食品安全責任保險中的行政指導研究

霍敬裕，唐海燕

（1.安徽建筑大學法律與政治學院，安徽 合肥 230001；2.益友天元律師事務所，江蘇 蘇州 215007）

食品安全責任保險中的行政指導研究

霍敬裕1，唐海燕2

（1.安徽建筑大學法律與政治學院，安徽 合肥 230001；2.益友天元律師事務所，江蘇 蘇州 215007）

食品安全責任保險具有經濟補償、資金融通和社會管理等責任保險的共有功能，并且其最終的受益群體是食品消費者。在現行法律制度下，企業的自發性食品安全責任保險需求不足，責任保險的投保率低，對此，政府通過行政指導的方式加以引導，既充分發揮保險的社會管理功能，又能有效調動食品安全責任保險的供給及有效需求。本文試結合我國各地方正在進行的食品安全責任保險行政指導工作試點工作，探討該保險領域中行政指導的特點、方式及具體實施步驟。

食品安全 ；保險；食品安全責任保險 ；行政指導

霍敬裕， 唐海燕. 食品安全責任保險中的行政指導研究［J］. 食品科學， 2016， 37（15）: 278-282. DOI:10.7506/spkx1002-6630-201615047. http://www.spkx.net.cn

HUO Jingyu， TANG Haiyan. Administrative guidance in food safety liability insurance［J］. Food Science， 2016， 37（15）: 278-282. （in Chinese with English abstract） DOI:10.7506/spkx1002-6630-201615047. http://www.spkx.net.cn

信息不對稱和搭便車等現象的普遍存在，導致了食品安全風險的防范呈現多元化主體的特征。在社會共治［1］的觀念下，食品生產銷售者與消費者之間并非絕對的私法自治領域，單純的企業責任難以擔負大規模食品侵權的巨額賠償。政府既是食品安全的規制者，亦承擔了食品安全避險的引導角色。政府通過行政指導的手段對食品安全責任保險進行推廣運行，一方面可完成其食品安全規制的職能，另一方面，在生產經營者破產、受害者無法得到賠償治療的情形下，受害者往往遷怒政府，引發社會穩定問題，造成嚴重的社會問題［2］，因此政府的職能由監管延伸至危機化解。我國現行法律、法規及政府規章中雖明確規定政府鼓勵、引導食品安全責任保險工作［3］，但鑒于食品行業的專業性、受眾的廣泛性和理賠證據的復雜性［4］，政府對于食品安全責任保險的指導應具備專業性、可操作性與統一性的特質。為此，本文將從食品安全責任保險的特點出發，探討以下幾個方面的問題：第一，食品安全責任保險行政指導的主體是誰，多部門的多頭指導或是食品監管部門統一指導？第二，食品安全責任保險行政指導的方式是什么，食品安全責任保險的簽約方均是民事主體，如何平衡政府指導行為的有限性和有效性？第三，食品安全責任保險行政指導的跨區域合作如何實現，我國食品監管過程中食品信息分析、企業食品安全風險等數據難以在各地區實現共享，政府“分而治之”的指導模式如何破局？

1　行政指導在食品安全保險領域中的功能延伸

近現代國家的行政管理模式歷經了從“守夜人式國家”向“行政國家”的理念轉變。市場經濟條件下，國家對于公民生活從不干涉過渡為“從搖籃到墳墓”式的全面參與，既包含公民基本生活資料的保障，又涵蓋諸如醫院、養老院以及歌劇院等公共產品的提供［5］。基于此，行政主體需要找尋兼顧行政效率與行政公平雙重功能的行為模式。雖然我國立法未對行政指導概念予以界定，但在中央或地方各層級的行政規范性文件中多見其身影。借鑒國外行政指導研究，我國學者認為行政指導可定義為“行政機關為實現所期望的行政狀態， 謀求相對人響應而依據法律政策采取的非權力行政執法活動”［6］。在工商管理、城市治理等多個公共治理領域中，行政指導的積極功能不斷凸顯，我國政府對于食品安全責任保險的行政指導雖起步遲于他者，然在“民以食為天，食以安為先”眾目關注下，其推進的速度遠勝其他。綜而論之，行政指導在該領域至少有以下幾個方面可作為與他者的區分。

