未簽訂書面勞動合同雙倍工資規則之法理分析

黃 良 軍

(南京財經大學 法學院，江蘇 南京　210046)

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未簽訂書面勞動合同雙倍工資規則之法理分析

黃 良 軍

(南京財經大學 法學院，江蘇 南京210046)

《勞動合同法》設置的未簽訂書面勞動合同雙倍工資規則，其目的是為了加強勞動者在勞動爭議中對勞動關系的舉證能力。但該規則的適用不僅違背民法意思自治原則，而且違背民法和勞動法的誠實信用原則，鼓勵了勞動者的不誠信，容易引發道德風險，從長遠來看，也不利于勞動者就業。應在司法中對該規則予以矯正，重新確立未簽訂書面勞動合同雙倍工資請求權規則，以維護勞資關系的平衡。

勞動合同;未簽訂書面勞動合同雙倍工資規則;誠實信用原則;司法矯正

《勞動合同法》在立法過程中，基于當時勞動關系極不穩定以及勞動者權益受侵犯的惡劣態勢，設置了一系列規則，以維護勞動關系的穩定和勞動者的權益不受侵犯，其中包括以雙倍工資責任強制用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的規則。有學者認為這一規則以倒逼手段提高了勞動合同的簽訂率，較大程度維護了勞動者的權益。[1]但也有學者認為這一規則違背民法基本原理。[2]本文通過對該規則的分析，認為這一規則不僅違反民法意思自治原則和誠實信用原則，而且在強制用人單位誠信的同時卻鼓勵了勞動者有不誠信。有鑒于此，應當在司法中予以矯正。

一、未簽書面勞動合同雙倍工資規則之立法背景

(一)立法背景

未簽書面勞動合同雙倍工資規則，主要體現在《勞動合同法》第10、82條以及《勞動合同法實施條例》第7條的規定：建勞動關系，應當訂立書面勞動合同；用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法》一改《勞動法》對書面勞動合同的倡導性規則，用雙倍工資責任強制用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。這一重大變化，緣于20世紀末至21世紀初，我國勞資關系日趨不穩定，侵犯勞動權的惡性事件觸目驚心，保護勞動者的基本權益、建立穩定和諧的勞動關系的呼聲日急。在《勞動合同法》立法過程中，立法者注意到，我國《勞動法》1995年實施后，書面勞動合同的簽訂率偏低。據2004年抽樣調查統計，建筑業、餐飲服務業書面勞動合同的簽訂率為40%左右，農民工勞動合同的簽訂率為30%左右。[3]用人單位不簽訂書面勞動合同主要原因，是基于弱化勞動者在勞動爭議中的舉證能力，從而降低用工成本、降低法律風險和解雇成本、逃避繳納社會保險責任等。而勞動者不愿意簽訂書面勞動合同的原因主要規避繳納社會保險費、自由跳槽等。[3]于是，《勞動合同法》將維護勞動關系穩定、保證勞動者的權益不受侵犯作為立法目的。圍繞這一目的，設置了一系列的規則，如無固定期限勞動合同規則、書面勞動合同規則等。立法者認為，不簽訂書面勞動是用人單位侵犯勞動者權益的重要手段，應當通過強制手段，懲罰主觀上故意不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位，加強勞動者在勞動爭議中對勞動關系的舉證能力，通過法律的強制性規則引導用人單位養成積極、主動地與勞動者訂立書面勞動合同的習慣，從而保障勞動關系的和諧穩定。如何強化書面勞動合同的訂立成為勞動合同法立法爭議的焦點之一，《勞動合同法》草案幾經修改，最終確定用未簽訂勞動合同雙倍工資責任強制用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的倒逼規則。到2011年7月全國人大常委會組織開展第二次《勞動合同法》執法檢查時，大多數地區規模以上企業的勞動合同簽訂確有大幅度提高。[1]

