道德演進的法治干預

王慶廷

（上海市金山區人民法院，上海 200540）

道德演進的法治干預

王慶廷

（上海市金山區人民法院，上海 200540）

雖然總體上而言，道德的生長方式是自然演進的，但不排除在特定時空或條件下，理性建構亦可起到一定作用。以理性建構為主導方式的法治，一定程度上可以對道德演進予以理性干預，改變其演進過程。為提升道德調控力，道德演進的法治干預可以分為三種類型：一是彰顯被遺忘的道德，二是重拾被放逐的道德，三是助力新生長的道德。

道德演進；法治干預；理性建構

依據主流法理學觀點，道德與法律在生成方式上有重大區別：前者是自然演進的，后者是理性建構的。“法由權威性主體經由程序主動制定認可，且經權威性力量保證，具自覺性和可建構性”；相比而言，“道德是生產生活中自然演進生成的，自發而非建構是它的本質屬性。”[1]很多情況下，我們只是被動遵循道德，很少詢問個中緣由。之所以如此，從本源上來講，我們的道德感大致可以歸屬于本能范疇，“始于一些社會性本能”。[2]進言之，道德屬于自生自發秩序，組成道德規范的抽象原則“從來就不是誰發明的，沒有哪個人曾成功地為現存的道德行為系統提供一個理性的基礎。這些原則是真正的社會產物，是一個進化和選擇過程的結果，是我們本人并不了解的經驗的結晶”。[3]盡管如此，在道德自然演進過程中，理性建構也并非毫無用武之地。這是因為，其一，道德是一種社會現象而非自然現象，屬于社會上層建筑和社會意識形態，來自人類的社會生活和社會關系，是人類實踐活動的結果。人的實踐活動大都是有意識的理性活動，道德的演進離不開人的理性活動。其二，自然演進與理性建構在現實中很難存在涇渭分明的截然區分，往往有一定程度的交叉或混合。就以純粹的自然現象為例，隨著人類活動的開展，也會產生較大影響。比如降雨、雪崩等都是自然現象，但是可以通過人類的主觀能動性活動進行人工降雨或提前誘發雪崩。基于以上兩點，雖然總體上而言，道德是自然演進的，但是不排除在特定時空或條件下，理性建構亦可起到一定作用。“事實上，雖然道德規則或傳統不能通過有意識的選擇或制定而廢止或改變，但法律的制定或廢止卻可能是某些道德標準或某些道德傳統改變或衰敗的原因之一。”[4]因此，以理性建構為主導方式的法治，一定程度上完全可以對道德演進予以理性干預，加速或延緩其演進過程，進而提升道德調控力。

一、彰顯被遺忘的道德

伴隨著社會轉型和經濟轉軌，特別是改革開放以來，整個社會發生了急劇變化，我們日益生活在一個陌生人世界，各種風險愈發加劇。隨著風險社會的到來，很多傳統美德開始衰落甚至被遺忘。其中一個典型例子就是人與人之間相互扶助、見義勇為的現象日漸稀少，見死不救的現象日益增多，人的“血性”越來越缺乏，面對危險大家往往要么無動于衷、冷漠異常，要么圍觀起哄，“看熱鬧的不嫌事大”。“整個中國的法治變革就是因為市場經濟的需求，人、財、物、信息流動起來了，社會秩序有了很多變化，沒法訴諸傳統的熟人社區或與之相應的機制，必須由國家提供法治的保障。”[5]其中，法治保障的典型途徑之一就是通過理性建構彰顯被遺忘的道德，增強人們的道德認同感和道德踐行力。