第一，三位一體的指導模式。在傳統的行政關系中，行政行為發生于行政主體與行政相對人之間，而在食品安全責任保險的指導中，指導的對象包含了行政相對人（食品生產銷售者）和第三方（保險公司），對兩者的指導內容各有不同，食品安全監管的職責決定了對食品生產銷售者的指導，多側重于行業信息的共享、誠信體系的建立；而對保險公司的指導則更突出于改變行政強制對商業規則的偏離，暢通保險人的利益表達機制，同時更進一步的將食品生產銷售者與保險公司的利益進行平衡，保障食品安全責任保險持續、良性運營。

第二，雙重協商性的指導。曾有學者提出將糅合公益模式與商業模式的食品安全責任強制保險（以下簡稱食強險）寫入立法中，以突顯“政府主導與商業基礎相結合”的運營模式［7］，推動責任保險的投保率。而新《食品安全法》則持保留的態度，以市場規則下的柔性指導行為作為路徑。考慮到食品安全責任保險的實踐基礎并不充分，各地域監管方對連帶責任的隱憂等前置因素，以行政指導代替行政強制的方式推行食品安全責任保險更為有益。首先，市場參與主體的獨立性與自由性，促使行政協商更多的融入食品安全責任保險當中［8］。公眾對于食品安全的訴求逐漸深入擴展，一方面公眾在主張權利受保護，另一方面更要求保護的全面性，然而行政權力卻又無法完全突破行政權能范疇實施保護。其次，鑒于食品安全責任保險本質為契約性的民事關系，保險公司對于險種與保費的設置是基于市場風險的測定［9］，而非行政性定價。因此，政府與食品生產銷售者、保險公司之間存在雙重協商關系。在此情勢下，指導過程需集合相應的權利主體的意志訴求進行并行對話，而非僅為一方利益進行指導。

第三，“事前、事中、事后”的全過程指導。食品安全保險不同于一般性的商業保險，既需要考慮市場調節食品安全風險的杠桿作用，也應顧及投保人（食品生產銷售者）規模、流動性等不確定因素。因此，汲取各地方政府開展的試點經驗，行政機關在合同擬定環節召集專家研討、實施過程中的信息溝通［10］，和出險后的對保險人與被保險人的協調［11］的全過程指導模式值得推廣。

2　食品安全責任保險行政指導的基本理念

2.1從過程到結果——突出行政指導的實效性

囿于行政指導非強制性的特征，指導結果往往依從于被指導方的意愿，故對于行政指導的評判指標多側重結果而非過程。目前，食品安全責任保險領域中的行政指導在推行的過程中也出現如下問題：第一，重指導過程而忽略指導效果。新《食品安全法》設立食品安全責任保險制度，所基于的現狀是我國食品生產經營者中規模中等及以下者數目眾多，一旦觸發食品安全事故，此類侵權者資金或是信用對受害者而言微乎其微［12］。然而，自《國務院關于加快發展現代保險服務業的若干意見（國發〔2014〕29號》（簡稱保險國十條）中有關政府引導的政策出臺后，食品安全責任保險卻處于叫好不叫座的尷尬境地［13］。大型的食品生產銷售企業對于自身的出險概率過于自信，對商業性的避險措施缺乏重視。中小型生產經營者的食品安全責任意識較為模糊，成本與市場接受度往往成為其參保的瓶頸［14］。因而，政府需針對不同規模食品生產銷售企業所接受的程度、以及最終接受指導的實際效果等情況，鼓勵保險公司開發不同種類的險種，并構建透明有序的補貼制度來保障被保險人的利益。第二，重外在指導形式而忽視指導的內部評測，即行政主體內部尚未建立和完善充分的考評機制來衡量指導的成效，甚至僅以“存在即可”為指導目標。綜觀我國食品安全監管相關的法律及政策［15］，針對指導行為的效果評價多為原則性規定，即使在開展試點的地區，也難以看到將行政指導效果作為衡量標準。

