法學專家參與地方立法的思考

聶嫄芳，徐艷，任正東

（山西大同大學政法學院，山西大同037009）

法學專家參與地方立法的思考

聶嫄芳，徐艷，任正東

（山西大同大學政法學院，山西大同037009）

法學專家參與地方立法，在我國各地得到了普遍實踐并發揮了積極的作用。利用專家的法學專業知識和技能，不僅是《立法法》等相關法律法規的要求，而且對彌補立法機關自身力量不足的缺陷，提高立法的科學性、民主性和實效性有重要的意義。本文通過對法學專家參與地方立法的必要性、方式、實踐中存在的問題等進行研究，試圖對法學專家參與地方立法提出一些合理化建議，以促進科學立法、民主立法進程。

法學專家；地方立法；問題；完善

一、法學專家參與地方立法活動相關理論概述

（一）相關概念之界定

1.法學專家之界定法學專家包括兩方面的專業人才：法學理論專家和法學實踐專家。法學理論專家是指在法學教學或者科研方面具有一定專業知識的人。這部分專家以理論研究為主，掌握最前沿的學術或科學研究成果；法學實踐專家是指在司法實務中具備一定法學專業技能的人，通常是指在公檢法等機關、律師事務所、企事業中從事法律實務的人才。這部分專家更側重法律實務，熟悉現行法律，具有豐富的實踐經驗；本文所研究的專家，包括以上兩種。地方立法活動不僅是科學的立法技術和法學理論的運用，更應當從實踐出發，依靠豐富的實務經驗結合實際去解決問題。

2.地方立法活動之界定根據《立法法》第二條的規定，“立法”通常包括制定、修改、廢止三項內容。雖然三者都屬于立法活動的范疇，但它們并不是立法活動的全部。立法活動還應該包括與立法有關的各項內容，從前期的立法規劃、立法調研，到法案起草、法案的可行性論證、審議、公布，以及立法后的評估、信息反饋等。所謂地方立法活動，是指有立法權的地方行政機關，根據本行政區域的具體情況和實際需要，在憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，制定地方性法規和政府規章的立法活動。因此，地方立法活動是有立法權的地方行政機關及其成員為完成立法任務而進行的各項活動，它是一個動態的、系列的發展過程。

（二）法學專家參與地方立法活動之必要性研究

1.立法機關工作人員本身不足以應對專業、復雜的立法任務，需要引進法學專家的智力支持，實現科學立法。首先，在全面推進和貫徹依法治國的基本理念下，立法工作越來越多。不僅需要對不同領域做出專業性、科學化的法律規制，而且立法本身也是一項技術含量很高的工作，要求立法工作者具備成熟的立法技術。但我國地方立法機關的工作人員不僅人數少，法律相關專業的人員更少。面對復雜繁重的立法任務，立法工作者自身精力不足、經驗缺乏、能力不夠，難以按時保質的完成立法任務。立法機關也沒有相關的人才儲備，因此，立法機關需要借用法學專家的專業技能、經驗或知識去解決立法能力不足的問題。其次，作為智腦的法學專家，參與立法具有獨特的優勢。他們經過系統專業訓練，具備特有的法律思維和法律語言體系。他們可以對法規制定中包括政策考慮、立法技術、價值追求等在內的問題，以法律的方式加以思考，[1]在立法活動中引進一些先進的立法理念，并借鑒國外的經驗，找到更妥善的解決之道。而且他們在選用法學術語和表達上，從規章名稱、法條標題到條文表述，立法用語更規范。

2.法學專家參與地方立法可以有效防止立法“部門利益化”傾向，實現公正立法。首先，立法模式導致法律法規不可避免地帶有“部門利益”色彩。我國立法模式單一，大量的法律草案都是由政府有關職能部門起草，而這些職能部門的人員通常會在草案中擴大行政權，強化政府部門的管理權限，加重管理對象的責任和排除管理對象的主要權利，爭設收費項目，不同程度上實施了部門保護。其次，法學專家的中立性可以有效遏制地方立法的“部門利益化”傾向。近年來，立法民主化呼聲日盛，部門本位主義受到廣泛批評，而法學專家身處機關之外，立場比較客觀中立。他們參與地方立法，可以憑借中立的視角，公正地配置各種利益，通過和立法機關的利益博弈，有效遏制部門利益向法律法規的滲透；并在一定程度上充當人民群眾的眼睛，起到見證立法過程的公開、公正與公平的作用。

