協(xié)議解除的效力問題研究

尹玲容

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410006)

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協(xié)議解除的效力問題研究

尹玲容

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410006)

[摘要]英美法系國家認(rèn)為，協(xié)議解除的效力通常依當(dāng)事人意思自治，若未約定則根據(jù)解除方式的不同賦予不同的法律效果。而大陸法系國家認(rèn)為，協(xié)議解除乃合同自由的應(yīng)有之意，法律沒有必要作出專門性規(guī)定。協(xié)議解除在我國屬于合同解除的一種類型，合同解除的法定效果對協(xié)議解除也應(yīng)當(dāng)適用，并應(yīng)在解除的溯及力及損害賠償問題上進(jìn)一步完善。

[關(guān)鍵詞]協(xié)議解除；溯及力；損害賠償

英美法系和大陸法系有關(guān)協(xié)議解除的理論明顯相異。英美法系的國家有“明確的協(xié)議解除”和“隱含的協(xié)議解除”之分，并根據(jù)解除的具體類型賦予不同的法律效果。協(xié)議解除屬于合同自由的范疇，其效果由當(dāng)事人自行協(xié)商，這是大陸法系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。因此，包括溯及力在內(nèi)的解除效果問題，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，法律無需作出專門性規(guī)定。我國的合同法將協(xié)議解除納入合同解除的范疇，但學(xué)者們更多認(rèn)為協(xié)議解除的效果由當(dāng)事人自行商定，合同解除的法定效果僅針對其他兩種類型的解除適用，并不適用于協(xié)議解除。然而，在協(xié)議解除的情況下，當(dāng)事人也可能未就解除的效果尤其是有無溯及力的問題作出約定。若此時當(dāng)事人對協(xié)議解除的效果產(chǎn)生爭議，再進(jìn)行協(xié)商通常也是無果的，此時就需要法律的專門性規(guī)定。

一、英美法系協(xié)議解除的效力

英美法系認(rèn)為，協(xié)議解除的效果原則上由當(dāng)事人自由約定，無約定時根據(jù)具體情況確定。同時，根據(jù)協(xié)議解除方式的不同，區(qū)分為廢止合同、替代合同、和解協(xié)議等不同的類型，分別規(guī)定在當(dāng)事人未明確解除效果時協(xié)議解除的法定效果。

(一)“廢止合同”產(chǎn)生的效果

如果一份新協(xié)議的唯一目的就是解除舊合同，則稱其為“廢止合同”。這種采用“廢止合同”解除原合同的方式被歸入“明確的協(xié)議解除”之列。在該協(xié)議解除方式下，合同如果尚未履行，則解除合同只需單純終止原合同權(quán)利義務(wù)，雙方當(dāng)事人不需承擔(dān)新的義務(wù)，解除的法律效果具有溯及力，原合同效力終止。

合同解除時是否恢復(fù)原狀，取決于解除協(xié)議達(dá)成時雙方當(dāng)事人明確的意思表示。實(shí)踐中一般的做法是，履行方可要求恢復(fù)原狀；如果無法恢復(fù)原狀則可采取其他補(bǔ)救方式，如要求對方付款、減少價款的支付或請求不當(dāng)?shù)美姆颠€等。但是，如果解除由履行方提出，且部分履行對相對方?jīng)]有任何意義時，履行方就不能請求對方就已受領(lǐng)的利益支付價款，而且可能仍發(fā)生恢復(fù)原狀的后果。如，甲與乙訂有一施工合同，約定甲為乙建一住宅。若甲修建了一半時，乙提出解除合同，那么甲可以在協(xié)議解除合同后要求乙支付一定的勞務(wù)費(fèi)；如果解除由甲提出，對于乙而言，未完成的修建沒有任何價值，因此，甲乙協(xié)議解除合同后，乙可主張返還預(yù)付款，而不必為已進(jìn)行的部分修建付款。

