出版物轉售價格維持的邏輯思辨與適用基于反壟斷法視角

張長明

摘 要：是否維持出版物轉售價格，一直是個頗有爭議的話題。各國的基本態度是以反壟斷法予以規制，贊成出版物轉售價格維持者認為它可促進出版物的多樣性發展，出版物的多樣性必須依靠轉售價格維持。雖然出版物轉售價格維持在一定程度上有利于保護出版物多樣性，但基本原則還必須尊重市場規律，利用競爭促進出版物的多樣性。競爭也是最有效的方式，總體上講，我國出版物轉售價格應受我國反壟斷法的規制，但在具體規則適用上則應區別對待。對于構成反壟斷法中縱向限制競爭的行為，若涉及到國家基礎政策且存在公共利益可根據相關法律予以豁免，否則，應堅決予以規制。

關鍵詞： 出版物；轉售價格維持；反壟斷法；適用

中圖分類號：DF414 文獻標識碼： A文章編號：1003-7217（2016）02-0134-05

一、研究背景與緣起

轉售價格維持是指處于同一產業不同環節交易者間關于價格的約定協議，在供給商品轉售與第三方時，或第三方再轉售時，各方都必須遵守先前約定的價格，反之則可對違約方采取罰違約金、停止供貨等經濟制裁手段。“轉售價格維持”在出版行業已存在相當長的歷史，并與自由定價機制一起成為國內外出版行業的兩大定價機制[1]。對于出版物轉售價格維持，國外由來已久，相關法律也較為完善。英國出版行業早在19世紀80年代就已采用轉售價格維持，著名經濟學家馬歇爾的《經濟學原理》（由麥克米蘭公司出版發行）這一著作就是在固定轉售價格機制下發售的。隨后丹麥、瑞典、日本等國家的出版行業也都開始廣泛推廣“轉售價格維持”[2]，到20世紀初，美國出版行業也在普遍采用轉售價格維持機制，一個世紀以來，世界各國出現了一大批在轉售價格維持機制內進行發售且極具影響力的經典出版物。然而，隨著信奉自由競爭的國家和地區反壟斷法的頒布和實施，出版物轉售價格維持這一系統便開始遇到了非常多的現實問題，甚至被一些國家和地區明文禁止，其理由是競爭是市場經濟的基本原則，反壟斷法可確保市場的開放與活力，出版行業也不能例外。

由于“出版物轉售價格維持”存有爭議，目前有一些國家對出版物零售定價同時存在自由定價和轉售價格維持兩大機制。這些國家采取的辦法是通過明確獲得反壟斷法豁免的條件，對出版物轉售價格進行有區別的對待。可以肯定的是轉售價格維持限制競爭，其存在一直都頗具爭議。不同國家對出版物轉售價格維持的基本理念和認識也存在差異，不同國家對出版物轉售價格維持行為的認定也存在很多不同，如丹麥、挪威、匈牙利、德國等歐盟國家認為出版物轉售價格維持行為必須是基于商業合同且買賣雙方自愿實施的一種價格約定協議；而美國、英國等國家和地區自由定價和轉售價格維持同時存在于出版物零售定價中，且出版物轉售價格維持也適用于該國的反壟斷法。

在市場經濟的基礎理論研究中，頒布反壟斷法的主要目的在于確保整個市場的開放與活力，并營造公平的競爭環境，而出版行業轉售價格維持機制的存在可能導致出版物零售價格偏高于市場價格，最終損害消費者的權益。關于這一命題，有學者以日本五家全國性報紙實施轉售價格維持為例進行了考察，研究發現，當這五家全國性報紙零售價統一定為3925日元/月，其它地區性報紙售價會稍低一些，而全國性報紙發售通過轉售價格維持機制會使報紙零售定價提升約500日元/月，雖然報社利用報紙轉售價格的統一定價能夠為自身增加利潤，但給整個日本社會卻造成了更大的經濟損失，社會整體福利損失程度非常顯著。近年來，隨著研究的不斷深入，即使是主張出版物發售須遵循“轉售價格維持”的專家，也普遍承認出版物轉售價格維持行為可能會使整個出版行業產生限制競爭效果，降低整個行業的效率，但他們認為通過出版物轉售價格維持可以促進出版業出版物的多樣性，進而促成整個社會的文化多樣性。基于這一視角，出版物轉售價格維持應當被反壟斷法豁免。在實踐中，大多數歐盟成員國支持出版物轉售價格維持，其理由正是由于出版物轉售價格維持可一定程度地促成出版物的多樣性。在現實中，這一觀點也得到了歐洲很多出版商的認可，所以出版物轉售價格維持在這些國家可以獲得當地反壟斷法的豁免。