3.法學專家參與地方立法更能提高民主立法的科學實效。首先，法學專家參與地方立法本身就是民主立法的體現。作為公民的一員，法學專家可以站在普通老百姓的立場考慮問題，在一定程度上可以代表公民的利益。其次，民眾參與地方立法受到諸多限制，法學專家代表民眾參與地方立法有重要的意義。通常來說，社會參與越廣泛，征求意見越深入，地方立法的質量就越高。但立法不可能無限地擴大征求意見的范圍，而且，一般民眾受困于法學專業知識的匱乏、信息公開程度不夠、時間精力難以保障等因素，參與立法的熱情并不是很高，因而專家參與立法過程就顯得尤為重要。比起普通民眾，法學專家在專業知識、技能和經驗方面更具備優勢，更能提高民主立法的科學實效。所以，法學專家參與地方立法，對實現依法治國有著重要的意義。

二、法學專家參與地方立法活動之實踐研究

（一）我國法學專家參與地方立法活動之發展

法學專家參與地方立法的實踐由來已久，最早可以追溯到20世紀80年代，地方剛享有立法權之初。當時，不僅國家立法開始注意積極發揮法學專家的作用，地方也開始探索法學專家參與地方立法之路。1984年，北京市第八屆市人大常委會確立了法制建設顧問工作制度，常委會每制定一項地方性法規都要召開顧問會，聽取各位顧問的意見。此舉開創了“智囊團”這一專家參與立法的新形式，其他省市開始借鑒，各地出現不同形式的“智囊團”，或者成立專門的立法研究機構，或者成立立法咨詢委員會，或者建立立法助理制度，并一直延續至今。至2015年《立法法》修改之前，全國49個享有立法權的地方基本都有法學專家參與地方立法的實踐，且實踐形式多種多樣。《立法法》修改之后，在一年多的時間里，新增的241個有立法權的地方開始積極行使立法權。與此同時，立法咨詢專家庫、立法咨詢基地、立法聯系點等組織在全國范圍建立。

縱觀30多年來法學專家參與我國地方立法活動的實踐情況，可以概括出這樣的一個發展趨勢：從最初偶發性地邀請專家參與討論發展到征求專家意見幾乎成為立法過程中的必要環節；從開始個體地零散地參與發展到有組織有規模地參與；從單純地發表觀點發展到承擔一定的相對獨立的工作任務；從單一地參與起草活動發展到全面參與起草前的調研和立法后的評估等活動。[2](P14)法學專家參與地方立法活動的進程逐漸加快，不僅參與次數急劇增多，而且參與形式不斷革新，參與程度不斷深化。

（二）法學專家參與地方立法的實踐形式

1.參加座談會、論證會這是在地方立法過程中運用最普遍的一種方式。地方立法活動中，隨時按照需要舉行座談會，邀請法學專家參與并提出意見。論證會則主要是針對專業性較強的問題或有重大分歧的問題，需要進行可行性評價時，聽取法學專家的意見以供立法機關參考。有些地方在立法實踐中，還將需要論證的法規案直接委托給專門的機構進行。

2.委托法學專家開展立法調研這種方式是指地方立法機關將有關條例的調研工作完全委托給學術研究機構開展。如2004年，北京市人大常委會將公共衛生條例的調研委托給北京市立法學研究中心，而北京市法學會經濟法學研究會則承擔了企業信用管理條例的調研。

3.法學專家起草法案這種方式是指由某一法學專家或者某一法學專家領銜的專家組起草法律法規草案并提交給地方立法機關，是隨著我國法學研究的不斷進步，法學專家參與地方立法的程度不斷深化，而逐漸成為法學專家參與立法的重要方式之一。

4.立法顧問或立法咨詢團隊利用法學專家的專業知識和技能為立法機關提供咨詢建議服務，協助其完成立法任務，是1984年北京人大常委會首創的制度性專家參與形式。目前，深圳、杭州、太原等很多地方都成立了立法咨詢專家庫、立法咨詢委員會、立法顧問等各種形式的咨詢團隊。

5.專門的立法研究機構這種方式主要是由法學專家組成專門的立法研究機構經常性地、相對固定地參與地方立法活動。1993年，青島市人大常委會率先成立的地方立法研究會。之后，湖北、上海等地也相繼建立了地方立法研究機構。與其它實踐方式相比，立法研究機構的人員更穩定，組織形式更完備，能承擔連貫性、長期性的地方立法研究，專家的參與程度也更深。

