對新《行政訴訟法》確立的規范性文件審查制度的反思

文/姜明安

專題研究

對新《行政訴訟法》確立的規范性文件審查制度的反思

文/姜明安

新《行政訴訟法》確立了人民法院對行政規范性文件的司法審查制度，一年來的實踐證明，這一制度具有重要的意義，但同時也存在著某些缺陷和不足，唯有由附帶訴、附帶審逐步向直接訴、直接審轉化，逐步向規章開放，并改進人民法院對行政規范性文件的審查，提高人民法院司法審查的實效，只有這樣，才能有效彌補其中的缺陷和不足，保證人民法院行政審判的公正和效率。

新《行政訴訟法》（以下簡稱“新行訴法”）確立了人民法院對行政規范性文件的司法審查制度：公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查（第53條）。人民法院在審理行政案件時，經審查認為本法第53條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議（第64條）。新行訴法實施一年來的實踐證明，新行訴法確立的這一制度雖然有一定的缺陷和不足，但仍具有重要的意義和作用。這種意義和作用主要表現在三個方面：

其一，有利于保證人民法院及時審理行政案件，公正解決行政爭議。人民法院審理行政案件，如果不能在審查行政行為時一并審查作為行為依據的行政規范性文件，而是要將之提交相應規范性文件制定機關或其上級機關審查，必然要遲延行政審判的進行，給及時辦結相應的行政案件造成影響。

其二，有利于保護公民、法人和其他組織的合法權益。公民、法人和其他組織認為行政行為所依據的行政規范性文件不合法，侵犯其合法權益而訴諸法院，法院如果不能直接審查和認定相應規范性文件的合法性，還需要提交作為被告的行政機關或其上級機關確認，相對人的合法權益顯然就難以得到有效保護。即使作為被告的行政機關或其上級機關的確認是正確的，相對人也難以信服。

其三，有利于監督行政機關依法行使規范性文件的制定權。人民法院對行政規范性文件的審查是通過當事人提起行政訴訟啟動的，因為相應的規范性文件與當事人的切身利益有關，故相較于備案審查機構及其工作人員，其監督有特別的積極性。備案審查機構及其工作人員對規范性文件的監督顯然無法與當事人的積極性相比，不可能像當事人那樣積極主動地去挖掘和發現問題。

由此可見，新行訴法確立的人民法院對規范性文件的審查制度是一項有諸多積極作用的制度。但如果從整體上反思，也可發現該制度仍然存在著某些缺陷和不足。對于缺陷該如何改進完善，我們可以從下述三個方面予以探討：

由附帶訴、附帶審逐步向直接訴、直接審轉化

目前新行訴法規定的對行政規范性文件的起訴和審查制度均只是一種“附帶訴”和“附帶審”制度，即行政相對人只能在對行政行為起訴時附帶起訴作為相應行政行為依據的行政規范性文件，人民法院只能在審查行政行為的合法性時一并審查相應行政規范性文件的合法性。從表面上看，“附帶訴”和“附帶審”制度似乎擴大了行政訴訟的受案范圍，但實質上并沒有對原行訴法規定的受案范圍有任何實質意義的擴大。究其原因，第一，原行訴法規定人民法院審理行政案件參照規章。“參照”就有“附帶訴”、“附帶審”的意味：原告起訴具體行政行為時如果認為具體行政行為依據的規章違法，必然會對作為所訴具體行政行為依據的規章提出異議，請求法院不予“參照”，法院也必然會審查規章的合法性，然后再決定是否參照；第二，最高人民法院早在1999年便通過了《關于執行行政訴訟法若干問題的解釋》，該《解釋》規定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件”。法院如何認定規章及其他規范性文件“合法有效”，必然要“附帶審”。只有通過“附帶審”，才能確定相應規章及其他規范性文件是否“合法有效”，從而決定是否在裁判文書中加以引用。可見，新行訴法規定行政相對人對行政行為起訴時可一并請求法院對行政規范性文件進行審查，人民法院可對規范性文件進行“附帶審”，對行政訴訟的受案范圍并沒有在原行訴法及司法解釋的基礎上作出實質意義的擴大。