自我國反壟斷法頒布以來，如何厘清和正確認識出版物轉售價格維持和出版物多樣性保護間的內在關系？如何制定關于轉售價格維持反壟斷法豁免條件？是我國反壟斷法必須面對和亟待解決的一個重要問題。關于出版物的出版發行，我國出版業在2010年發布的《圖書公平交易規則》中有明確規定：新發售的出版物在銷售的第一年，須按圖書標定的固定價格銷售[3]，且對于一年后的優惠銷售折扣也有明確規定，該規定為出版物轉售價格維持取得我國反壟斷法豁免權提供了條文支撐，但這些規定在實際操作過程中一直遭人詬病，以至于國家發改委兩年后對《圖書公平交易規則》中的一些飽受詬病的規定進行了重新修訂，如對新版圖書銷售價格、圖書優惠銷售最低價格、統一供貨折扣等內容進行了調整與說明，但該次修訂實際上僅是對涉及出版物轉售價格維持的部分內容的有限“松綁”，這次“松綁”對整個國內出版業生態產生了重大的影響，然而，這次修訂也并未完全放開出版物市場，更不是我國出版物轉售價格維持的適用法律。

二、出版物轉售價格維持反壟斷法豁免的邏輯思辨

贊成出版物轉售價格維持的學者認為，該機制的內在邏輯是通過縱向價格限制，激勵出版商、零售賣場出版、銷售一些有文化價值，但利潤較低的小眾出版物，以促進社會文化的多樣性發展。那么，在這個出版市場不斷完善與相關理論研究不斷深入的時代，在將競爭作為基本市場規則的常態下，出版物多樣性保護能否成為轉售價格維持行為取得反壟斷法豁免的充分理由？二者之間的關聯性到底如何？是值得法律界、出版界共同思考的現實問題。筆者認為，將出版物多樣性保護作為轉售價格維持行為取得反壟斷法豁免的理由不充分，其邏輯至少有三點值得商榷：

1.必要條件被忽略。目前爭議較多的是取得反壟斷法豁免的前提：轉售價格維持行為是依賴出版物多樣性保護。一方面，出版物轉售價格維持被一些專家賦予了很多文化的意義；另一方面，多樣性問題在反壟斷法中缺乏直接的分析范式[4]。我們知道，除個別行業之外在實施反壟斷法的國家和地區普遍適用反壟斷法，可見競爭作為市場的必要屬性，其基本價值和作用也是肯定的。若要對某一限制競爭的行業或行為給予豁免，則需要充足的豁免理由。不少支持出版物轉售價格維持觀點的學者認為，確保出版物多樣性是出版物轉售價格維持豁免反壟斷法的充足理由。所謂出版物的多樣性是指不同出版物之間存在不可替代的差異，可以呈現出不同的思想觀念、不同的文化類型。出版物的文化傳播效應是毋庸置疑，不同的出版物承載著不同觀念、傳遞不同文化，而且不同的出版物對言論自由的價值，也無需多言。然而，這一視角仍存在一個顯明的問題：因為即使能夠證明通過出版物轉售價格維持機制可以促進出版物多樣性，但也沒有任何實證結論可以斷定達到出版物多樣性目的只能通過出版物轉售價格維持這一機制來實現，如果還存在其它方式來提升出版物的多樣性，那么出版物轉售價格維持機制的存在意義便可大打折扣。如果有實證結論表明出版物轉售價格維持是確保出版物多樣性的唯一方式，那么這一理由足以使其取得反壟斷法豁免的條件，但實際上并沒有實證依據來證明轉售價格維持是實現出版物多樣性的必要條件。在所有將競爭作為市場經濟準則的國家和地區，反壟斷法已被普遍適用于各個行業，而且反壟斷法在維護公平競爭、保證市場發揮著不可替代的作用，對保障公正的競爭能力、競爭機會意義重大。因此，出版物轉售價格維持這種限制競爭行為想要獲取反壟斷法的豁免，必須要有非常充足、合理、科學的理由。越來越多的研究表明，出版物多樣性保護尚不足以作為出版物豁免轉售價格維持的理由。

2.充分條件不充分[5]。實現出版物多樣性的目標主要手段是依靠出版物轉售價格維持機制來影響出版商和普通零售商的行為，但這一視角同樣存在重大缺失，因為出版物的生產、銷售涉及的中間環節非常多，其中任何一個環節都可能對最終出版物的多樣性產生影響，如作者出版方式的變化、銷售形式的革新等，所以轉售價格維持不是實現出版物多樣性保護的充分條件。雖然出版商的出版能力、審查標準可以影響最終產品的多樣性，但是整個出版行業的真正核心是撰寫、創作出版物的作者，出版商和普通銷售商都只是將作者的創作成果有效地傳遞到讀者面前。因此，作者創作出不同作品是實現出版物多樣性目標的基本前提。如果出版市場上存在一種簡單、便捷、價格低廉的出版物發售運作模式來幫助作者出版、發行作品，那完全可以不用通過轉售價格維持來保護出版物的多樣性發展。隨著數字圖書、博客、微信朋友圈等自助出版的出現，一種通過利用現代信息技術手段的新興出版模式正被大家所接受。這一新興出版模式大大降低了出版的準入門檻，簡化了出版物的發售流程，縮短了出版物的發售周期，對增加出版物多樣性具有顯著的意義。由此可見，出版物轉售價格維持不是出版物多樣性發展之充分條件，因為影響出版物多樣性的因素很多，并非只有出版物轉售價格維持這一種因素。