6.聘請立法助理立法助理是指由地方人大常委會聘請，專門為立法委員提供一對一法律服務的人員。2002年1月，深圳市人大常委會聘任19名法律專業人士，成為我國首批兼職法律助理。繼深圳之后，2003年11月，重慶市人大常委會也采用了相同的做法。

（三）法學專家參與地方立法實踐中存在的問題

1.相關法律法規的規定過于簡單，法學專家參與地方立法得不到保障。新修改的《立法法》第三十六條和第五十三條僅明確了法學專家參與立法的一些方式。各省、市立法條例依據上位法也做了相應修改，基本承襲《立法法》，相關內容僅設計了一到兩個法條。例如，《廣東省地方立法條例》第十七條和《浙江省地方立法條例》第十三條的相關規定，《貴陽市地方立法條例》的第十三款第二項的相關規定，《成都市地方立法條例》征求意見稿的第十七條、第十八條。從內容上看，相關法律法規的規定簡單粗糙，不夠具體，更沒有形成制度化的規定；而且相關規定大部分都是選擇性規定，即“可以”由法學專家參與地方立法，非強制性、硬性要求。在這種情況下，會出現各地法學專家參與立法活動的可能性和程度不同，有些是深層參與，有些是淺層參與，而有些根本沒機會參與。法學專家參與地方立法得不到法律保障。

2.出于各種因素的制約，法學專家參與地方立法的實效性不高。（1）形式主義現象多，法學專家根本沒有參與到地方立法中。在實踐中，法學專家參與立法的象征性價值大于實質性價值，很多地方只是把法學專家參與立法視作提高品位和質量的標榜，不要求它發揮實際作用；在某些城市，雖然法學專家參與地方立法早就見諸報端，但基本都是形象工程，是“開門立法”、“民主立法”、“科學立法”大背景下的一個“專家秀”而已。（2）地方立法機關的主導性過強，導致法學專家參與地方立法的實效性不高。首先，在形式上，法學專家參與地方立法活動不能自由控制。以參加座談會、論證會為例，會議都是立法機關需要時主動召開，法學專家相當被動，未受邀請則無法參與。而且主辦方可根據自身所需，選擇參會法學專家，那么其他法學專家的表達平臺則受到限制；即使有幸受到邀請參會，鑒于主辦方的地位和主導性，法學專家很難做到言論自由，不說發言的機會和時間等受到限制，發言主題也被限定為立法機關已然設定的立法內容的“合法合理”性。很多時候法學專家淪為會議的“背景板”，陷入“英雄無用武之地”的尷尬境地。其次，從法學專家參與地方立法的質量這一角度看，法學專家并沒有真正發揮其有利優勢。實踐中，由于沒有建立相關制度，法學專家對于自己提出的立法意見或者建議是否被采納或者被采納的程度一無所知，立法機關的自由裁量空間太大，是否聽取意見或者意見如何處理，完全由其決定。而地方立法中因存在“部門利益”等原因，使得立法機關并不真正愿意讓法學專家這樣一個比較中立的群體參與進來，因為這會打破部門內部的利益平衡；所以法學專家提出的建議不會得到認真對待，或者有利者用之、不利者舍之。（3）法學專家的選聘存在許多問題，導致立法質量不高，嚴重時甚至可能產生新的立法不公和立法腐敗。首先，法學專家來源集中。一是人選集中。地方立法機關在選擇時，一般會將目光鎖定在有較高知名度或自身熟悉的專家，即便有法學專家通過公開選聘程序進入立法活動，其利用率和重要性也遠低于知名法學專家。很多知名法學專家的立法參與履歷最能說明這一問題。二是地域集中。被選擇的法學專家的地域特征非常明顯，多以當地的科研院所、法律實務部門的法學專家為主力，鮮少吸收外地的法學專家；三是職業集中，法學專家主要來自于科研院校，這些專家欠缺實務經驗，提出的立法意見過于強調立法理論，可操作性不強。這些現象在一定程度上會稀釋立法活動的專業濃度和多元性，同時也不利于立法活動中的學術研究和法律實務的交流，從而影響立法的質量。其次，法學專家的選聘過程存在隨意性。對于法學專家的選聘沒有嚴格的標準和規則，有些地方選擇法學專家帶有嚴重的傾向性。出于“部門利益”的考慮，立法機關會選擇那些愿意“為其所用”、“為其代言”的專家。再加上實踐中，法學專家因來源集中，容易形成固定的專家組，更容易被立法機關所掌控。而且，法學專家參與地方立法有相應的物質激勵措施，俗話說，“吃人的嘴短，拿人的手軟”，法學專家不可避免地要為立法機關說話，受其影響，被其操縱，產生新的立法不公或者立法腐敗。（4）參與方式比較單一，低度參與普遍化。法學專家參與地方立法的幾種方式，組成結構不同，功能上各有側重，各有其優勢。例如，參加座談會、論證會人員資格等限制較少，形式靈活方便；法學專家起草法案，更注重立法理論結合實際、法律體系的協調、借鑒國外相近立法經驗和協調各種利益等。當然，每種方式也不可避免有其短板，例如，立法助理身份上依附于人大，很難保持其思想的中立性，所提建議容易受地方立法機關的影響；專門的立法研究機構受地方人大常委會的領導，組織上也欠缺獨立性。同時這一方式也不適宜在全國范圍內普遍采用，一般在經濟發展水平和高等教育水平發達的地方成立地方立法研究機構，并依靠高等院校和科研院所的力量來組建。而很多地方并沒有高等院校和科研院所，缺乏力量支持。目前，除了經濟比較發達的一些城市和部分省會城市之外，其它地方的法學專家參與地方立法的模式比較單一，各種參與方式的缺陷無法避免，且都是以法學專家參加座談會、論證會或者書面提出一些立法建議為主，低度參與普遍化，不利于充分發揮法學專家的作用。