(二)該規則在實踐中的適用，偏離立法目的

在司法實踐中，仲裁員和法官常將82條的規定理解為，只要符合“自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同”，用人單位均要承擔雙倍工資的支付責任。這嚴重偏離了《勞動合同法》關于簽訂書面勞動合同的立法目的，即通過簽訂書面勞動合同向勞動者提供勞動關系的履行憑證，促進勞動關系的和諧穩定，平衡雙方的證據能力。[4]其一，在勞動爭議中，能起到證明勞動關系的證據作用的，除了勞動合同書外，還有其他勞動關系履行的憑證，工資支付憑證、繳納各項社會保險費的記錄、工作證、服務證等均可替代勞動合同作為勞動關系的履行證明，足以替代書面勞動合同的證據作用。其二，該規則強制引導用人單位訂立書面勞動合同，但并不強制訂立怎樣的書面勞動合同。而書面勞動合同應當是怎樣的，應當依據民法和勞動合同法的規則確定，由雙方當事人平等協商。雙方當事人無法協商一致的，在遵行合法、誠實信用的基礎上，可以依據法律法規、行業習慣、行業規范以及實際履行的方式予以確定，如工資、保險、工時等均可依據法律規定予以確定。如用人單位已完成上述義務，就應當視為已完成簽訂書面勞動合同的義務，即無須承擔法責任。

二、未簽訂書面勞動合同雙倍工資規則違背了民法和勞動法的基本原理

(一)違背了民法意思自治原則

勞動法的發展歷程是從自由契約到政府適度干預的歷史，是從資本的高度自由到資本受必要約束的歷史。《拿破侖民法典》時代，將勞動合同稱為“勞動力租賃契約”，《德國民法典》和《瑞士民法典》也將勞動合同被視為民事合同，勞動關系的建立、變更和終止，均通過簽訂勞動契約方式進行，適用契約自由、意思自治原則。現代西方勞動法依然體現契約自由原則。英國沒有專門的勞動合同法，調整勞動合同關系的法律主要是判例法。根據英國普通法，勞動合同可以是書面的，也可以是口頭的。俄羅斯聯邦勞動法典規定, 勞動合同以書面形式訂立。但該法同時又規定, 無論聘用勞動者是否已按規定方式辦理了手續, 實際上雇傭勞動者參加工作即意味著訂立了勞動合同。[5]契約自由原則是合同法的靈魂，來源于民法的勞動法依然不可能違背這一基本原則。《勞動合同法》第3條規定：訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。這一規定，傳承了民法的基本原則，應當貫徹于勞動合同簽訂和履的過程中。但未簽訂書面勞動合同的雙倍工資規則，以倒逼的方式強迫用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同書，是違背契約自由的民法基本原則的。

(二)違背誠實信用原則，在強迫用人單位誠信的同時，鼓勵了勞動者的不誠信

誠實信用原則是民法和勞動法的基本原則，要求民事主體不欺詐、不脅迫，不乘人之危，恪守信用。然而未簽訂書面勞動合同的雙倍工資規則的內容均過于簡單，在司法實踐中更多是簡單的從結果上理解為只要在規定期限內沒有簽訂書面勞動合同，用人單位都必須向勞動者支付雙倍工資，對原因和所處階段不作分析。這一規則在強迫用人單位的誠信的同時，卻鼓勵勞動者的不誠信。其一，未簽訂書面勞動合同的原因和情形存在多方面，有用人單位的原因，也有勞動者的原因，如有的勞動者為了不繳納社會保險不愿意簽訂書面勞動合同，還有的勞動者利用用人單位人事管理的漏洞請人代簽訂或由用人單位管理人員代簽，用人單位與勞動者的勞動關系一直穩定，勞動者的權益并不受損害，但一旦雙方爭議發生，勞動者為了獲得雙倍工資的高額利益，往往否認，導致用人單位與勞動者發生信任危機；其二，在用人單位與勞動者勞動合同到期，而用人單位愿意繼續使用勞動者的情形下，在續訂書面勞動合同的問題上，用人單位反而成為弱者，較為被動。因為證明勞動關系存在的基本證據已經充分，勞動者的權益有了基本保障，有的勞動者利用自己的有利的法律地位故意不簽、拖延簽訂或故意讓他人簽訂勞動合同，或利用用人單位對其的信賴，讓用人單位的管理人員代簽，以期在發生爭議時否認相關事實，獲得雙倍工資的巨額利益。在大量未簽訂書面勞動合同雙倍工資爭議中，有相當多的爭議即為此情形，造成用人單位管理危機、信任危機。一方面老板需要使用這些員工，管理人員不方便得罪，另一方面不簽或代簽均存在潛在法律風險；其三，筆者通過研究大量未簽訂書面勞動合同雙倍工資的勞動爭議案例發現這些爭議多與主張解除勞動合同、經濟補償金、加班工資等待爭議一起主張，單獨主張未簽訂書面勞動合同雙倍工資的爭議極少。此意味著，勞動者與用人單位的勞動關系本身并不存在爭議，勞動關系的穩定性和勞動關系的證據并無缺失，但勞動者依然通過《勞動合同法》82條主張未簽訂書面勞動合同雙倍工資之法律責任，顯然違背誠實的信用原則。