3.有悖“競爭”原則[6]。不可否認，出版物轉售價格維持可在一定程度上促使出版商和普通零售商為出版物多樣性進行努力，但“出版物轉售價格維持”的存在，同時也可能會影響整個出版產業鏈條上的其他環節。比較顯著的有如下兩個方面：一是影響出版物的定價，目前的做法是通過出版物轉售價格維持提升暢銷書的零售價格，將發行不怎么賺錢的出版物造成的虧空，依靠發行暢銷書獲得的利潤來填平，確保出版物的多樣性，為讀者提供了更多的選擇；二是通過出版物轉售價格維持讓出版商和普通銷售商相互間避免降價競爭，進而不暢銷的出版物也能夠獲得相應的收益，這樣出版商和普通銷售商可以不用將暢銷書的利潤來補貼那些小眾出版物。這兩種做法雖然存在些許差異，但其內核是完全一致的，即通過限制競爭讓出版商與零售商都能在小眾出版物上收獲利潤，以支撐該類出版物的出版發行，實現出版物多樣化[7]。然而，出版物出版發行是一項市場經濟活動，需要計算成本并追求利潤，在現實中如果某一出版物獲利預期沒有達到出版商和普通零售商的預期，那么出版商和普通零售商根本不會有動力完成出版發行。對整個出版產業鏈而言，出版物轉售價格維持是通過影響出版商和普通銷售商兩個環節來達到實現出版物多樣性目標的。但從現階段出版業實際市場結構角度來看絕大部分國家和地區的出版業在出版商和普通銷售商這兩個環節的市場化程度已經較為充分，出版物轉售價格維持對這兩個環節的作用相對有限。目前整個出版業具有明顯市場集中的其實是出版物的批發環節，這個環節呈現出了較高的壟斷狀態[8]，如在日本出版行業中，每年超過70%的出版物都是由兩家大型批發商來完成銷售的；美國的英格納姆公司則占據著整個美國出版市場50%的份額，這些超大型出版批發商的存在，使得他們可能會利用自身在出版市場的巨大影響力，通過出版物轉售價格維持產生更為突出的限制競爭效果，進而嚴重影響最終出版物的多樣性。當然，從出版行業整體市場競爭的理論效果上來講，出版物轉售價格維持機制的存在不僅容易被大型批發商利用，同時增強出版批發環節的壟斷力量和介于出版產業鏈中普通零售商和出版商兩個環節的市場力量，初使出版業形成一種多方相互依賴、相互制約的抗衡效應（即“卡拉布雷西假說”抗衡效應），這一抗衡效應只有假設產品同質化的條件下才能出現，如果脫離這一假設條件，則根本不可能出現[9]。而若這一假設成立，必然有悖于產品多樣化的要求。此外，出版物多樣性保護的主要目的是為讀者提供更加多樣化的閱讀選擇，滿足其涉獵多樣文化知識的需求，進而影響整個社會文化的多樣化。但是出版商和普通銷售商關于出版物多樣性更多的是從出版物供給的這一角度來理解，這一出版商和普通銷售商眼中的出版物多樣化與讀者所認可的多樣化是否一致仍值得深入研究。筆者認為出版物多樣性保護應充分考慮出版商、普通銷售商和讀者等多方的實際需求，且應當是以讀者為核心的。如果以讀者需求為中心，那么出版物多樣性的直接目標應該是為廣大讀者提供多樣化、多元化的出版物選擇，讓各種思想、文化都能得以充分表達。那么，出版商和普通銷售商等供給者就要爭奪需求和滿足需求，讓供給者為了滿足消費者閱讀需求而進行全方位的競爭。然而，出版物轉售價格維持機制的存在，會限制出版商、普通銷售商這些供給者之間的競爭行為，這樣就違背了保護出版物多樣性的初衷，也實現不了保護出版物多樣性的目的。

基于前述，保護出版物多樣性難以作為出版物豁免反壟斷法的理由，出版物轉售價格維持也不是確保出版物多樣性的必要條件。筆者認為，利用競爭促進出版物多樣性仍然是一個基本原則，從長遠來看，競爭也是最有效的方式。