三、法學專家參與地方立法亟待規范

當前，法學專家參與地方立法缺乏制度保障。針對實踐存在的問題，充分借鑒其它國家和地區法學專家參與立法的運作模式，總結我國一些地方在這方面的成功經驗，提出以下建議：

（一）完善相關法律法規，法學專家參與地方立法應當作為強制性的程序規則并有相應的制度保障。

首先，將法學專家參與地方立法活動作為一個強制性的程序規定而非選擇性規定，用以保障法學專家參與地方立法的權利。從立法前期的準備、正式立法，到立法后的完善等，努力給法學專家提供參與的機會，將法學專家的參與作為立法程序的一個必要環節，尤其是在涉及專業性較強的立法活動時。

其次，鑒于《立法法》剛修改完畢，近年內再行修改已無可能。因此，在省、市立法條例修改時，需進一步細化相關規定，增強可操作性，將實踐中形成的零散的微觀規定上升到法律層面，將法學專家參與地方立法的途徑、方式、程度、程序、保障等內容用地方性法規固定下來，形成全面系統的法學專家立法參與制度體系。

（二）增強法學專家參與地方立法活動實效性的具體建議：

1.建立健全地方立法工作機制，避免形式主義，切實保障法學專家實際參與地方立法。一是建立健全地方立法工作機制，尤其是法學專家參與地方立法的各項工作制度都需要細致化，要通過嚴謹的程序性規定，克服法學專家參與變成擺設的傾向。二是要轉變地方立法機關的工作作風，堅持實事求是，嚴格踐行法律法規的強制性規定，具體落實各項工作制度，力戒立法工作中出現的形式主義，讓法學專家真正參與到地方立法活動中。

2.堅持行政主導，保障法學專家參與地方立法的機會、表達平臺及話語權，重視法學專家的意見，加強法學專家參與立法的實效性。首先，在具體程序中保證地方立法機關的主導性地位，防止專家專斷。法學專家是立法的參與者而非決斷者，立法機關享有最終選擇權和主導權。地方立法不僅涉及專業方面的知識，還要考慮其它方面的價值問題，例如社會歷史問題，倫理道德問題等等，這些問題需要立法機關依靠自己的思維方式來分析和解決，始終掌握立法的決策權。所以，利用“外腦”并不意味著法學專家代替行政機關履行法定立法職責，[3]尤其是一些剛設區的市，立法隊伍弱，立法能力低，立法經驗不足，應特別注意法學專家的權威性導致的專家專斷。其次，通過多種途徑保障法學專家參與地方立法的機會、表達平臺及話語權。一是轉變法學專家參與立法的態度，變被動參與為主動參與；二是盡可能地創造參與機會，搭建多樣化的表達平臺，暢通表達渠道，例如，開通網絡平臺，建設地方立法的相關網站、微信公眾平臺等。三是轉變地方立法機關工作人員的態度，在各種場合充分保證法學專家的表達平臺和話語權，例如，立法機關要為法學專家提供充分的立法資料，包括立法背景等相關資料，保障專家的話語權有效，并在參會時保障法學專家能暢所欲言。最后，建立法學專家意見信息反饋制度、公開機制和申訴機制，增強其參與立法工作的實效性，提高立法公信力。一是建立法學專家意見信息反饋制度。立法機關對專家的意見或者建議采納與否應當說明理由并及時反饋給專家，建立良好溝通。在這個過程中，立法機關必須平等對待法學專家的意見。二是建立公開機制。法學專家的意見或者建議應當向社會公開，立法機關對專家的意見或者建議采納與否應當說明理由并一起公開。三是建立申訴機制，當法學專家發現自己所提的建議并沒有被采納且沒有說明理由或者理由不合理時，可以向立法機關進行書面申訴，要求相關機構和人員做出回復。