（一）我國現行見義勇為立法及其缺陷

我國法律中有零星的“見義勇為”規定。比如，《刑法》中有若干“見死不救罪”，其第429條規定了“拒不救援友鄰部隊罪”：在戰場上明知友鄰部隊處境危急請求救援，能救援而不救援，致使友鄰部隊遭受重大損失的，對指揮人員，處5年以下有期徒刑；還有，第445條規定了“戰時拒不救治傷病軍人罪”；第416條規定了“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”；第20條也規定了“正當防衛”：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”第21條規定了條文類似的“緊急避險”。再如《人民警察法》第19條規定“人民警察在非工作時間，遇有其職責范圍內的緊急情況，應當履行職責。”但是這些“見義勇為”規定有若干缺陷：一是行為主體的不廣泛性。絕大部分是特殊主體，要么具有特殊身份，如警察、軍人以及部分國家機關工作人員。見義勇為乃其法定職責，見死不救則屬失職，理應承擔責任，受到懲罰。要么身處特定時空，如戰爭期間、緊急狀態等，亟需特事特辦，賦予道德以法律強制性有其必要性。試想一下，戰爭期間友鄰部隊明哲保身、見死不救，必將一敗涂地。二是行為性質的非義務性。對于正當防衛和緊急避險，刑法態度是冷漠而中立，既沒有將其規定為一項義務令行禁止，也沒有作為一項權利積極提倡。三是法律支持的不徹底性。即使普通民眾進行正當防衛，也要時刻小心，不然很容易陷入防衛不當或不適時的危險境地，進而承擔刑事責任。

（二）我國古代和國外見義勇為立法概觀

古今中外有很多見義勇為立法可資借鑒。縱觀古代立法，有很多見死不救罪的法律規定。如秦朝《法律答問》記載：“凡有盜賊在大道上殺傷人，路旁之人在百步以內未出手援助的，要依法論罪，罰戰甲二件”。再如《唐律疏議》卷28規定：“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等。力勢不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論。”唐以后，歷朝刑律對此都有規定。值得注意的是，除了反面設立“見死不救罪”，還有正面的見義勇為獎勵。如唐開元二十五年（737）頒布法令：“諸糾捉盜賊者，所征倍贓，皆賞糾捉之人。家貧無財可征及依法不合征倍贓者，并計得正贓，準五分與二分，賞糾捉人。若正贓費盡者，官出一分，以賞捉人。”明朝時更進一步，除給予物質獎勵，還試行賞官制。洪武元年（1368）頒布法令：“凡常人捕獲強盜一名、竊賊二名，各賞銀二十兩。強盜五名以上，竊賊十名以上，各與一官”。

橫看外國立法，也有不少見死不救罪的規定。比如，《法國刑法典》第223-7條規定：“任何人故意不采取或故意不喚起能夠抗擊危及人們安全之災難的措施，且該措施對其本人或第三人均無危險的，處2年監禁并科20萬法郎罰金。”《德國刑法典》第323條C項規定：“意外事故、公共危險或困境發生時需要救助，根據行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”此外，意大利、西班牙、奧地利等國家也都有見死不救罪立法規定。

（三）見義勇為的立法設計

在今天世風日下、道德淪喪、血性衰微的嚴峻情勢之下，法律可以被用來作為強化道德的手段，彰顯被遺忘的道德。有必要借鑒古今中外立法，將見義勇為從倡導性的道德領域遷入強制性的法律領域，設立“見死不救罪”，重點做好兩項工作：[6]一是明確見義勇為的條件：（1）救援前提：受害人發出求救信號，具體包括發出呼救聲音、做出反抗動作等可以被第三人感知的信號；（2）救援基礎：第三人有能力救助，我們不能奢望一個癡呆者與殺人犯近身搏斗；（3）救援上限：施救不會對第三人造成太大危害。眾生平等，我們不能要求一個人為了另一個人而舍棄生命。二是要做好補償工作。第三人在救援過程中或輕或重會受到一些傷害，應該得到補償（或賠償）。補償可以來自以下各方：首先，“誰施害誰付出”，如果期間有施害人，則施害人作為施害方理應做出賠償；其次，“誰受益誰付出”，受害人作為受益者應該負擔一部分；再次，作為見義勇為的法律制定者，國家應該成立專項救助基金，根據不同情形予以救助。最后，作為見義勇為的道德倡導者，社會組織和普通公眾可以通過設立“見義勇為基金會”以及自愿捐助等方式負擔一部分。前三者屬于法定負擔，最后一種是道義負擔，至于負擔比例則需視情而定，靈活處理。

