鑒定意見質證的本質、方式和條件

文/馮鵬舉

鑒定意見質證的本質、方式和條件

文/馮鵬舉

導 讀

黨的十八屆四中全會指出，“完善證人、鑒定人出庭制度?！痹谖覈b定人出庭率低下、出庭經驗欠缺的情況下，鑒定人出庭作證方面有很多問題需要研究和應對。本文側重人民檢察院鑒定人出庭作證的角度，對鑒定意見質證的相關問題進行探討，以期鑒定人出庭接受質證時有所參考，以便盡快補齊鑒定人出庭作證的短板，提高出庭作證的能力水平，適應以審判為中心的訴訟制度改革。

鑒定意見質證的本質屬性

《刑事訴訟法》第五十九條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六十三條規定：“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據，但法律和本解釋另有規定的除外。” 也就是說，證據應當在法庭上出示，由控辯雙方質證。鑒定意見屬于特殊的言詞證據，要按照法律、司法解釋規定進行質證。

1.鑒定意見質證的本質屬性

實務工作中，不少人對“鑒定意見的質證”或“質證”存在模糊認識。有的辯護律師在質證時不知道問什么，怎么問。有的專業人員擔任專家輔助人，發問一開始就把對方鑒定意見的科學性和規范性肯定一番。學界對“質證”的概念也有不同的理解。有人認為，鑒定意見的質證是指“人民法院因案件審理需要，依法通知鑒定人出庭，就鑒定的有關事項進行說明并接受質詢的活動”。有人認為，鑒定意見的質證是指“當事人（控辯）雙方及其辯護人、訴訟代理人對鑒定意見向司法鑒定人詢問、質疑以及專家輔助人（專門知識的人或專業人員）對司法鑒定人的詢問和司法鑒定人針對鑒定意見作出回答、說明等訴訟活動”。有人認為，質證是指“訴訟當事人及其法律代理人在審判過程中針對對方舉出的證據進行的質疑和質問”。

對于質證的概念，筆者贊同第三種意見。因為，質證屬于當事人的行為，質證的本質特征在于從對立的角度進行“質”，即對證據的質疑和質問，而且這種“疑”和“問”都帶有當面對抗的性質。就鑒定意見質證而言，對鑒定意見的內容提出質疑是其根本目的，對鑒定人進行質問是其基本形式。司法實踐中，在庭下審判人員聽取當事人對鑒定意見的意見，或者辯護律師向法官提交書面質詢意見，或者鑒定人向法官提交書面答復當事人質詢的意見，并不是質證；在庭上辯方僅對鑒定意見提出不同意見或者對鑒定人進行的支持性、咨詢性、說明性的詢問，并不能反映質證的本質特征。在控辯雙方對鑒定意見存在根本性分歧的情況下，需要采用的是質疑方式，把雙方的分歧和質疑的問題充分表現出來，最大限度地把分歧點呈現在法庭上，由法官做出裁判。質證是訴訟雙方反駁和攻擊對方證據的重要手段，是幫助和影響法官認證的重要途徑。

2．鑒定意見質證的主體

刑事訴訟中，對鑒定意見進行質證的主體，包括公訴人、辯護律師、被告人、被害人、附帶民事訴訟原告、被告及其法定代理人。人民檢察院的鑒定人出具的鑒定意見在作為控方證據的情況下，被告人有權質證，但是其一般都讓辯護人代行質證。公訴人、被害人一般沒必要再進行質證。因此，辯護人才是在庭審中實際進行質證的主要人員。在庭審過程中，質證要在審判長的主持下進行，其主要任務是“聽證”，主要職責是保障質證的公正和有序。雖然審判人員也可以對鑒定人提出問題，但那是審查證據的需要，所以，審判人員不是質證的主體，而是認證的主體。

3.鑒定意見質證的內容

鑒定意見質證的對象是鑒定文書，包括鑒定文書的正文內容、附件內容及其制作質量。質證的內容包括鑒定意見的證據資格和證明力，這兩方面往往是結合在一起的，沒有明顯的階段性。圍繞鑒定意見的證據資格進行質證，主要是對鑒定意見的可靠性、法律性和關聯性問題提出質疑。鑒定意見不具備起碼的真實可靠性，顯然不能被許可采納；鑒定意見不符合法律的有關規定，自然不能進入訴訟程序；鑒定意見與案件事實沒有關聯性，當然不具備證據資格。圍繞鑒定意見的證明力進行質證，主要是對鑒定意見的可靠性和充分性進一步提出質疑，包括對鑒定材料的來源、鑒定方法和儀器、鑒定依據、鑒定標準、鑒定意見與待證事實之間的關聯形式及其性質的質疑等。