2.2從政府管制到公眾參與——完善行政指導的參與主體

我國行政主體多沿襲“以政府為中心、以行政權力為本位”的傳統管理模式，以單方性、命令性、強制性和封閉性為基點［16］處理公共事務。然而，市場經濟的精髓是社會成員可追求其市場利益的最大化，且這種自由逐利必須建立在個別社會成員獨立自主決策所構成的市場關系自發性之上。社會成員在追求自身利益的過程中，必然要求了解和參與自身相關的法律、政策的制定和實施。在社會主義市場經濟條件下，無論是塑造市場意識、誠信意識，以及規范和引導生產、交換、分配、消費等市場經濟環節都需要在社會成員的參與下推進［17］。食品安全事故一旦觸發，所產生的影響力并不相仿于普通的民事侵權事件，消費者的恐慌心理會在地域間擴散，甚至降低對某一食品行業的信任度，如“三鹿事件”等。若商業保險缺位，食品安全事故的肇事者難以負擔民事責任，特別是懲罰性損害賠償條款［18］生效后，極易引發社會管理危機，由此出現了一些“廠家肇事、政府買單、納稅人出錢”的尷尬局面。《食品安全法》和《食品安全風險評估管理規定（試行）》中已明確支持和保障公眾參與食品監管。政府引導公眾參與食品安全責任保險制度建設，可使其知曉保險公司對食品企業的內部審核與風險評估，以及食品企業的安全風險等級評定的依據由來，更好地完善食品企業安全風險等級評價體系。公眾參與的有效程度越高，食品安全事故的波及面就會越小，也更利于食品生產銷售企業完善自身服務質量，提高過程監督性。

2.3從效率優先到兼顧程序——強化行政指導中的監督靈活性與變通性將行政指導造就成現代公共事務管理的熱門方式，但這并非意味著行政指導可不受拘束地進行。一般而言，如果行政管理事項發生新的變化，如食品安全監測技術的進步和公眾對食品信息知情權的要求提高等，傳統的管理制度并無具體對應的章程舉措，行政指導則可稱為良好之選，而非排斥其他行政行為方式，獨一做出。此外，由于適用的頻率較高，行政指導的過程必須遵循基本的行政法原則及程序。行政機關若以效率先行實施行政指導，可收利大于弊之后果；不為，則結果逆之。效率先行抑或兼有程序，這考量著行政主體實施行政指導的立足點。在我國社會轉型過程中，政府獨立于社會群體產生獨立的利益訴求，尤其是在局部行政效率作為衡量行政活動優劣的標準后，部分政府及政府官員在理性經濟人的支配下［19］，容易偏離公共利益導向，以追求行政效率為名將行政指導變相為行政命令，破壞了行政指導設置的初衷。有些試點地方提出將企業是否投保與餐飲服務許可證、食品生產許可證、食品流通許可證審驗緊密結合，以及將企業投保食品安全責任保險情況作為食品監管部門專項執法檢查內容［20］。筆者認為，以上實質上是設置了行政許可和行政處罰的新內容，而非純粹的行政指導，突破了程序合法性的邊界，外帶“剝奪性懲戒措施”大棒的行政指導在食品安全責任保險中有滑向非為本性的危險。

3　行政指導在食品安全責任保險中的運用

在行政指導方式的劃分上，源于日本立法實踐的行政指導理論偏重于功能的視角，同時又細化為功能視角二分說、功能視角三分說；我國行政法學界有學者以行政指導有無法律依據為標準，認為存在有法律依據的行政指導與無法律依據的行政指導；如果以行政指導針對的對象是否特定為標準，則可分為抽象行政指導和具體行政指導。日本有學者開辟出新的歸類準繩，即能否有利于明確行政主體的法律責任、有利于行政相對人提起行政訴訟和有利于國家賠償的實施出發，又可劃歸出四種類別的行政指導：期望謀求型的行政指導、協議手續型的行政指導、制裁擔保型的行政指導、官方監督型的行政指導。綜而觀之，對于行政指導的分類大都是從零散化、版塊化的功能區分，對于行政指導的責任承擔鮮有觸及，并且與我國的行政指導不是一一對應的關系，難以應對我國行政指導實踐中的具體問題［21］。據此，有學者提出以歸責作為標尺的行政指導方式劃分。筆者認為該種模式可以較好的對現有食品安全責任保險的行政指導類型進行梳理，以此為據，結合各食品安全責任保險地方試點的舉措作出如下劃分：

