數學模型“在建筑施工企業惡意訴訟風險管控”中的構建和應用

高慶國

(河南工程學院 人文社會科學學院 河南 鄭州）

數學模型“在建筑施工企業惡意訴訟風險管控”中的構建和應用

高慶國

(河南工程學院 人文社會科學學院 河南 鄭州）

惡意訴訟是行為人濫用訴權提起的一種訴訟侵權行為，不僅侵害相對人的合法權益、擾亂訴訟秩序、浪費司法資源,更可怕的是，惡意訴訟給法官設置了一個又一個的訴訟陷阱，稍有不慎就可能誤判。數學模型“在建筑施工企業惡意訴訟風險管控”中的構建和應用意義重大。如果用“F”代表建筑施工企業惡意訴訟的風險大小，并且“F”的最大值為“1”，最小值為“0”；用“D”代表當事人的資信高低，且“D”的最大值為“50”；用“S”代表我國訴訟制度的健全程度，且“S”的最大值為“20”；用“W”代表違法成本的高低，并且“W”的最大值為“10”；用“Q”代表維權成本的高低，且“Q”的最大值為“10”；用“H”代表建筑市場環境的好壞程度，且“D”的最大值為“10”；那么，建筑施工企業惡意訴訟風險評價與管控的數學模型就是：F=（D+S+W+Q+H）÷100 。這就為建筑施工企業惡意訴訟的風險評價與管控提供了定量的計算公式。

惡意訴訟；危害；數學模型

一、加強建筑施工企業惡意訴訟風險管控的意義

2014年5月25日媒體爆料：珠海一建筑公司遭惡意訴訟蒙受巨大損失 。[1] 據廣東中山海灣城吹填砂項目的分包商代表李先生講述，2013年6月14日他們公司廉江市建筑工程總公司珠海公司與江西中聯建筑集團有限公司簽定了中山海灣城溫泉度假區內的吹填砂的分包合同。2013年6月27日接到江西中聯的進場開工通知書后,就按照合同要求，積極投入了大量的財力、人力，組織施工隊共協調了30多艘船100多號人進場施工，一直按合同的要求，抓質量、趕進度、保安全的合法合規施工。因為工程施工需要，根據國家相關規定，施工需要辦理《海域使用證》、《水上、水下作業施工許可證》等國家規定的相關施工許可證。為了辦理施工許可證，廉江市建筑工程總公司珠海公司多次要求要求業主方提供中山海灣城溫泉渡假區吹填砂項目的相關報批手續證明，以便施工單位辦理施工許可證明；但是業主方確遲遲未能提供項目的報批手續，嚴重影響了工程施工進度。2013年9月業主方單方面強令我司停工，還惡意將我司訴至法庭，要求解除合同，賠償沒有按合同約定完工的損失共計2000多萬元。

此案中涉及業主方未取得項目報批手續影響施工方工程進度，作為違約方，江西中聯建筑集團有限公司沒有支付過一分錢工程款,還惡意向法院訴訟,要求單方面解除合同,以達到不支付廉江市建筑工程總公司珠海公司工程款的目的。

惡意訴訟在實施侵權行為時披著合法的外衣，很難被發現；再加上違法成本很低，而維權成本很高，導致近年來惡意訴訟爆發式增長。惡意訴訟是行為人惡意利用訴訟機制而提起的訴訟行為，是行為人借用國家訴訟程序以追求不法利益為目的而向人民法院提起的訴訟。惡意訴訟具有實質上的違法性，違反現行法律所體現的精神、價值而具有反現行社會價值的性質。[2]它不符合訴訟價值觀念，與法治精神相背，是一種訴訟侵權行為。惡意訴訟不僅侵害了合同相對人的合法權益，相對人為應訴而耗費時間、金錢、精力，其財產權、名譽權或榮譽權都必將受到實際損害；而且嚴重擾亂了國家的訴訟秩序，浪費了訴訟資源，損害了司法公正。[3] 更可怕的是，惡意訴訟給法官設置了一個又一個的訴訟陷阱，稍有不慎就可能誤判，不僅加大了案件審理的難度，而且大幅提高了法官的職業風險。如果辦案法官訴訟業務能力低下，會導致的惡意訴訟不能及時識別，案件就會錯判，最終受到我們國家法官辦案錯案追究制度的嚴懲；如果法官職業道德差，對惡意訴訟雖識別而不予追究，那就會同流合污，導致玩忽職守，甚至濫用職權，最終走向犯罪的深淵。所以，惡意訴訟者應受到懲罰。