鑒定意見質證的基本方式

交叉詢問是在審判長的主持下由一方當事人或其律師對另一方證人進行的盤詰性詢問，是對抗式審判的核心。交叉詢問是“挑剔性”發問，具有對立、攻擊和反駁的性質，是質證的基本方式。由于我國刑事鑒定的啟動權是司法機關，當事人只有申請權而無委托鑒定的權利，所以，對鑒定意見的交叉詢問主要是辯方對控方的鑒定意見進行質疑，其基本方法是攻訐鑒定意見的弱點或缺陷，以便降低甚至消除該證據在事實裁判者心目中的可信度。

1.域外國家的鑒定意見質證的方式

在英美法系國家，庭審調查的基本方式是以當事人為主的“直接詢問”和“交叉詢問”，而交叉詢問則是質證的基本方式，也是訴訟當事人的一項重要權利。就專家證言（鑒定意見）而言，直接詢問是當事人及其律師對自己提供的專家證人（鑒定人）進行詢問，一般側重專家證人的專業水平、技能、豐富的工作經驗及其良好的教育，詢問專家證言的根據以及檢測實驗結果，以增加其可信度。專家證人可借助文獻資料、幻燈和圖片詳細論述。在直接詢問之后，對方進行交叉詢問，除了對專家證人的資格等進行攻擊外，還會經常提出在某領域和文獻中與專家證言相矛盾的權威資料等，旨在千方百計削弱專家證言在裁判者心中的可信度。如果對方律師不進行交叉詢問，法庭就視其代表當事人放棄了對該專家證人進行質證的權利。直接詢問—交叉詢問—再直接詢問—再交叉詢問，如此循環往復，直至控辯雙方都沒有問題為止，這是英美法庭上質證的順序。

大陸法系國家受職權主義訴訟模式影響，并不明確劃分直接詢問和交叉詢問，庭審調查的基本方式是以法官為主的詢問和審查，但在司法實踐中交叉詢問還是存在的，只不過法官在指導和限制當事人進行交叉詢問方面有很大的自由裁量權。對鑒定人的詢問一般在立法上規定參照對證人的詢問。對鑒定意見的質疑主要是認為鑒定意見對其不利的一方當事人，質疑內容包括鑒定人的資格、經驗、鑒定材料、鑒定程序、鑒定方法等。另一方當事人往往利用鑒定意見對自己有利的機會，運用有關信息增強鑒定意見的可信度。

2.我國鑒定意見的質證方式

我國采用的是法官查證與當事人質證相結合的質證方式。因為一些大的制度背景不具備，還不能實行完全意義上的交叉詢問，也不可能遵循嚴格的交叉詢問規則和質證規則等，目前的交叉詢問制度具有中國特色，有學者稱之為“輪替詢問制度”，但交叉詢問符合我國審判方式改革的方向。我國法律沒有對質證方式作出正面規定，對鑒定人詢問的方式、規則的規定與大陸法系國家相似。從《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規則》（2012年版，以下簡稱《規則》）和《解釋》的有關規定以及審判實踐看，對鑒定意見的質證在一定程度上包含了交叉詢問，主要體現在：

（1）對鑒定人、有專門知識的人的發問，參照向證人發問的規定進行。（2）公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。（3）發問順序由審判長確定，采取一問一答的形式。向鑒定人發問，應當先由提請通知的一方進行；發問完畢后，經審判長準許，對方也可以發問。（4）控辯雙方的發問方式不當或者內容與本次鑒定無關的，對方可以提出異議，申請審判長制止，審判長應當判明情況予以支持或者駁回；對方未提出異議的，審判長也可以根據情況予以制止。（5）當事人和辯護人、訴訟代理人對鑒定人發問后，公訴人可以根據鑒定人回答的情況，經審判長許可，再次對鑒定人發問。（6）向鑒定人、有專門知識的人發問應當分別進行。（7）審判人員認為必要時，可以詢問鑒定人、有專門知識的人。

《解釋》第二百一十三條規定了向證人發問應當遵循的規則，即：發問的內容應當與本案事實有關；不得以誘導式發問；不得威脅證人；不得損害證人的人格尊嚴。該規定適用于對鑒定人、有專門知識的人的發問。

鑒定人出庭作證的條件

雖然法律規定證據應經當庭質證查證屬實，才能作為定案的根據，但在我國的審判實踐中，并非所有的鑒定意見都要進行質證，而鑒定人出庭作證是有條件的，不是絕對的?！缎淌略V訟法》第一百八十七條第三款規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”該條規定，明確了鑒定人出庭作證的法定條件和拒不出庭作證的后果，對于規范鑒定人出庭具有很重要的意義。

1.鑒定人出庭作證的法定條件

一是“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議”。這種異議表現為公訴人、當事人等對鑒定意見的可靠性、鑒定程序的規范性、鑒定方法的科學性等有不同意見。對于作為提起公訴依據的鑒定意見提出異議的，主要是當事人，有時是一方當事人，有時是雙方當事人，如人身傷害鑒定、死亡原因鑒定等。對于在法庭審理過程中人民法院委托鑒定的鑒定意見，公訴人和當事人都可能提出異議。