3.完善法學專家的選聘工作以加強參與立法活動的法學專家的多元化，預防新的立法不公或立法腐敗。首先，嚴格法學專家選聘制度，制定標準選聘程序。根據各地近一年出臺的各種專家庫管理辦法，法學專家聘任制度應該包括以下幾種內容：第一，細化法學專家的條件，包括思想政治素質、學歷學位、職稱、實務經驗、立法經驗、年齡、身體素質等方面；第二，法學專家的選聘要公開、公正、透明，選聘方式以公開選拔為主，推薦為輔；第三，選聘程序具體包括申請、審定、崗前培訓、頒發聘書等；第四，為防止人員老化和出于知識更新的需要，應當注意法學專家人選的定期選聘，這也是防止專家話語權壟斷和“專家受雇傭”的有效措施之一。總之，要通過制度規范，縮小立法機關對選擇專家的自由裁量權，保證法學專家的中立和公正性。其次，在選聘過程中，要注意法學專家來源多元化。不能僅僅聘任一些知名度較高的法學專家，還要注意法學專家的專業和職業多元化，地域來源多元化。實踐經驗表明，立法專家結構的平衡性非常重要，法學專家人選的多元化可以提高立法活動的質量。最后，具體參與某項立法活動的法學專家，專業選擇要注意關聯性原則；為避免法學專家自身利益沖突和角色錯位，要有回避制度，具體可以借鑒美國的《聯邦專家評審委員會法》。

4.法學專家參與地方立法的方式多樣化，各種方式各有側重、相互配合，充分發揮法學專家的立法優勢。縱觀北京、上海、青島、重慶等地方的實踐俱是如此，多種方式有效結合，避免了單一方式帶來的弊端。且在避免浪費人力的基礎上，充分發揮了法學專家的行業精英的優勢。在前文所述的幾種方式中，在條件允許的地方，應建立常設性的法學專家參與立法組織。例如專門立法研究機構、立法研究咨詢基地等。這種方式屬于“緊密型”專家參與地方立法機制，在實踐中普遍采用，并產生了積極的效果。專門的立法研究中心，其組織形式較為緊密，人員相對固定，因此更適宜從事較長期的理論研究活動，承擔較復雜的立法任務。[2](PP35)

[1]尹偉琴.論專家參與地方立法的必要性及動因[J].杭州師范學院學報,2006(05)：252.

[2]沈啟帆.法學專家參與立法活動之研究[D].上海：華東政法學院,2006.

[3]連春霞.我國行政立法程序中公眾參與相關法律問題研究[D].呼和浩特：內蒙古大學,2009.

The Thought on the Law Experts in Participating in Local Legislation

NIE Yuan-fang,XU Yan,REN Zheng-deng
（School of Political Science and Law，Shanxi Datong University，Datong Shanxi，037009）

The participation of law experts in local legislation has been commonly put into practice in our country and has played a positive role in the process.The professional knowledge and skills not only meet the needs of the requests of the“legislative law”，but also cover the shortage of the insufficient strength of the legislature itself.It also plays an important role in improving the scientificity，democracy and effectiveness of the legislation.This article focuses on the necessities，methods and the problems existing in the practising of the law experts'paticipation in the local legislation.It tries to put forward some rationalization proposals to legal experts for improving the process of scientific and democratic legislation.

law experts；local legislation；the problem；improve

D901

A

1674-0882(2016)05-0008-05

2016-06-27

聶嫄芳（1983-），女，山西晉城人，講師，研究方向：民商法學、經濟法學；

徐艷（1981-），女，山西大同人，碩士，講師，研究方向：民商經濟法；

任正東（1978-），男，山西大同人，助教，研究方向：民商經濟法。

〔責任編輯 趙曉潔〕