二、重拾被放逐的道德

與平穩過渡不同，新中國政權是通過革命方式建立的。無產階級的社會主義革命“不能從過去，而只能從未來吸取自己的特性。它在破壞一切對過去的迷信以前，是不能開始實現自己的任務的”。[7]建國以后，基于馬克思主義的指導以及高漲的革命熱情，新政權與過往的意識形態采取了徹底決裂的態度。在法律承繼上，全面廢除以國民黨六法全書為代表的資本主義法統；在道德承繼上，全盤否定帶有封建主義或資本主義標簽的舊道德與偽道德，同時突出強調階級斗爭理論對無產階級道德的重塑作用，否認超越階級局限的道德共識。再加上土地革命、反孔批儒、計劃經濟、文化大革命等國家政策和政治運動的實施，以大公無私為核心的社會主義道德成為主流，“狠斗私字一閃念”，在無視人性和漠視人權的基礎上，道德日益呈現出政治化、階級化、革命化的極端傾向。“恨屋及烏”，在此情勢下，很多基于人性需求超越階級局限的道德慘遭放逐，被掃進“歷史的垃圾堆”。

（一）親親相隱在建國后的命運

其中一個典型例子是流傳幾千年的“親親相隱”制度被當作封建道德糟粕，徹底廢除，取而代之以無產階級道德的大義滅親。特別是文化大革命期間，以政治權力對社會的全方位控制為前提，奉行“階級斗爭為綱”“無產階級專政下繼續革命”等理論，大眾傳媒與社會輿論、特定的政治符號、學校教育等都成了政治社會化的途徑[8]，斗、批、改貫穿于其全部過程。而家庭則成為社會政治大環境影響個人政治文化觀念的中間環節。諸多家庭氛圍極端政治化，扭曲的政治觀念與意識形態充斥于家庭成員頭腦，階級感情被置于血緣親情之上，家庭成員或彼此劃清階級界限，或因株連獲罪，“夫妻決裂，父子異路，成為常見的世態”。[9]受此影響，在法律上建立了完全相反的大義滅親制度，由歷史上的親親必須（或可以）相隱到了現在的親親不能相隱：在程序上，《刑事訴訟法》（1979年通過，1996年第一次修正，2012年第二次修正）第60條（2012年第二次修正之前為第48條）規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”據此，不管他的身份如何，也不論他與本案及其當事人有何關系，只要知道案情，就有作證義務。在實體上，《刑法》（1979年通過，1997年修正）第310條規定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”據此，只要行為人實施了窩藏、包庇行為，不論與被窩藏、包庇的犯罪分子有何身份關系，一律同樣定罪量刑。此外《刑法》第305條、第306條、第307條對偽證、毀證、妨礙作證罪諸規定也均不問行為人與本犯罪被追訴人有何身份關系，一律追究刑事責任。

（二）古代和國外親親相隱立法

親親相隱，是指親屬之間有罪應當互相隱瞞，不告發和不作證的不論罪，反之要論罪。自先秦至中華民國，歷朝歷代幾乎都有相關規定。先秦時周襄王曾言：“君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”①《國語·周語中》中載：周襄王二十年（前632），衛大夫元咺訟其君衛成公于當時諸侯各國的盟主晉文公之庭，周襄王勸阻晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”漢朝時期，宣帝地節四年詔：“自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”②《漢書·宣帝本紀》。唐朝時期做了系統周密的立法規定：首先，《名例律》中規定了容隱制的“總則”：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱……其小功以下相隱，減凡人三等。”總則之下，還配套了若干細化規定，比如通報捕攝消息令親屬脫逃者不罰，審問官不得逼親屬作證，幫助父祖逃脫囚禁后不得因懼罰復捕得送官，不得捕縛與自己共同犯罪的親屬赴官自首，在審訊中不得已附帶吐露親屬之犯罪者不視為告發，謀叛以上國事重罪不得相隱。③以上規定分別見《唐律》：《名例6》《捕亡》《斷獄上》《斗訟3、4》《名例5》。元朝在沿襲唐宋的基礎上也有擴新，主要有兩點：一是發展了唐宋的“同居相為隱”，雇工對雇主的罪行也有容隱的義務（此又被明清兩朝沿襲）；④《至順元年禮部議定條例》中規定：“諸雇工及受雇之人，雖與奴脾不同，衣食皆仰給于主。除犯惡逆及損侵己身事理聽從赴訴，其余事不干己，不許訐告。”二是容隱的罪行也更加開放，甚至謀反等十惡重罪也可容隱。⑤《新元史·刑法志》載：元英宗時，斡魯思、連怯等告訐其父母謀反或他罪，帝大怒，認為“非人子所為”，命斬之。從《大清新刑律》到《中華民國刑法》《中華民國刑事訴訟法》，則保留了為庇護親屬而藏匿人犯及湮滅證據不罰、放縱或便利親屬脫逃減輕處罰、為親屬利益而作偽證及誣告免刑、有權拒絕證明親屬有罪、對尊親屬不得提起自訴等規定。通過上述歷史簡略回顧，大體上經歷了以下變化：一是由單向容隱到了雙向容隱；二是由親親容隱到了同居容隱；三是由容隱義務到了容隱權利。