二、建筑施工企業惡意訴訟風險的一般性管控

（一）建筑施工企業簽訂無效合同的惡意訴訟風險評價和管控

建設施工合同無效的情形主要有：承包人未取得建筑企業施工資質簽訂的合同，承包人超越資質等級簽訂的合同，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的合同，建設工程必須進行招標而未招標，建設工程必須進行招標而中標無效，非法轉包、違法分包等。

（二）建筑施工企業簽訂分包合同時的法律風險評價和管控

加強對對分包人的資格與資質的審查。分包商必須要有相應的資質和資格。施工企業對內部確定的合格分包商隊伍應當是按照施工專業和資質級別分類管理和使用。總包企業應當注意審查，分包人資質證書所載的業務許可范圍與分包工程業務是否一致。總包企業要注意審查分包工程承辦人是否獲得企業法定代表人的合格授權。

（三）建筑施工企業簽訂黑白合同的惡意訴訟風險評價與管控

當事人就同一建設工程另行簽訂的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。當“黑合同”約定的工程價款、質量、工期等重大事項與中標合同存在較大差異時，應以中標合同約定的條款作為結算工程款的依據。對“備案的中標合同”應作嚴格的文義解釋，應限于根據有關規定必須進行招投標且確實進行了招投標活動并根據招投標結果簽訂的合同；未進行招投標或未進行實質意義上的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案辦理建設工程手續的“中標合同”，不屬于“備案的中標合同”。

（四）建筑施工過程中履約管理的惡意訴訟風險評價與管控

慎重訂立補充協議或會議紀要。在施工合同的履行過程中，發包人和承包人往往就許多事項達成補充協議或會議紀要，有時建設單位還會要求施工方出具單方的承諾。這些補充協議、會議紀要或承諾同樣構成了施工合同的重要組成部分，公司及項目部應充分認識到補充協議或者會議紀要的重要性。一份謹慎的補充協議、會議紀要或承諾書會將施工方在合同和施工過程中存在的不利問題一筆勾銷，如關于工期延期或責任互不追究的會議紀要；一份草率的補充協議、會議紀要或承諾書則可能將公司至于不利之地，如關于讓渡工程優先受償權的承諾。在施工過程中，現場項目經理部需要就工期、質量標準、付款方式、結算方式、違約條款等重要條款與發包人達成補充協議、會議紀要或者應發包人要求出具書面承諾函時，應嚴格按照承包人內部的合同評審程序進行合同審核，及時將有關函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進行審查，并報承包人高層領導同意，從而最大限度規避公司經營風險。

（五）工程質量惡意訴訟的風險評價與管控

1.竣工驗收合格之前

因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。承包人已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持。因此，對于在施工過程中出現的質量問題，施工人必須予以重視，及時履行保修義務，否則，發包人有權自行予以修復，產生的費用由施工單位予以承擔；并且對于工程質量不合格的工程，發包人可以從工程款中抵扣可能產生的維修費用；工程質量不合格的，且拒絕修復的，發包人還有權解除合同。

2.工程竣工驗收之后

房屋建筑工程在保修期限內出現質量缺陷，建設單位或者房屋建筑所有人應當向施工單位發出保修通知。施工單位接到保修通知后，應當到現場核查情況，在保修書約定的時間內予以保修。施工單位不按工程質量保修書約定保修的，建設單位可以另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔相應責任。因此，發生質量問題，首先，發包人需要履行通知保修義務，其次，施工企業需要在約定時間進行保修。只有施工企業在接到通知，未按保修書約定進行保修的情況下，發包人才可以另行委托其他單位保修。