(二)“替代合同”和“和解協(xié)議”產(chǎn)生的效果

1.“替代合同”與“和解協(xié)議”的關(guān)系

在隱含協(xié)議解除方式下，原合同雙方當(dāng)事人在現(xiàn)有合同存在的情況下，經(jīng)常會達(dá)成一份后續(xù)協(xié)議(即新協(xié)議)，并將該后續(xù)協(xié)議或?qū)ζ渎男幸暈閷υ贤x務(wù)的替代。問題是，該后續(xù)協(xié)議及其履行究竟在何種情況下會導(dǎo)致原合同義務(wù)的解除。

英美學(xué)者一般認(rèn)為，如果合同雙方達(dá)成一項(xiàng)新的協(xié)議以替代原合同義務(wù)，則這種“和解協(xié)議”也可以被視為“替代合同”。也就是說，這兩個概念沒有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別。而英美法院持有與學(xué)者完全不同的觀點(diǎn)。《美國第二次合同法重述》(以下簡稱《重述》)對這兩種隱含解除方式運(yùn)用時的具體表現(xiàn)形式——“和解協(xié)議”和“替代合同”進(jìn)行了詳細(xì)的區(qū)分。以新合同訂立時起是否具有終止原合同的效力為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分為“替代合同”與“和解協(xié)議”。《重述》認(rèn)為，合同雙方當(dāng)事人合意達(dá)成的旨在解除原合同的新協(xié)議叫做“替代合同”，它一般是在原合同到期或被違反之前達(dá)成，用新的內(nèi)容來取代原合同；而只有等新合同履行完畢才能解除舊合同的新協(xié)議稱為“和解協(xié)議”，它往往是在原合同被違反后達(dá)成。若新合同性質(zhì)為“替代合同”，則原合同效力終止，解除具有溯及力；若新合同的性質(zhì)為“和解協(xié)議”，就表示原合同與新協(xié)議可以共存一段時間，效力不立刻終止，解除暫時沒有溯及力。從后來的判例中，我們可以看到《重述》進(jìn)行的上述區(qū)分獲得了廣泛的支持。

2.“和解協(xié)議”產(chǎn)生的效果

在早期英美法中，沒有得到履行的和解協(xié)議不僅不能解除原合同義務(wù)，而且不是一份可以強(qiáng)制執(zhí)行的合同。到了19世紀(jì)，法院的觀念有所改變，先前處理的這些案件都得到了平反。現(xiàn)在看來，一項(xiàng)待履行的和解協(xié)議就像其它任何合同一樣，在法律上具有強(qiáng)制執(zhí)行力。但“和解協(xié)議”的簽訂并不意味著原合同的效力立即終止，只有等新合同履行完畢才能解除舊合同。因此，原合同與新協(xié)議可以共存一段時間，效力不立刻終止，解除暫時沒有溯及力。

(1)債權(quán)人拒絕履行“和解協(xié)議”的效果

法院認(rèn)為，當(dāng)雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議時，雖然沒有打算立即解除原合同義務(wù)，但實(shí)際上已經(jīng)隱含了債權(quán)人允諾不強(qiáng)制執(zhí)行原合同義務(wù)——只要債務(wù)人不違反新合同義務(wù)。英美國家法院通常作出如下兩種處理：(1)只要債務(wù)人沒有違反新協(xié)議，就應(yīng)允許債務(wù)人以存在新協(xié)議為由進(jìn)行抗辯，以終止債權(quán)人基于原合同提起的訴訟。在債務(wù)人沒有違反新協(xié)議的前提下，可以避免債權(quán)人基于原合同提起訴訟；(2)允許債務(wù)人根據(jù)衡平法提起訴訟，要求法院頒布一項(xiàng)禁令，禁止債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行原合同，以待履行新合同。一旦債務(wù)人完全履行了“和解協(xié)議”，則其原合同義務(wù)與新合同(即和解協(xié)議)義務(wù)都被解除。假如債權(quán)人違反和解協(xié)議并企圖恢復(fù)原合同義務(wù)，債務(wù)人就可以雙方存在和解協(xié)議為由進(jìn)行抗辯。