(三)違背勞動合同繼續性、動態性的特點

首先，雖然“勞動契約乃是勞動關系的核心，一切勞動關系均建立在勞動契約之上，并由此而開展。”[6]但一方面勞動合同書僅為靜態的勞動關系，在勞動關系的繼續性、動態性過程中，僅為勞動權利義務在初期靜態的特點，另一方面，在繼續性、動態性的勞動關系中，反映勞動權利和義務的口頭或書面的文件會不斷出現，如上崗證、工資單、規章制度、任務書、任職證明等。在現代信息化時代，各種電子郵件、微信等均可能成為記載勞動關系的載體。

其次，《勞動合同法》并未將簽訂書面勞動合同視為建立勞動關系的起點，而是將“用工之日”視為勞動關系的起點，勞動關系的實踐性特點與強制簽訂書面勞動合同規則相矛盾。再次，在勞動爭議處理過程中，勞動合同書的證據作用越來越局限于證明勞動關系的建立，而對于勞動權的其他內容如工資、工時等，仲裁員和法官更采信的是履行情況，而不是書面勞動合同的記載。當工資單據、任職證明等書面文件同樣能夠證明勞動關系的時候，則未簽訂書面勞動合同并不損害勞動關系的和諧穩定。如僅因未簽訂書面勞動合同即讓用人單位承擔雙倍工資，顯然與立法目的相違背。繼續性合同“契約之內容，非一次的給付可以完結”，“契約也會隨著時間的經過而發生變化，因為期間當事人間產生了新的權利義務”。[7]

(四)極容易造成道德風險

作為一種強制性、懲罰性規則，未簽訂勞動合同雙倍工資規則的適用，并不以勞動者付出勞動義務為前提。因此，實踐中存在勞動者主觀上故意不愿意簽訂勞動合同的情形。有的勞動者利用用人單位在簽訂合同管理上的漏洞，找他人代簽，造成勞動合同已經簽訂的表象，再在適當的時機提出雙倍工資的主張。又利用勞動爭議訴訟成本低的特殊性濫用訴權，使得原本較為簡單的訴訟變得復雜化，造成司法資源浪費，導致了當事人上訴率居高不下。在有雙倍工資訴求的案件中，當事人不服一審判決的上訴率甚至達到了90%以上。[8]

(五)從長遠看，不利于勞動者就業

未簽訂書面勞動合同雙倍工資規則導致用人單位與勞動者之間的信任危機，投資者特別是中小投資者因用人成本大幅度增加而放棄投資，反過來不利于勞動者就業，對那些利用規則的漏洞、利用用人單位的誠信追求自己不正當利益的勞動者，在投資者中將成為不信任的對象，在更大程度上造成勞動關系的不和諧穩定。“一次失信行為也許會獲得短期的不法利益，但不良違法記錄會影響今后可能參與的其他博弈的結果。”[9]

三、未簽訂書面勞動合同雙倍工資規則的司法矯正

首先，未簽訂書面勞動合同雙倍工資的責任是一種懲罰性賠償責任，屬于合同責任。因此，可以借鑒合同法中懲罰性違約金的規則。(1)對請求權的條件由單一的“自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同”條件予以修正；(2)增加以下條件：用人單位推定過錯，即如用人單位證明以合理的方式通知勞動者或證明勞動者拒絕簽訂勞動合同或以一定書面方式明確了雙方的勞動關系，勞動者明知的，即證明用人單位無過錯；(3)勞動者有損失，包括實際損失或預期損失。如用人單位一直認可勞動關系，勞動者的工資、保險等不因未簽訂書面勞動合同而受到損失，則應當認定勞動關系穩定，勞動者權益未受損失。

其次，借鑒《合同法》第11條的規定認定書面勞動合同的簽訂問題。書面勞動合同并不等于勞動合同書(各地方人力資源要求用人單位備案用的規范化勞動合同書)。《合同法》第11條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。