違法警示型行政指導。該類行政指導是指行政主體在行政相對人產生行政違法傾向或者已經實施了輕微的行政違法的情形下，引導其行為合法有序的行政指導行為。行政機關在督查時發現投保企業有違法傾向，但在未造成食品安全事故前，對其進行此類型指導既可以避免保險損害的發生，更可對食品安全事故進行預防。例如，可結合市場機制，逐步建立保險與食品安全誠信體系、食品安全追溯體系、“黑名單”制度等多體系互通的信息平臺，對高風險食品行業中未參保企業進行引導。

風險提示型行政指導。該類行政指導是指行政主體通過采取告誡、通知等方式讓行政相對人知曉某種風險的存在。行政主體對行政相對人的行為并不加以阻止或強令變更，而僅以行政相對人的單方意愿作為實現路徑。此類方式可避免行政機關和食品生產經營者之間的法律關系失衡，讓行政相對人由“被動式”知曉法律知識，轉化為“主動式”獲取法律信息的良性關系。

信息提供型行政指導。此類行政指導是指行政主體通過提供信息的方式對行政相對人予以指導。例如，政府可通過在全國或地區范圍內建立統一的食品安全信息公開平臺，形成信息系統，使公眾、食品生產銷售企業及保險公司多方主體能夠方便快捷的獲得需求的公眾信息［22］。公眾信息的獲得度與企業違法成本為正比例關系后，可推進企業改進生產經營條件，通過內控降低和消除食品安全隱患。如此，公眾參與的成本降低之后，一并牽動信息反饋機制的活躍性，利于保險合同的遵守與執行，更可引導企業為避免食品安全事故導致保費上升而自愿遵循食品管理規范。

資質擔保型行政指導。這一類行政指導包含了評估和承諾兩個步驟，即行政主體先對特定行政相對人能否實施某種行為的資質進行評估，然后依據評估結果向社會公眾做出某種承諾的行政行為。此類行政指導在食品安全責任保險中，通常可表現為行政主體對參保且無出險記錄的企業授予某種榮譽稱號，例如“消費者放心企業”等。值得注意的是，應防止行政機關濫用此類行政指導，既有損行政行為的公信力，也滋生了企業不誠信行為。

行為助成型行政指導。此類別的行政指導是指行政主體幫助特定主體完成特定行為的行政指導。比如，政府可通過給予參保的企業一定的物質和精神鼓勵，以達成指導的有效性。例如，若在食品安全責任保險中建立獎勵性的推動機制，尤需注意進一步規范獎勵的條件、程序、評定方法等方面，可使助成型的行政指導為單方行政相對人獲益。這種既可兼顧食品監管目的的達成，亦能引導保險公司設計出“多贏型”的食品安全保險產品可以普惠社會。

4　食品安全責任保險中行政指導實施步驟

4.1規范行政指導適用事項

食品安全責任保險合同在締結前、履行中和出險各階段都有不同的利益指向，因而對其進行行政指導可分為事前、事中和事后三個過程。每一過程中針對的對象、監管職責以及柔性程度均有所不同，因此行政主體在行政過程中，需對指導范圍、主體分工與指導內容進行細分［23］，可參照“事前提示、事中引導、事后告誡”的模型對行政相對人的活動予以指導。事前提示階段，行政機關可針對食品安全責任保險的類型與食品生產銷售的種類對行政相對人做出行政提示、行政建議、行政預警、違法告誡等提示性行政行為，并且逐步規范及統一制作易于操作的行政指導文書。事中引導階段，行政機關對于食品安全責任保險合同的各方主體予以引導監督，既達到保險公司“逐利性”與“公益性”的平衡［24］，又可通過對投保者生產銷售的監督避免食品安全事件的發生。事后告誡階段，行政主體對于行政相對人的出險情況，及時跟蹤信息，做出行政處理，避免食品生產銷售者產生“一保永逸”的麻痹思維。

4.2統一行政指導工作機制

鑒于所轄行政事項的針對性，行政指導的主體一般具有單一性。然而，在食品安全責任保險中，既涉及到食品監管部門的行政職責［25］，也涵蓋了保險監管、金融調控等部門的權能［26］。因此，地方政府在推進行政指導過程中，往往以聯席會議，領導小組的形式，搭建統一的行政指導工作制度。具體到各行政部門，也有不同的分工，如一些地市的食品安全委員會辦公室承擔統一調度、總體協調與宣傳的職責，保監部門除了在指導過程中收集、分析承保公司理賠服務的動態信息的收集分析［27］，并及時與食品監管部門進行數據互通，了解和應對食品安全事件發生的高頻區域之外，亦可指導保險公司拓展食品安全保險產品類別和保險服務的管理模式，引導其適應市場需求推出適合我國食品生產經營現狀的保險品種，并適當下放費率浮動權限［28］。各部門之間設立聯動機制，需防止分工即分家、分權即分管的割據式指導行為，無論是聯合出臺規章或其他規范性文件，或是有分工的多層次指導，均應體現便民、高效的行政主旨。