(2)債務(wù)人未能履行“和解協(xié)議”的效果

如果債務(wù)人未能履行“和解協(xié)議”，債權(quán)人因此就獲得了選擇權(quán)：要么強(qiáng)制執(zhí)行原合同義務(wù)，要么強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議。“解協(xié)議”雖具有強(qiáng)制力，但待其完全履行后才具有解除原合同的效力，即“和解協(xié)議”可與原合同共存一段時間。因此，若債務(wù)人不履行“和解協(xié)議”，則債權(quán)人擁有選擇權(quán)，可依原合同主張權(quán)利，也可依“和解協(xié)議”主張權(quán)利。

3.“替代合同”的效果

若當(dāng)事人有旨在解除原合同的合意，即使不是直接明確提出，一般認(rèn)定這種方式下達(dá)成的新合同性質(zhì)為“替代合同”。這意味著新合同一旦訂立，立即生效，原合同效力終止，解除具有溯及力，解除的后果導(dǎo)致雙方當(dāng)事人新的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生。

(1)債權(quán)人拒絕履行“替代合同”的效果

債權(quán)人如果拒絕履行“替代合同”，更不會影響原合同義務(wù)的解除，因?yàn)楦鶕?jù)《重述》，合同雙方在達(dá)成替代合同之時就已經(jīng)有解除原合同的意圖。當(dāng)然，如果是債務(wù)人反悔，要求強(qiáng)制執(zhí)行原合同義務(wù)，債權(quán)人也可以提出有力抗辯——即原合同義務(wù)已經(jīng)被解除。

(2)債務(wù)人未能履行“替代合同”的效果

一般說來，法院傾向于認(rèn)為債權(quán)人唯一能夠采取的救濟(jì)措施是對“替代合同”提出訴訟。也有人認(rèn)為，債權(quán)人可以選擇放棄“替代合同”以恢復(fù)執(zhí)行原合同義務(wù)，這顯然是誤解了“替代合同”的含義。當(dāng)事人達(dá)成的如果是“替代合同”，則在合同形成之初就意味著已解除原合同義務(wù)，此時肯定是不宜恢復(fù)執(zhí)行原合同的。概而言之，“替代合同”具有強(qiáng)制執(zhí)行力，一經(jīng)訂立即具有終止原合同的效力，因此若債務(wù)人不履行“替代合同”，債權(quán)人唯有依“替代合同”提起訴訟。

二、大陸法系協(xié)議解除的定位

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，在協(xié)議解除的情況下，當(dāng)事人一般會就協(xié)議解除的效果自行協(xié)商，法律沒有必要作出專門性規(guī)定。甚至有學(xué)者認(rèn)為，協(xié)議解除不存在溯及力等法定效果的討論。因?yàn)楫?dāng)事人完全可以協(xié)商決定合同解除的效果。如果就溯及力及恢復(fù)原狀問題發(fā)生爭議，還應(yīng)由當(dāng)事人繼續(xù)協(xié)商[1]，而不是由法律越俎代庖。合同解除的法定效果是針對單方行使合同解除權(quán)的法定解除、約定解除而設(shè)。

從實(shí)體法的角度而言，大多數(shù)大陸法系國家未將協(xié)議解除納入合同解除的范疇之中。如《德國民法典》第346條(1)規(guī)定：“合同當(dāng)事人一方以合同保留解除權(quán)或享有法定解除權(quán)的，在解除合同的情況下，所受領(lǐng)的給付予以交還，所收取的用益必須予以返還。”[2]從《德國民法典》的規(guī)定來看，關(guān)于合同解除的法定效果只規(guī)制了約定解除權(quán)及法定解除權(quán)的情形，并未將協(xié)議解除納入合同解除的范疇之內(nèi)。“契約可由當(dāng)事人協(xié)議建立，自然可依協(xié)議解除，這是不言自明的，并不需要法律作出專門的規(guī)定。”[3]《日本民法典》第540條第1款：“依契約或法律的規(guī)定，當(dāng)事人一方有解除權(quán)時，其解除，以對相對人的意思表示進(jìn)行。”第541條、542條、543條分別規(guī)定了因履行遲延而產(chǎn)生的解除權(quán)、定期行為的解除權(quán)、因履行不能而產(chǎn)生的解除權(quán)。同時，在545條規(guī)定合同解除的恢復(fù)原狀義務(wù)。[4]《日本民法典》也僅規(guī)定了約定解除權(quán)及法定解除權(quán)，并在第545條規(guī)定了合同解除的法律效果。協(xié)議解除也未納入合同解除的范圍之內(nèi)。《法國民法典》第1138條及1184條規(guī)定了約定解除權(quán)及一方根本不履行義務(wù)時的法定解除權(quán)，合同解除的法定效果便是回復(fù)至債之關(guān)系未建立前的狀態(tài)。協(xié)議解除也未納入合同解除的范圍之內(nèi)。