放眼當今世界，世界上許多國家與中華法系不謀而合，也有親親相隱的法律規定。比如《法國刑法典》第434-1、6、11條分別規定：明知親屬犯重罪而不制止或告發者，向犯重罪之親屬或其共犯提供住所、隱所、生活費及逃避偵查之手段者，明知被拘禁或受有罪判決之人有無罪證據但為保護親屬而故意不向官府提出者，均不處罰。[10]《德國刑事訴訟法典》第52條規定近親屬（甚至包括訂婚人、前配偶）可以拒絕作證，第55條規定每個證人有權拒絕回答可能使自己或近親屬受刑事追究的問題；[11]此外，歐洲大陸法系的意大利、西班牙、奧地利，英美法系的英國、美國，亞洲的印度、韓國、日本，拉丁美洲的巴西、阿根廷，以及前東歐社會主義國家民主德國、捷克斯洛伐克等國家都有類似親親相隱的法律規定。[12]

（三）親親相隱的價值分析

大致而言，親親相隱蘊含三個方面的價值。

1.法律與親情的博弈。一個人與親屬關系之所以親密，除了血緣關系，最重要的就是在此基礎上產生的親情關系。親屬之愛，是人類一切感情聯系的基礎。“孩提之童，無不知愛其親也；及其長也，無不知敬其兄也”，⑥《孟子·盡心上》。這是人之本性，立法時務必予以理性對待。“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”⑦《論語·子路》。親親相隱正體現了對基于人性的親情維護，即使冒著一定程度上放縱犯罪的風險：“社會極端重視某些關系，寧愿為捍衛保守秘密的性質，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報。”[13]

2.法律不強人所難。法律只要求也只應要求人們為其可為之事，而不能期待人們去完成“不可能的任務”，即“法律不強人所難”，否則法律將沒有任何現實可行性，成為一紙具文。因此法律只能是一種中等人的規范，既不是以“君子”的高尚為標準，也不是以“小人”的卑鄙為標準，而是以“中人”，也即以普通大眾的思想境界為標準。具體到刑法上就是“期待可能性”理論，即“對于某一行為，欲認定其刑事責任，必須對該行為者能期待不為該犯罪行為，而可為其他適法行為的情形。”[14]顯然，親親相隱符合“期待可能性”理論，體現了“法律不強人所難”的理念。因為就蕓蕓眾生而言，“有誰會欣欣然將多年福禍與共的丈夫或妻子的有罪之軀投入牢獄而不受良心的煎熬？又有誰能夠將環膝兒女置于刑罰的刀俎之上而樂陶陶？……若果能覓得此種人，恐怕他不是超越人性的圣人，就是迷失人性的狂人。”[15]

3.法律的理性算計。經濟追求效益，法律追求正義，兩者本無特別交集。但是自經濟分析法學創立以來，人們開始重新審視兩者的關系：在不與法的根本價值（如平等、正義、自由）相沖突的前提下，若能以最小的投入獲取最大收益，法律沒有理由不加以追求。而親親相隱的制度設計正體現了法律作為一個“理性人”對政治、經濟、社會等各類效益的理性算計。從宏觀上看，親親相隱雖然一定程度上對懲罰犯罪作出了讓步，但會帶來更大的效益——有利于社會和諧穩定與國家長治久安。家庭是社會的細胞，如果家庭得到了精心呵護，社會就有了和諧穩定的基礎。親親相隱蘊含的濃郁親情，增進了家庭和睦，進而促進了國家安定與社會和諧。此外，親屬之愛具有推己及人的特點，可以“舉斯心而加諸彼”“老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼。天下可運于掌。”①《孟子·梁惠王上》。