三、數學模型“在建筑施工企業惡意訴訟風險管控”中的構建和應用

一門學科只有成功的運用了數學，才能真正達到完善的境界；建筑施工企業惡意訴訟風險管控的研究也同樣需要數學的應用，才能達到完善的境界。近年來，數學方法在自然科學和社會科學的廣泛應用中得到了全面而系統的發展。任何事物都具有一定的空間結構和數學關系，原則上都是可以進行定量分析的。有的對象暫時不能用數學方法處理或還沒有采用這一方法，只能說明在當時條件下沒有描述這些對象的數學工具或者還沒有充分利用數學發展的成果。[4]現代應用數學的發展，特別是模糊數學等數學分支的廣泛應用和迅速發展，為建筑施工企業惡意訴訟風險管控的數學運用提供了前提。與此同時，電子計算機信息系統的廣泛應用和飛速發展，使數學作為一種通用的科學語言起著越來越廣泛和越來越深入的作用。電子計算機信息系統和模糊數學理論的交叉運用和完美結合，為建筑施工企業惡意訴訟風險管控的多變量、多因素的定性定量分析提供了可行性。

把模糊數學理論應用于建筑施工企業惡意訴訟風險的管控研究，必須遵循幾個重要原則：第一，建筑施工企業惡意訴訟的風險因素必須是可以量化和模型化的因素，但是，這并不等于一切風險因素都能用數學加以處理，都可以量化和模型化；第二，模糊數學的定量分析必須通正確的、充分的、實證的定性分析相結合，因為數學抽象了所有建筑施工企業惡意訴訟風險因素對象的差別和聯系，如果在作定量分析前不作必要的定性分析，那么定量分析便無從開始，而且定量分析的科學性就沒有了前提；第三，定量分析的可靠程度與建筑施工企業惡意訴訟風險涉及的范圍大小、變量多少等有著密切的關系，范圍越大，變量越多，可靠性就越小；范圍越小，變量越小，可靠性就越大。

一般情況下，建筑施工企業惡意訴訟的風險大小和當事人的資信高低、我國訴訟制度的健全程度、違法成本的高低、維權成本的高低和建筑市場環境的好壞程度有著密切的聯系。我們如果用“F”代表建筑施工企業惡意訴訟的風險大小，并且“F”的最大值為“1”，最小值為“0”；用“D”代表當事人的資信高低，并且“D”的最大值為“50”，最小值為“0”；用“S”代表我國訴訟制度的健全程度，并且“S”的最大值為“20”，最小值為“0”；用“W”代表違法成本的高低，并且“W”的最大值為“10”，最小值為“0”；用“Q”代表維權成本的高低，并且“Q”的最大值為“10”，最小值為“0”；用“H”代表建筑市場環境的好壞程度，并且“D”的最大值為“10”，最小值為“0”;那么，建筑施工企業惡意訴訟風險評價與管控的數學模型就是：F=（D+S+W+Q+H）÷100 。該數學模型的意義在于為建筑施工企業惡意訴訟的風險評價與管控提供了定量的計算公式。根據這一模型，F的取值范圍為0到1，當F大于等于0，小于等于0.5時，惡意訴訟的風險較小，可以忽略；當F大于0.5，小于等于1時，風險較大，就應該認真排查，采取必要的措施發現、預防、制止并制裁惡意訴訟的當事人。

當然，模糊數學方法在“建筑施工企業惡意訴訟風險管控中的應用”能否成功，是不以人的意志為轉移的，他只能靠不斷地“實踐，理論，在實踐，在理論”的不斷螺旋上升的模式來發展它，成熟它，并最終證明模糊數學方法在“建筑施工企業惡意訴訟風險管控中的應用”的可靠性和成功性。

最后，必須強調的一點是，數學方法也有其自身的局限性，并不是萬能的。在建筑施工企業惡意訴訟風險管控的過程中，除了大量收集并定質、定量風險因素，進而量化惡意訴訟風險大小外，還需要建立完善的電子計算機信息系統，尤其是聯網的大數據系統。

[1]http://zgsc.china.com.cn/jining/jqjx/2014-05-22/125588.html .

[2]張新寶.中國侵權行為法[M].北京:中國社會科學出版社.1995.27.

[3] 張海濱.“濫用訴權及其法律規制研究”.廈門大學法律評論第8輯[M].廈門:廈門大學出版社.2004.21-25.

[4]紀德尚.犯罪控制論[M].西安：陜西人民出版社。1990.253-255。

本文是2013年河南省科技廳科技攻關項目《建筑施工企業惡意訴訟風險評價與管控研究》階段性成果，立項項目編號：132102310349。

高慶國(1978-)，男，河南安陽人，河南工程學院人文社會科學學院法學副教授，法學碩士研究生，主要從事中國法律理論與實踐研究。13598058201

G322

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1007-6344（2016）03-0335-02

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