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，許多大陸法系國家將協(xié)議解除排除在合同解除的范圍之外，認(rèn)為協(xié)議解除是合同自由的范疇，無需法律的專門性規(guī)定，否則便有當(dāng)事人不得自由解除合同之嫌。[5]在大陸法學(xué)家看來，協(xié)議解除是當(dāng)事人對彼此權(quán)利義務(wù)的重新分配，與法定解除和約定解除主要針對違約補(bǔ)救措施在效果上存在諸多不同。

三、協(xié)議解除在我國的定位

我國《合同法》第93規(guī)定了協(xié)議解除，將其與約定解除和法定解除并列。同時，在第97條規(guī)定了一般性的合同解除效果，即恢復(fù)原狀或采取其他補(bǔ)救措施的義務(wù)，且合同解除可與損害賠償并存。

然而，諸多學(xué)者認(rèn)為協(xié)議解除不應(yīng)納入合同解除制度之中。“合意解除，以第二契約解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與(大陸法系)民法所規(guī)定之契約解除全異其性質(zhì)。故不適用或準(zhǔn)用(大陸法系)民法關(guān)于契約解除之規(guī)定。”[6]協(xié)議解除屬于合同自由的范疇，在協(xié)議解除合同時，一般會對其效果予以協(xié)定。因此，解除的法定效果對協(xié)議解除是沒有意義的。但此種觀點(diǎn)存在不合理之處。首先，協(xié)議解除雖是以第二契約解除第一契約，但仍和完全訂立兩個獨(dú)立合同有本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)樵趨f(xié)議解除的情況下，第二契約就是以解除第一契約為目的的，兩者存在直接的因果關(guān)系。其次，協(xié)議解除與約定解除、法定解除在本質(zhì)上都是為合同權(quán)利義務(wù)終止服務(wù)的。協(xié)議解除的情況下，當(dāng)事人也有可能就有關(guān)后果未作約定。若此時當(dāng)事人對協(xié)議解除的效果產(chǎn)生爭議，再進(jìn)行協(xié)商通常也是無果的，這就需要法律的專門性規(guī)定。相反，在約定解除的情形下，當(dāng)事人有可能直接就解除后果進(jìn)行約定。無論是約定解除還是協(xié)議解除，都存在當(dāng)事人對解除后果約定不明，需要法律直接予以規(guī)定的情形。因此，我國將協(xié)議解除納入合同解除的范圍之內(nèi)，并且可以適用合同解除的一般規(guī)則是有現(xiàn)實(shí)意義的。

四、我國立法中協(xié)議解除制度的完善

(一)協(xié)議解除的溯及力問題

在我國，較有力的學(xué)說認(rèn)為，協(xié)議解除的效果等溯及力問題原則上由當(dāng)事人自由約定，無約定時由裁判根據(jù)具體情況確定。如何根據(jù)具體情況確定，顯然要參照《合同法》關(guān)于合同解除的法定效果，即協(xié)議解除的效力原則上依約；沒有約定時可適用合同解除的一般規(guī)則。《合同法》第97條規(guī)定了一般性的合同解除效果，即恢復(fù)原狀或采取其他補(bǔ)救措施。