再次，在司法中，適用立法目的解釋方法，只要在勞動關系進行過程中，可以保證勞動關系的穩定，保證勞動者的在勞動關系確認中的證據能力，未以故意不簽訂勞動合同的方式侵犯勞動者的權益，即可以達到書面勞動合同的立法目的。用人單位承擔雙倍工資責任的情形，只有在勞動者提出簽訂書面勞動合同但用人單位惡意拒不簽訂且用人單位未向勞動者交付任何勞動關系書面憑證的，可視為用人單位惡意不簽訂書面勞動合同，依法承擔雙倍工資支付的責任。但是在用人單位為勞動者繳納了社會保險、簽訂了首期書面勞動合同以及為勞動者辦理過執業證、注冊證以及通過網絡、媒體、公示牌對外公示勞動者等情形下，不應當認定用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，不適用雙倍工資支付責任。

最后，在勞動爭議的處理過程中，法官應當是全面適用誠實信用原則，對用人單位和勞動者用統一價值標準做出評價。在不違反法律法規、公序良俗的基礎上，尊重用人單位和勞動者基于真實意思表示對相互間權利義務的安排，對勞動者不誠信、惡意訴訟的行為，也應當予以處罰。

四、結語

我國學者也指出“一切法律均源于行為方式，”“法律不是被創造的，而是被發現和表達的。”[10]勞動權首先是私權，勞動合同首先應當以私法基本原則為基礎。《勞動合同法》所創設的規則不應當脫離甚至拋棄民法的基本的基本原則。因此，《勞動合同法》的國家干預性體現對勞動者弱者保護的傾斜，但同時《勞動合同法》又具有私法性，必須遵行合意，遵行誠實信用規則，必須是一部平衡勞動者與用人單位之間力量的法律，目的在于“把私人的活動導向特定的目的并有利于特定的群體，也是受社會正義之幻想的激勵而做出的種種努力”。[11]

[1]王全興,粟瑜.用人單位違法不簽訂書面勞動合同的“二倍工資”條款分析[J].法學，2012(2):65-74.

[2]董保華.口頭勞動合同的效力研判[J].政治與法律，2012(12):23-32.

[3]楊景宇,信春鷹.中華人民共和國勞動合同解讀[M] .北京:中國法制出版社,2007：247.

[4]范圍.如何適用未訂立書面勞動合同雙倍給付工資規則[J].法律適用,2010(6):95-96.

[5]王益英.外國勞動法和社會保障法[M] .北京:中國政法大學出版社, 2001 :676.

[6] 黃越欽.勞動法新論[M].北京:中國政法大學出版社,2003:81.

[7]王澤鑒.民法學說與判例研究(第1 冊)[M] .北京:中國政法大學出版社,1998 :121.

[8]楊熙.勞動者道德風險背景下未簽訂書面勞動合同雙倍工資分析[J].法制與經濟,2013 (3 ):66-68.

[9]張坤.信用維護要求與博弈思維對高校畢業生誠信就業的影響[J].石家莊鐵道大學學報:社會科學版,2015(3)：99-104.

[10]何自榮.歷史法學的嬗變——從一種流派到一種方法[J].石家莊鐵道大學學報:社會科學版,2014(3):85-89.

[11][英]弗里德利系.馮.哈耶克.法律、立法與自由.第1卷[M] .北京:中國大百科全書出版社,2000:201.

Jurisprudence Analysis on the Regulation of Double Pay Because of no Written Labor Contract

Huang Liangjun

(School of Law, Nanjing University of Finance and Economy, Nanjing, 210046, China)

There is regulation of double pay because of no written labor contract inLawofLaborContracts. Its purpose is to strengthen the ability of proof of labor in the labor dispute. But in the practice of judiciary, the regulation not only breaks the civil law principle of autonomy of will, but also breaks the civil and labor law principle of honesty and credibility. It encourages the dishonest behavior of labors. Also it arouses the moral hazard from labors. It goes against the employment of labors on a long view. We should correct the regulation in judiciary. We must rearrange the claim regulation of double pay because of no written labor contract, in order to balance the labor-management relationships.

labor contract; the regulation of double pay because of no written labor contract; principle of honesty and credibility; judicial correction

2095-0365(2016)03-0083-05

2015-03-25

黃良軍(1970-)，男，副教授，研究方向：勞動法、民商法。

江蘇省教育廳高校哲學社會科學研究指導項目(2012SJD820007)

D922.5

ADOI:10.13319/j.cnki.sjztddxxbskb.2016.03.17

本文信息:黃良軍.未簽訂書面勞動合同雙倍工資規則之法理分析[J].石家莊鐵道大學學報：社會科學版，2016，10(3)：83-87.