（四）當代法治實踐對親親相隱的逐步認可

值得慶幸的是，隨著情勢變遷，當代法治實踐對于親親相隱一定程度上呈現出緩和態度與認可趨勢，逐步重新拾起這一被政治與法律放逐的道德。

1.立法緩和。以2012年修正的《刑事訴訟法》為例，雖然在證人問題上依然不分青紅皂白，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”（第60條）。但是在其他條文上已經有所緩和，做出了一定讓步。比如在證人強制出庭制度中對親屬證人作了例外規定，“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”（第188條）。避免了親屬出庭作證的親情煎熬和尷尬，以及法律對被告人與親屬之間的過度傷害。這是《刑事訴訟法》此次修改中新增的條文，表明一定程度上賦予犯罪嫌疑人親屬拒絕出庭作證的權利，雖然與古代法律規定相差甚遠，但在思想上與“親親相隱”有異曲同工之妙。此外，還有一些“親親相隱”的立法殘痕。比如，刑法中一些親告罪的規定。親告罪，也即告訴才處理的犯罪，是指刑法明文規定以告訴權人的告訴作為追究行為人刑事責任的條件的犯罪。[16]《刑法》規定了五類親告罪：侮辱罪（第246條）、誹謗罪（第246條）、暴力干涉婚姻自由罪（第257條）、虐待罪（第260條）、侵占罪（第270條）。立法如此規定，顯然有技術考慮：當發生在親屬之間時，避免國家權力直接介入引起的尷尬，而是賦予親屬一定的“容隱”權利，以維護親情。

2.司法活化。與立法的半遮半掩相比，司法態度更加明朗。一些司法解釋內容可以視為親親相隱的細化，對親屬之間的詐騙、盜竊等財產性犯罪，以及幫助近親屬掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益等犯罪行為予以從輕或免于處罰，或不作為犯罪處理，都體現了偏重維護親情的司法價值取向。比如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定，“詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責任必要的，具體處理也應酌情從寬。”又如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條，以及《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條也分別針對發生在親屬之間的相應犯罪行為做出了輕刑化甚至無罪化的規定。

但是，無論認可方式，還是認可力度，當代法治實踐仍是遠遠不夠的，需要進一步借鑒古今中外的立法，明朗親親相隱的態度，強化親親相隱的力度。唯有如此，方能重拾被政治與法律放逐的道德，使其重新扎根于人心，煥發生機，調控社會。

三、助力新生長的道德

與其他事物一樣，道德也有一個產生、發展、消亡的變化過程，而隨著社會發展，也會有一些新的道德生長起來。根據新道德與舊道德的關系，新道德的生長大致可以分為三類情況：一是革命式生長，即在完全破壞舊道德的基礎上，新道德得以生長；二是改良式生長，即在對舊道德進行揚棄的基礎上，新道德得以生長；三是創造式生長，即在沒有舊道德的基礎上，新道德得以生長。與此對應，法治對新道德的建構也可以分為三類。

（一）革命式建構

即破舊立新式建構，在對舊道德徹底摧毀的基礎上，建立起與之完全相反的新道德。這是一種激進的建構方式，對道德的建構力度最大，適合于社會劇變時期，可以迅速契合政治需要，起到立竿見影的效果。比如，新中國成立后，面對舊社會遺留下的諸多道德枷鎖和惡習，特別是舊社會中“男尊女卑、包辦婚姻、一夫多妻”等婚姻道德嚴重漠視了婦女人權，束縛了社會發展，壓抑了人性張揚。政治上，迫切需要廢除舊道德，建立新道德，需要采取包括法治在內的手段向舊道德宣戰，為新道德開辟道路，創造條件。為此，配合政治需要，1950年4月13日中央人民政府委員會第七次會議通過了《婚姻法》（1981年1月1日廢止），其中明確規定：“廢除包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權利平等、保護婦女和子女合法權益的新民主主義婚姻制度。禁止重婚、納妾。禁止童養媳。禁止干涉寡婦婚姻自由。禁止任何人藉婚姻關系問題索取財物。”如今，僅僅經過幾十年的時間，舊社會流行幾千年的婚姻道德幾乎已經失去市場，新社會的婚姻道德已經成為絕對主導型的社會觀念。在如此迅疾的道德變化進程中，法治的作用可謂功不可沒。