三、出版物轉售價格維持的反壟斷法適用

在以競爭為核心的市場經濟環境中，如果有限制競爭的特例，則必須存在非常堅實的理由和基礎，顯然，將出版物多樣性保護作為出版物轉售價格維持豁免反壟斷法還缺乏足夠的說服力，那么出版物轉售價格維持就應該受反壟斷法的規制，當然，具體如何適用？仍有待深入研究與分析。

從國際視野看，在已經實施出版物轉售價格維持的歐盟成員國中，大多數國家也都僅對于本國國內出版物轉售價格維持行為予以豁免，很少對涉及成員國之間的出版物轉售價格維持行為給予認定，因為相關當事方自身還沒有明確的理論依據來說明出版物轉售價格維持是促進文化多樣性所必需的[10，11]。在十分注重市場自由度的美國，早期對出版物轉售價格維持行為的認定注重行為的形式，但隨著反壟斷法理論和實踐的不斷發展，逐漸開始注重分析行為本身的影響，并根據實際市場效果來評估決定適用何種原則，且已在相關判決結果中明確指出出版物轉售價格維持對市場競爭具有雙重性的影響[12]，出版物轉售價格維持既可能損害競爭，也具有促進市場競爭的效果。因為出版物存在區域性特征，極容易形成一個地區性極強的封閉市場，這樣如果出于產業保護的目的，對出版業實施限制競爭，會對整個產業競爭力的提升產生較大的負面影響。因此，充分利用競爭來促進出版物多樣性仍然是出版行業的一個基本原則，特別是對于大眾圖書、專業圖書以及中學以上的各類教育用書，由于這類出版物對競爭限制性的影響非常明顯，因此，我國相關的法律部門應該對這類出版物轉售價格維持堅決予以反壟斷法規制。

需要特別說明的是，由于某些限制競爭行為具有兩面性，我國反壟斷法也允許對一些滿足特定條件的限制競爭行為予以豁免[13]。關于轉售價格維持的認定，我國反壟斷法規定，只要經營者與其具有縱向關系的經營者訂立了維持轉售價格的協議就可能會因違反反壟斷法而受到規制，但在實踐中這種認定方法較為籠統。雖然這有助于簡化操作過程與節省司法成本，但對具有雙重性的“出版物轉售價格維持”缺乏科學、清晰、準確的認識。因為關于出版物轉售價格維持行為是否違反反壟斷法的規則，除了需要深入分析行為本身的實際情況，還應當進一步考察相關市場，并根據經濟分析來綜合評判該行為對市場競爭和消費者產生的影響。所以對于出版物轉售價格維持，還應予以具體分析，即如果出版物轉售價格維持滿足如下三個條件，可以根據反壟斷法的豁免條款予以豁免。其一，出版物轉售價格維持能夠產生效率；其二，出版物轉售價格維持不會嚴重限制相關市場的競爭；其三，消費者能夠分享由出版物轉售價格維持所產生的利益。這一條款豁免模式正是基于我國反壟斷法的豁免條款，并借鑒歐盟關于出版物轉售價格維持豁免認定的原則而提出來的。如我國中小學教科書轉售的縱向壟斷協議，因其涉及我國基礎教育這一社會公共利益而應予以豁免。

總之，出版物轉售價格維持可能帶來雙重性影響，我國立法、司法、執法部門應該深入研究，我國反壟斷法應制定明確、清晰的認定要求和條件，確保法律在執行過程中，可以簡單、便捷地辨別出哪些出版物轉售價格維持行為應給予豁免，哪些行為需要進行法律規制。

四、結語

出版物多樣性是否必須依靠轉售價格維持？答案顯然不是。從市場規律的視角來分析，利用競爭促進出版物多樣性仍然是一個基本原則，從長遠來看，競爭也是最有效的方式。但不能否認，出版物轉售價格維持存在客觀的雙重性。因而，出版物價格及出版行業的競爭問題是我國反壟斷法正面對和亟待解決的問題。在國外，有些國家采用維持轉售價格的凈價制度，有些國家反壟斷法對出版物維持轉售價格行為予以豁免，或是由行業協會擔當制定或實施圖書價格規制法律的角色。我國出版業屬于應當自由競爭的行業，所以從總體上講出版物轉售價格應受我國反壟斷法的規制，但在具體規則適用上則應區別對待。對于構成反壟斷法中縱向限制競爭的行為，若涉及到國家基礎政策且存在公共利益可根據豁免條款予以豁免，否則應堅決予以規制。唯有如此，才能有效規制出版物市場中的轉售價格維持行為，推動出版物市場的健康有序發展，促成出版物的多樣性發展，維護出版物的文化功能和消費者的利益。

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（責任編輯：王鐵軍）