理條例》明確規定出版權由出版單位（出版者）享有。自1997年《出版管理條例》頒布以來，歷經其廢止、重新制定頒布和修改，均明確規定，報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應當由出版單位（出版單位，包括報社、期刊社、圖書出版社、音像出版社和電子出版物出版社等和不具有法人資格的報紙、期刊編輯部）出版。在《出版管理條例》頒布前后以及為實施該條例，新聞出版署（總署）先后制定和頒發了系列部門規章，進一步明確了出版權歸出版者享有。如《報紙管理暫行規定》（已被新規定替代而廢止）、《報紙出版管理規定》明確了報紙由報紙出版單位（報社或視為報紙出版單位的報紙編輯部）出版；《期刊管理暫行規定》（已被新規定替代而廢止）、《期刊出版管理規定》明確了期刊由依法設立的期刊出版單位（期刊社或視為期刊出版單位的期刊編輯部）出版；《圖書出版管理規定》明確規定了圖書出版單位依法從事圖書的編輯、出版等活動，賦予了圖書出版社的圖書出版權；《音像制品出版管理辦法》（已被新規定替代而廢止）、《音像制品出版管理規定》明確將音像制品的出版權賦予音像出版單位；《電子出版物管理暫行規定》（已被新規定替代而廢止）、《電子出版物出版管理規定》明確將電子出版物的出版權賦予電子出版單位；《互聯網出版管理暫行規定》明確賦予互聯網出版機構依法從事互聯網出版活動的權利。因此，在我國出版權始終由出版者享有具有充分的法律依據。

總之，歷史文獻（前理解）和現行著作權法及其相關法律的規定，支持的都是出版權由出版者享有，而非著作權人享有。從《世界版權公約》看，出版權似應當屬于著作權人的。該公約是以美國為首的實行出版登記制或備案制的西方國家擬定的。在實行出版登記制的國家中，部分國家在著作權法中直接規定了出版權。如韓國著作權法第二章第七節出版權之第57條和日本著作權法第三章第79條第1款均規定由復制權人（即著作權人）設立（或設定）出版權。登記制國家出版權由著作權人設立（設定），并不等于出版權是著作權的一部分，恰恰證明著作權與出版權是相互聯系但又相互獨立的不同權利。該設定的出版權均由“出版權人”即出版者享有。因此，依照該公約，屬于著作權人的出版權，只是出版權的設定權，而非出版權本身。

三、實質：我國出版權的本質屬性是民事權利還是行政權——行政權

出版權在我國實質上是一種行政權，是國家為了管理、監督出版者的出版活動而許可給出版者的一種行政許可權或行政授權。自1953年至1956年，私營出版業經過公私合營退出出版舞臺后，早在1985年前后，我國就有人提出并申請建立出版社，1999年我國也有學者從理論法學上論證了作者的自由出版權與私人出版社的建立問題。但至今為止我國尚未有一家私人出版社（包括報刊社）。在大力發展文化產業的浪潮中，核心出版業是非公有資本不得進入的領域，在出版單位事業制向企業制改制過程中，“不得有非公有資本進入”仍然是改制的硬條件。