協(xié)議解除的效果雖然包括恢復(fù)原狀，但恢復(fù)原狀并非合同關(guān)系溯及既往地消滅的結(jié)果。《合同法》第97條系立法者從實(shí)際出發(fā)，“借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，遵循經(jīng)濟(jì)活動高效的原則，對合同解除的效力作了比較靈活的規(guī)定”。[7]比如，第98條便可以追溯到GISG。既然參考了GISG、PICC和PECL的規(guī)定，在解釋《合同法》中關(guān)于恢復(fù)原狀義務(wù)的理論構(gòu)成上，上述規(guī)范的規(guī)定便是值得參考的。如PECL9：305條規(guī)定，合同的解除免除雙方當(dāng)事人作出和受領(lǐng)未來履行的債務(wù)，但并不影響糾紛解除條款的適用及解除之前發(fā)生權(quán)利義務(wù)，即合同解除并不使合同關(guān)系溯及既往地消滅。我國《合同法》雖規(guī)定了合同解除后的恢復(fù)原狀義務(wù)，但并沒有言及合同自始?xì)w于消滅。恢復(fù)原狀的義務(wù)不是僅基于溯及力這一種原因，其他原因也可導(dǎo)致恢復(fù)原狀義務(wù)的產(chǎn)生。同時，《合同法》第98條規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)終止(包括解除)，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。對此，更為合理的解釋是，合同解除的恢復(fù)原狀義務(wù)是基于合同解除后，給付與對待給付的均衡而產(chǎn)生的一般性恢復(fù)原狀的義務(wù)，并非使合同關(guān)系溯及既往地消滅。

(二)協(xié)議解除的損失賠償問題

實(shí)踐中，協(xié)議解除合同的情形居多。在協(xié)議解除的情況下，若當(dāng)事人明確損失賠償?shù)葪l款，只需按照當(dāng)事人的意思履行便是。若當(dāng)事人對先前對方違約造成的損害及賠償問題沒有達(dá)成協(xié)議，能否事后主張賠償有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，損害賠償?shù)臋?quán)利的拋棄事關(guān)重大，若當(dāng)事人未明確表示放棄該權(quán)利，則應(yīng)視為沒有約定，合同解除可與損害賠償并存。也有學(xué)者認(rèn)為，若協(xié)議解除時沒有明確損失賠償，則視為放棄該項(xiàng)權(quán)利。參照合同的變更，對于合同解除后的損失賠償要求不予支持。

前者的觀點(diǎn)顯然是更可取的，這樣更有利于保護(hù)合同雙方當(dāng)事人的利益。協(xié)議解除本來就是意思自治原則在合同解除領(lǐng)域的重要體現(xiàn)。如果雙方當(dāng)事人未對此作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況確定：首先必須要探究當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，即當(dāng)事人是否放棄了損害賠償?shù)臋?quán)利。若當(dāng)事人在協(xié)議中明確表示放棄損害賠償?shù)臋?quán)利，一般情形下當(dāng)然應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，法律不應(yīng)過多干涉。若當(dāng)事人在協(xié)議中明確提出損害賠償?shù)恼埱螅译p方就此達(dá)成了一致，法律自然應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治。若未明確損害賠償，不能以當(dāng)事人的默示推定為放棄了損害賠償?shù)臋?quán)利。因?yàn)樵擁?xiàng)權(quán)利的拋棄事關(guān)重大，應(yīng)加以明示。按照一般的法律原則，除非法律有特別規(guī)定，不能因當(dāng)事人的默示行為而強(qiáng)加其不利后果。《合同法》第97條明確了合同解除的情況下，解除合同可以與要求賠償損失并存。雖然該條主要針對約定解除和法定解除的情況，但在我國，協(xié)議解除也屬于合同解除之列，當(dāng)事人也可依該條款要求賠償。

當(dāng)事人只能就因?qū)Ψ降倪`約而造成的實(shí)際損失請求賠償，而不能夠就可得利益的損失要求賠償。因?yàn)榭傻美媸呛贤谡Ｂ男械那闆r下所獲得的全部利益，既然非違約方同意解除合同且達(dá)成了解除的合意，可以認(rèn)為當(dāng)事人的意愿不再受合同的拘束。對于這種意思與可得利益的損害賠償?shù)闹鲝埓嬖诿埽譀]有在解除合同的同時就賠償可得利益的損失達(dá)成協(xié)議的情況，當(dāng)事人就不能再要求賠償在合同正常履行情況下的利益。

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[中圖分類號]DF418

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]2095-7602(2016)03-0060-04

[作者簡介]尹玲容(1991-)，女，碩士研究生，從事民商法研究。

[收稿日期]2015-11-20