二是“人民法院認為鑒定人有必要出庭的”。我國刑事訴訟制度與英美法系、大陸法系國家不相同，鑒定人出庭的“必要性”在某種意義上體現的是法官的自由裁量。通常認為，在鑒定意見違反一般規律、鑒定程序違反規定、鑒定意見明顯存在疑點、鑒定意見與其他證據存在重大矛盾、鑒定意見存在嚴重分歧等情形的，人民法院就認為鑒定人出庭作證具有必要性。對于那些重大、疑難、熱點和敏感的案件，或者鑒定意見對案件定罪量刑有重大影響的，法院也可以通知鑒定人出庭。

三是鑒定人接到人民法院的通知。法院不通知，鑒定人就無法出庭，鑒定人是否出庭應以人民法院的通知書為依據。《刑事訴訟法》第一百八十二條規定，人民法院確定開庭日期后，應當將開庭的時間、地點通知鑒定人，通知書至遲在開庭三日以前送達。無法通知或者鑒定人拒絕出庭的，人民法院要及時告知申請人。在接到人民法院的出庭通知書后，鑒定人就要按時出庭作證，履行作證義務。

2.鑒定人不出庭作證的法定情形

刑事訴訟法對鑒定人不出庭的正當理由沒有專門規定，在鑒定人出庭率極低的情況下，很有必要從立法上予以完善?！督忉尅返诙倭懔鶙l規定的證人不出庭的四種情形適用鑒定人：（1）在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（2）居所遠離開庭地點且交通極為不便的；（3）身處國外短期無法回國的；（4）有其他客觀原因，確實無法出庭的。具有上述情形不能出庭的，鑒定人可以通過視頻等方式作證，但要注意保障對方的質證權。

學界一致認為，有下列情形之一的，鑒定人可以不出庭作證：（1）公訴人、當事人等對鑒定意見沒有異議。（2）涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私而且不宜讓對方當事人知曉具體內容的鑒定意見，法官可以決定不組織質證。（3）同一鑒定機構二名以上的鑒定人共同實施鑒定作出相同的鑒定意見，已有一名鑒定人出庭，其他鑒定人可以不出庭。（4）人民法院已決定補充鑒定或者重新鑒定的。這些符合法定情形不需要出庭作證的條件，學界稱為“鑒定人出庭作證的消極條件”。

人民檢察院的鑒定機構對同一專門事項的鑒定，通常指定二名以上鑒定人共同進行鑒定，對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，則指定多名鑒定人進行鑒定，鑒定人一般都是在職人員。所以，人民檢察院的鑒定人同時有正當理由不能出庭的情形并不多見。但如果鑒定人確實同時具有正當理由不能出庭的，應及時向公訴部門以及人民法院說明情況，經人民法院準許，鑒定人可以采用視頻方式作證或書面答復當事人的質詢。

3.鑒定人拒不出庭作證的處理

鑒定人拒不出庭作證的處理，主要有三方面：

一是鑒定意見不得作為定案的根據。刑事訴訟法第一百八十七條第三款規定：“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”《解釋》第八十六條第一款對此予以重申。這意味著，“只要經人民法院通知，無論鑒定人不出庭的理由是否正當，也不論是否基于不能抗拒的原因，該鑒定意見在鑒定人未出庭的情況下都不得作為定案的根據”。人民檢察院的鑒定人拒不出庭作證，鑒定意見將被排除，對檢察機關的指控犯罪工作將造成不利后果。

二是人民法院可以決定延期審理或者重新鑒定?！兑巹t》第四百四十條第三款規定：“公訴人對鑒定意見有異議的，可以申請人民法院通知鑒定人出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，公訴人可以建議法庭不得采納該鑒定意見作為定案的根據，也可以申請法庭重新通知鑒定人出庭作證或者申請重新鑒定?！薄督忉尅愤M一步規范了此種情況的處理，第八十六條第二款規定：“鑒定人由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的，人民法院可以根據情況決定延期審理或者重新鑒定。”比如，鑒定人在庭審期間身處國外短期無法回國的，而鑒定人應當出庭的，人民法院根據具體情況，可以決定案件延期審理，待鑒定人回國后重新審理，也可以將該鑒定意見排除，進行重新鑒定。

三是人民法院應當通報司法行政機關或者有關部門。《解釋》第八十六條第三款規定：“對沒有正當理由拒不出庭作證的鑒定人，人民法院應當通報司法行政機關或者有關部門?！备鶕覈痉ㄨb定的管理體制，對于社會鑒定機構的鑒定人拒不出庭的，人民法院應通知司法行政機關；對于檢察機關、公安機關和國家安全機關等偵查機關內設鑒定機構的鑒定人拒不出庭的，人民法院應通報相應檢察機關、公安機關和國家安全機關等。司法行政機關或者有關部門對于非法定事由拒絕出庭作證的鑒定人，要根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》或者其他規定給予相應處罰。

（作者系河南省法學會司法鑒定學研究會副會長）