究其原因在于，出版權在我國并非私權。早在20世紀50年代新中國成立初期，出版總署①全稱中央人民政府出版總署，是中華人民共和國成立初期，中央人民政府負責指導和管理全國出版事業的部門。1949年10月成立，受政務院領導及政務院文化教育委員會指導，主管建立及經營國家出版、印刷、發行事業；管理國家出版物的編輯、翻譯及審訂工作；聯系、指導全國各方面的翻譯出版工作；調整國營、公私合營及私營出版事業的相互關系。1954年11月國家機構改革，出版總署撤銷，出版工作改由文化部領導。為尊重歷史，本文引證中仍采用原名稱。就規定，“一切期刊、叢書的出版，必須有編輯計劃，并經出版行政機關審查批準。”1980年4月20日頒布的《出版社工作暫行條例》，就是一個以出版社享有國家行政授予出版權為前提規范出版發行行為的部門規章，其地位相當于現今施行的《出版管理條例》。1987年新聞出版署對我國報紙、期刊和出版社進行整頓，在其發出的通知中明確指出，“經國務院批準，決定對我國現有的報紙、期刊和出版社加以整頓、充實和提高，重新登記注冊。”“經國家指定的機關認可后，申請重新登記注冊……應分別向國家新聞出版署和有關省、自治區、直轄市人民政府新聞出版局報送登記申請書和提供申請批準繼續開辦的證件，填報登記表。”各地“新聞出版局負責本地區內所有報紙、期刊和出版社的重新登記注冊工作，經審核，對符合本通知要求的，發給登記證，同時報國家新聞出版署備案”。《90法》頒布前，我國出版社重新進行了登記注冊工作。此間的規范性文件中雖然使用了登記注冊和登記證概念，但并不是現代出版登記制意義上的注冊登記，其實質是審批制，如1980年國家出版局等規定，“對各類刊物，審批要從嚴掌握”；又如1988年頒布的《報紙管理暫行規定》第二章規定“報紙的審批”，第三章規定“報紙的登記”，第四章規定“報紙的出版”；再如《期刊管理暫行規定》第二章規定“期刊的審批”、第三章規定“期刊的登記與出版”等。因此，我國的出版登記注冊制是以審批為前提的，所以，出版單位被稱為“國家批準的出版單位”、“正式出版單位”、“國家的正式出版單位”、“國家的出版單位”。1997年1月28日，新聞出版署再次明確規定，“凡是以管理費、書號費、刊號費、版號費或者其他名義收取費用，出讓國家出版行政部門賦予的權力……均按買買書號、刊號、版號查處。”②該規定明確了出版權是一種行政權，是一種權力。因此，部分學者將復制權、發行權合稱為出版權，作為一種民事權利來看待，混淆了民事權利與與行政權的界限。新聞出版署.關于嚴格禁止買買書號、刊號、版號等問題的若干規定（1997年1月28日，新出圖[1997]35號）[M]//法規司編書：103.該規定明確了出版權是一種行政權，是一種權力。因此，部分學者將復制權、發行權合稱為出版權，作為一種民事權利來看待，混淆了民事權利與與行政權的界限。這是出版者出賣出版權的行政責任。不僅如此，出版者出賣出版權，還可能構成犯罪（共犯），承擔刑事責任。這些文獻證明，我國出版者享有的出版權，并不是單純的民事權利，而是國家賦予的出版權，是一種行政授權，是權力。國家賦予出版者的出版權，在《行政許可法》頒布之后，經過主管行政機關審批的登記注冊制，被稱為審批許可制。

我國《行政許可法》規定，行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。該法規定，法律可以設定行政許可；尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。行政機關作出準予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的，應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的下列行政許可證件依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。不得涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可。《出版管理條例》第9條、第15條、第21條等規定，報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應當由出版單位出版。出版單位包括報社、期刊社、圖書出版社、音像出版社和電子出版物出版社等。設立出版單位的主辦單位應當自收到批準決定之日起60日內，向所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政主管部門登記，領取出版許可證。出版單位領取出版許可證后，屬于事業單位法人的，持出版許可證向事業單位登記管理機關登記，依法領取事業單位法人證書；屬于企業法人的，持出版許可證向工商行政管理部門登記，依法領取營業執照。出版單位不得向任何單位或者個人出售或者以其他形式轉讓本單位的名稱、書號、刊號或者版號、版面，并不得出租本單位的名稱、刊號。出版單位及其從業人員不得利用出版活動謀取其他不正當利益。因此，依照法律法規規定，出版權乃行政許可權，屬于公權力，該權力不得轉讓。出版者是該公權的載體。

或許會有出版者的利益來自行政權，出版者出賣行政權的隱憂。“出版社基于這種行政權特許開展出版業務并取得經濟效益，并不等于說，出版社的經濟利益來自行政權”帶給出版者經濟利益的是從著作權人手中取得的部分著作財產權。從性質上看，“行政許可是國家對社會的一種管制措施，是建立在普遍限制和禁止基礎上的解禁行為。”許可作為對普遍限制和禁止行為的解禁，其目的就是在行政權的干預下使某種行為為公眾服務。這是作為公權的出版權解禁后能夠與作為私權的著作財產權結合的法理基礎。