4.3建立行政指導督查制度

各地在食品安全責任保險推進工作試點的過程中，已初步探索行政指導納入政府行政執法效能的指標體系的細分與執行［29］。究其目的，一方面可保證以依法行政為基本原則的行政指導的展開；另一方面，也防止借用行政指導的“柔性”，弱化對食品生產銷售者的應有監管和執法行為［30］，杜絕以“指導”替代“處罰”的違法行徑［31］。據此，還可參照我國行政監察等制度對行政主體的具體執行人員進行內部監督［32］。

4.4探索局部財政補貼引導的模式

上海市、湖南等地是國內最先試點食品安全責任保險的地區，在局部地區推行食品安全保險政策，對于食品安全事故的風險起到良好的防控示范作用。首先，上海市在重點食品安全風險區域推行食強險，即食用油類、乳奶制品［33］、嬰幼兒食品企業，以及規模較大的食品生產、加工、配送乃至鄉村宴席等群體性食品事件高發領域。例如，在奉賢區、嘉定區的農辦宴席場所，已有投保率約達到100%；寶山區羅店鎮、崇明縣也開始嘗試采用由鄉鎮政府打包購買保險的模式。需注意的是，食強險若在大范圍內推行，保險公司會基于商業利益考慮擴大免賠范圍，投保人也將社會責任推之于保險責任，政府可基于這些問題提前與被指導方進行協商，避免道德風險的觸發。其次，從積極行政的角度，上海市還積極推動豬肉食用保險等險種。當然，此舉在財政實力較為雄厚的地區更易于推行，對于經濟發展水平不高，但群眾對食品安全風險極為關注的地區，以實現食品安全責任保險的公益性為先，可考慮由中央出臺統一的幫扶措施以及對保險公司進行獎勵等模式［34］，促進市場化的風險共擔機制［35］，逐步施行重點食品監管領域的食品安全強制責任險。

5　結 語

食品安全責任保險的設立并不是解除政府的食品安全監管責任［36］，而是在食品的監管者、生產經營者以及消費者之間找到平衡點［37］。同時，該類型保險具有公益性的特征，其經營風險大大高于一般商業險，政府更應從社會公眾的視角，采用柔性的行政指導行為方式予以推進，將市場調控與行政規制進行有效結合［38］。

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Administrative Guidance in Food Safety Liability Insurance

HUO Jingyu1， TANG Haiyan2
（1. School of Law and Policy， Anhui Jianzhu University， Hefei 230001， China； 2. Yiyoutianyuan Law Firm， Suzhou 215007， China）

Food safety liability insurance not only has the functions of economic compensation， financial intermediation and social management， but also ultimately benefits food consumers. Under the current legal system， lack of spontaneous enterprise demand for food safety liability insurance leads to low insurance rate. In this respect， using non-mandatory approaches， the government can fully exert its function in social insurance management and effectively mobilize food safety liability insurance supply and effective demand for food safety liability insurance. This article tries to discuss the characteristics and specific implementation steps of administrative guidance in the field of insurance based on the local ongoing food safety liability insurance pilot programs in China.

food safety； insurance； food safety liability insurance； administrative guidance

10.7506/spkx1002-6630-201615047

TS201.6

A

1002-6630（2016）15-0278-05

2016-03-12

安徽高校人文社會科學重點研究基地招標項目（SK2015112）；清華大學環境資源能源法研究中心、臺達環境教育基金委員會項目

霍敬裕（1983—），女，講師，博士，研究方向為行政法、公共政策。E-mail：huojingyu2011@126.com

［8］ 楊柳. 我國食品安全責任保險研究［J］. 山東社會科學， 2012（6）: 28. 10.3969/j.issn.1003-4145.2012.06.019.

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