（二）改良式建構

即在對舊道德取其精華去其糟粕的基礎上，建立起與之有所關聯但又有所不同的新道德。這是一種溫和的建構方式，適合于社會平和時期，可以因應社會公眾的道德緩慢變化。隨著社會發展，很多傳統道德也會發生一些悄然變化，這時法律可以做出一些相應調整。比如復仇性質的“殺人償命”在古代的認同度非常之高，認為是天經地義。而隨著人文精神的滲透和文明社會的進步，現代雖然認同度依然很高，但也出現了一定程度的分化。因應這種變化，法治實踐也做出了一些相應調整，比如《刑法》中減少了很多死刑條文，司法實踐中也建構起來刑事和解制度，并且已經正式進入《刑事訴訟法》。再如，古代社會對于性道德很是嚴格，現代社會卻呈現出一定的寬松趨勢。因應這種變化，法律懲治也變得相對寬松。通奸在古代社會基本都是犯罪行為，在現代社會大多不再規定為犯罪，“從立法角度來看，對通奸行為本身的制裁從過去的刑罰方法轉變為民事方法，已成為世界各國立法改革的普遍趨勢。”[17]順應歷史潮流，我國《刑法》中并沒有規定“通奸罪”，但在《婚姻法》（1980年通過，2001年修正）中依然規定了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的義務（第4條），并將“重婚、有配偶者與他人同居”等行為列為離婚的法定理由（第32條），以及對無過錯方予以損害賠償的法定情形（第46條）。

（三）創造式建構

即從無到有式建構，主要是針對特定群體或特定職業的出現而建構相應道德，往往與一般道德有所差異，具有自身特點。適合于社會轉型或變遷時期，此時常常出現一般道德供給不足的情形，需要針對特定群體或職業建構特定道德。比如，就一般人來說，逢年過節送禮宴請、禮尚往來、廣交朋友、聯絡感情，符合人情世故，切合道德理念。一般人的人際交往可以有人情化的道德要求，但官員的人際交往卻呈現出與之相反的去人情化趨勢，而這無疑是針對官員職業特點而進行的創造式建構。之所以如此，是因為純正意義上的送禮是基于親情、友情、愛情等情感，屬于人們之間的情感交流，與收禮人的職務無任何關系。而針對各級官員的送禮則大都有利益交換的嫌疑——即使沒有具體的利益預期，至少也含有花錢消災、減少日后不必要的麻煩之意。嚴格來說，一根香煙都可以成為受賄的證據，正是人情才使問題變得復雜。在當前官員腐敗很是嚴重的情勢下，在有人情介入的送禮與收禮這團亂麻中，中央系列反腐倡廉文件采取了快刀斬亂麻的方式，即國家工作人員在公務活動中一律不得接受和贈送禮品、禮金等各類財物。在司法實踐中，也是快刀斬亂麻，判決書中幾乎從不區分基于人情收受的“禮金”與基于為他人謀取利益而收受的“賄賂”，而是統統歸入賄賂之列。換言之，什么人情不人情，在認定的受賄案件中根本不加考慮，凸顯對公務人員“公平正直的高尚道德要求”。

此外，為加強法治對道德的創造式建構力度，道德法治化的一個重要趨勢就是越來越多的職業道德被直接賦予法律身份，由提倡性建議變為強制性要求，而這在官員道德中表現得尤為顯著。很多國家都頒布了以官員職業道德為主要內容的法律規范，比如英國的《榮譽法典》，美國的《政府行為道德法》，韓國的《公職人員道德法》，澳大利亞的《國家公務員行為方針》，等等。[18]通過這些職業道德法律的建構，公務人員的家庭收入溢出個人隱私的道德范疇，進入需要強制公開的法律領域，成為一種新生的且有法律保障的強制性道德。相比之下，我國的職業道德主要是靠黨紀、政策、政治運動、行業規范、公眾輿論等方式予以推動，缺乏穩定性。因此，我國可以適時立法對職業道德進行創造式建構，尤其是制定《公務員道德法》以及醫療衛生、食品生產、旅游服務、教育培訓等領域的《職業道德法》，助力道德新增長。

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（責任編輯：汪小珍）

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1001-4225（2016）09-0005-07

2015-11-12

王慶廷（1981-），男，山東臨朐人，蘇州大學王健法學院博士生，上海市金山區人民法院審判員。

中國法學會“深入研究黨的十八屆四中全會精神”重點專項課題“法治解決道德領域突出問題的作用研究”（CLS（2015）ZDZX20）