通觀世界各國，幾乎沒有哪個國家和地區對規章和其他規范性文件進行嚴格區分。規章和其他規范性文件能否被訴，關鍵并不在于其是規章還是其他規范性文件，而在于它們是否侵犯行政相對人的合法權益或對行政相對人產生“不利影響”。如果其尚未侵犯行政相對人的合法權益或對行政相對人產生“不利影響”，相對人的起訴時機就不“成熟”，只能等待行政機關依據這些規范性文件實施具體行政行為時再一并請求對之“附帶審”。如果該規范性文件不經具體行政行為就直接侵犯了行政相對人的合法權益或對行政相對人產生了“不利影響”，相對人起訴時機就“成熟”了，其便可以“直接訴”而無需“附帶訴”，法院可以“直接審”而無需“附帶審”。筆者一直認為，只有有條件地、一定限度地允許相對人“直接訴”和法院“直接審”，才是真正將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，才能實際上在這一領域擴大行政訴訟的受案范圍。所謂對規范性文件（包括規章和其他規范性文件）實行有限的“直接訴”，即指在一般情形下，行政相對人對規范性文件只能“附帶訴”，但如果相應規范性文件不經具體行政行為即造成對相對人合法權益的損害，相對人則可直接對該規范性文件提起訴訟。例如，有這樣一個案例：某商品包裝一直適用行政機關原確定的某一種標準，某日，行政機關發布規范性文件廢除了原包裝標準而確定新標準，并規定自該規范性文件公布之日起，相應商品如未使用新標準而繼續使用原包裝標準的，每件商品罰款若干。對于此類規范性文件，如果采取“附帶訴”的方式，只有當商店向生產廠家購買該商品后出售，被行政機關發現其商品仍使用原包裝標準并對之科處罰款時，商店方可對該規范性文件附帶起訴。但是，如果該規范性文件一經發布，所有商店即不向生產廠家購買使用這種包裝標準的商品，致使生產該商品的廠家大量商品積壓在倉庫而賣不出去，不得不把這些商品的包裝全部拆除、重作和更換包裝，該生產廠家的損失如何巨大可想而知，但是該生產廠家卻因沒有受到行政處罰（沒有具體行政行為）而不能提起行政訴訟。盡管該規范性文件明顯違法：其沒有讓行政相對人賣掉使用原有包裝標準的商品便生效，違反了規范性文件不得溯及既往的法律原則，從而導致相對人的巨大損失。如果新行訴法規定可對行政規范性文件“直接訴”，即可為這種情形的相對人提供一種救濟途徑。筆者認為，今后行訴法再次修改時，應考慮設計這樣的制度：行政規范性文件如不經具體行政行為即可造成對行政相對人合法權益的損害，行政相對人可直接對該規范性文件提起訴訟，請求人民法院撤銷該規范性文件或確認該規范性文件違法，至少在審理相應行政案件中，不將該規范性文件作為認定行政行為合法的依據，并事后向制定機關提出處理建議，以避免造成對行政相對人權益的重大損害。

點 睛

通觀世界各國，幾乎沒有哪個國家和地區對規章和其他規范性文件進行嚴格區分。規章和其他規范性文件能否被訴，關鍵并不在于其是規章還是其他規范性文件，而在于它們是否侵犯行政相對人的合法權益或對行政相對人產生“不利影響”。

新行訴法規定的附帶訴、附帶審逐步向規章開放

我國現行法律將行政機關制定的具有普遍約束力的文件分為行政法規、規章和規范性文件（國外、境外基本沒有此種區分）：國務院常務會議或全體會議通過的規范性文件一般稱之為“行政法規”；國務院部門和設區的市政府以上的人民政府制定的規范性文件一般稱之為“規章”；其他行政機關發布的具有普遍約束力的決定、命令，以及國務院部門和設區的市政府以上的人民政府制定的非規章位階的規范性文件一般稱之為“規章以外的規范性文件”（簡稱“規范性文件”，俗稱“紅頭文件”）。

新行訴法和司法解釋賦予行政法規、規章和行政規范性文件以不同的法律地位：1.人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令提起異議的訴訟；2.人民法院審理行政案件時，行政法規是依據規章為“參照”；3.人民法院審理行政案件時，可以在裁判文書中引用“合法有效”的規章及其他規范性文件。4.人民法院在審理行政案件時，認為規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。