公權與私權、公法與私法之間并沒有不可逾越的鴻溝。《行政許可法》規定之部分許可權依法可以轉讓，是在宏觀上為公權轉讓架起了一座橋梁。行政法中有私權規范，私法中有公法規范。曹新明認為，“知識產權法是私法，同時包含某些公法的內容。”“在知識產權法律關系中，也少量存在公權載體以其身份參與的現象。”吳漢東等認為，行政法、刑法以及其他屬性的法律規范，在知識產權法中所占比例很小，不足以影響該法的私法性質。公權、公法是為私權（著作權人的私權）服務的。如第28條、第48條等著作權行政管理部門的參與，就是如此。在我國，解禁后的出版權與著作權人的專有權相結合，產生了出版者的產業經營權。出版權具有雙重屬性，首先因其設定方式為行政許可權而具有公權屬性，它是出版者以公權載體身份享有的行政權、公權，是權力；因解禁的公權與著作權人私權的結合，使之具有民事權利屬性。出版權的設定方式決定其本質屬性，因此，行政權或公權是其本質屬性；與著作權財產專有權相結合而產生的民事權利，只能是其從屬性。

我國是《世界版權公約》成員國，實行出版審批制的出版權設定方式，因該公約并未限定出版權的設定方式，未禁止審批制，與公約并不直接發生沖突。在審批制的國家中，出版權由國家行政許可權設定。對不同于著作權的出版權的設定方式不同，這是出版登記制國家和出版審批制國家出版權屬性不同的根本原因。前者出版權是私權，后者出版權為公權。前者具有知識產權的私權性，不是因創造知識產品產生而不具有專有性；后者雖具有權利的壟斷性（專有性）但不具有知識產權的私權性，因而兩種屬性的出版權都不是知識產權（鄰接權）。出版權系出版者的權力（權利），但并不能認為出版權亦稱作為著作權鄰接權的出版者權。因此，學界認為出版權系知識產權(鄰接權)的觀點是值得商榷的。

將出版權置于我國整個法律體系中進行法律解釋，才能得出正確的結果，否則，就會與國家法律體系的意義和目的相違背。《著作權法》是作品的創作與傳播的法律規范，平衡的主要是作品創作者與傳播者之間的民事法律關系，對傳播者（包括出版者）的出版行為屬性并未進行界定。對出版者從事出版行為法律屬性的界定是《出版法》的任務。因此，在我國法律體系中，規范作品創作與傳播的法律，主要有《著作權法》和《出版法》（出版管理條例）。兩法之間相互配合共同促進作品的創作與傳播。因此，出版權雖具有雙重屬性，應以《出版法》界定出版權的本質屬性。所以，學術界沒有抓住出版權的本質屬性，僅將出版權界定為出版者復制發行作品的權利，值得商榷。這種界定至少是不完整的，也容易造成出版權本質屬性與從屬性的本末倒置。

四、歸宿：公民出版自由權的實現——公民出版物上的表達自由權和對特定行為的控制

《憲法》第35條規定：“公民有……出版……的自由”。同時，《憲法》總則第5條規定：“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”第22條規定：“國家發展為人民服務、為社會主義服務的……出版發行事業”。因此，公民享有出版自由權，是憲法賦予的神圣權利，但該權利的實現，并不等于公民自己可以行使出版權。公民的出版自由權應與國家發展出版發行事業相協調，應受到憲法和法律的限制。依照《立法法》、《行政許可法》以及《出版管理條例》的規定，公民的出版自由權依法應受到國家行政許可權（出版權）的限制。

目前我國尚無專門的《出版法》。根據《立法法》的規定和授權，國務院制定頒布的《出版管理條例》代行《出版法》的職能。出版權屬于行政權，不屬于著作權人的民事權利。依照現行《出版管理條例》第23條規定，公民可以依照該條例規定，在出版物上自由表達自己對國家事務、經濟和文化事業、社會事務的見解和意愿，自由發表自己從事科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的成果（該規定在出版管理條例（國務院令第210號，1997年1月2日；已廢止）中為第23條；在出版管理條例（國務院令，第343號，2001年12月25日）中為第22條）。因此，著作權人的復制權、發行權，是通過出版單位（即出版者）出版的出版物的印刷或復制、發行而實現的。出版者的復制、發行是兩種不同的特定行為，該行為受到著作權人的復制權、發行權的控制。著作權人的控制方式主要有許可或轉讓其復制權、發行權（合理使用、法定許可除外）和禁止權①10法第48條第1項規定：“未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外”，屬于侵害著作權行為，應當承擔停止侵害、賠償損失等民事責任（以致行政責任、刑事責任）。。因此，公民的出版自由權是通過在出版物上的表達自由權和通過著作權對出版者的復制、發行等行為的控制來實現的。