新行訴法和司法解釋的上述規定在實際運作中存在若干矛盾和問題：首先，新行訴法規定人民法院不受理行政相對人對所有行政法規、規章和規范性文件提起的訴訟，人民法院不得對作為行政行為依據的法規、規章進行審查。而新行訴法又要求人民法院審理行政案件時“參照”規章，“參照”就意味著可適用也可不適用，合法的即適用，不合法的則不適用。不經過法院審查，法院如何確定相應規章是否合法、是否適用？行訴法司法解釋要求法院在裁判文書中引用“合法有效”的規章及其他規范性文件，不經過法院審查，法院如何確定相應規章及其他規范性文件合法有效，如何決定是否在裁判文書中引用？其次，新行訴法規定人民法院審理行政案件，以行政法規為依據，是否意味著無論行政法規是否違憲、違法，均應以之為依據？如果是，如何保障國家法制的統一？如果不是，則是否意味著新行訴法也賦予了法院一定的判斷行政法規合憲性和合法性的權力？其認為合憲合法的行政法規就以之為依據，其認為不合憲不合法的行政法規便送請全國人大常委會審查和最后確定其效力？再次，新行訴法規定人民法院審理行政案件“參照”規章，并刪去了原行訴法關于“人民法院認為規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決”的規定，這是否意味著今后人民法院認為規章之間不一致或規章與行政法規、法律不一致的，法院便不需要由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決，而授予法院選擇適用權，如果這樣，如若法院選擇錯了，應如何救濟？最后，行訴法司法解釋規定人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用“合法有效”的規章及其他規范性文件，這是否意味著人民法院對規章享有一定的司法審查權？因為如果沒有一定的審查，便無法確定其合法有效。新行訴法對規章只規定了“參照”，而未規定對其“合法有效”的審查，此處是否存在一定的矛盾？

新行訴法授權法院對規章以外的其他規范性文件進行“附帶審”，而并未授權法院對規章進行“附帶審”。但法院如果不能對規章“附帶審”，新行訴法“參照規章”的規定便無法執行。如果人民法院在審理行政案件過程中，無法審查規章的合法性，或者認為規章不合法，不能“不作為認定行政行為合法的依據”，而必須提交制定機關審查和確定其合法性，那便既影響行政訴訟的公正性，又影響行政訴訟的效率。法院如果對規章的合法性沒有任何判斷權，即使法院認為規章明顯違法，也必須中止訴訟，等待制定機關的自行審查、判斷和答復。如果這樣，行政訴訟的目的將如何實現？

為了解決上述矛盾和問題，筆者建議，新行訴法規定的附帶訴、附帶審應逐步向規章開放：行政相對人在提起行政訴訟時，如認為行政行為所依據的規章違法，可以像對待行政規范性文件一樣，請求人民法院對規章的合法性進行審查；人民法院在審理行政案件中，經審查認為相應規章不合法的，可以像對待行政規范性文件一樣，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。

筆者認為，新行訴法規定的附帶訴、附帶審向規章開放，不僅有利于解決長期以來行訴法實施中遇到的各種矛盾和問題，消除相關矛盾和困境，而且因為其既能保證人民法院在行政審判中適用合憲、合法的規章和規范性文件，又能保障人民法院行政審判的公正和效率。因此也有助于落實中共十八屆三中、四中全會關于“維護憲法法律權威，推進法治中國建設”和建設法治政府、法治國家、法治社會的目標和任務。

改進人民法院對行政規范性文件的審查，提高人民法院司法審查的實效

為了改進人民法院對行政規范性文件的審查，提高人民法院司法審查的實效，筆者特就現行行政規范性文件審查制度的運作提出以下三項完善的建議：

1.人民法院對行政規范性文件的審查范圍不應完全局限于合法性，對極不合理、明顯不當（如嚴重違反政策、嚴重損害公民合法權益、嚴重影響生態環境等）的問題也應審查，并有權向制定機關提出。

2.人民法院對行政規范性文件的審查，不僅應審查行政規范性文件的內容是否符合相關法律、法規和規章，還應審查其制定機關是否享有制定相應行政規范性文件的權限和遵守了行政規范性文件的法定程序（包括法律尚未規定的正當程序，如公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定等程序）。

3.人民法院在行政訴訟中審查行政規范性文件，應充分聽取原被告的陳述、辯論。如遇疑難法律問題，可在訴訟過程中舉行專家論證會。人民法院對行政規范性文件的合法性進行認定時應考慮（但不一定要采納）專家的論證意見。

4.人民法院經對行政規范性文件的審查，認為相應規范性文件不合法或極不合理、明顯不當的，應向制定機關提出處理建議。制定機關應在收到處理建議后一個月內向人民法院反饋。如接受建議，應告知處理落實措施；如不接受建議，則應說明理由。

人民法院如果能通過司法解釋確定上述措施，其審查行政規范性文件制度的實效必然會較現在有較大的增強。

（作者系北京大學法學院教授）