中國與加拿大跨境追贓法律制度研究*

黃 炎

(華東政法大學，上海 201620)

中國與加拿大跨境追贓法律制度研究*

黃 炎

(華東政法大學，上海 201620)

加拿大作為我國腐敗犯罪嫌疑人的最大逃匿和轉贓國家之一，是我國加強境外追贓工作的重中之重。然而，我國的刑事沒收制度、反洗錢法律制度、犯罪資產分享制度等尚不完善，同時加拿大作為贓款贓物的“凈輸入”國家，怠于承認或執行我國的沒收令。因此，需加大反洗錢查處力度，構建我國統一的沒收制度，通過刑事司法協助從加拿大追回犯罪資產；探索在加拿大法院直接提起民事訴訟程序，要求確認和維護有關資產的所有權；推進中加雙邊引渡條約的締結,并建立犯罪資產返還與分享的長效機制。

跨境追贓;反洗錢調查;刑事沒收;民事訴訟

2015年初以來，在中央反腐敗協調小組的統一部署下，中央紀委、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院、外交部、國家安全部、司法部、中國人民銀行等有關部門依托國際追逃追贓內部協調機制，組織開展了多次專項行動，掀起了針對腐敗犯罪案件跨境追逃追贓工作的新高潮。2015年4月，我國集中公布了100名外逃國家工作人員和重要腐敗案件涉案人員的紅色通報信息(“紅色通緝令”)*根據中央紀委官方網站公布的信息，截至2015年9月，我國已分別從美國、韓國、新加坡、肯尼亞、澳門等國家和地區緝捕“百名紅色通緝令”嫌犯楊進軍、戴學民、李華波、吳權深、錢增德、李遠壽等人。，與此同時，公安部和最高人民檢察院也分別部署開展“獵狐2015”專項行動和2015年職務犯罪國際追逃追贓專項行動，重點緝捕涉腐案件外逃人員*2014年7月至12月底，公安部部署“獵狐2014”專項行動，共緝捕外逃經濟犯罪嫌疑人680名，超過此前五年的總和。2014年9月至12月底，最高人民檢察院部署職務犯罪國際追逃追贓專項行動，將潛逃17個國家和地區的49名貪污賄賂等職務犯罪嫌疑人抓獲歸案。。然而，在境外追逃工作取得重大成果的同時，卻鮮有境外追贓成功的案例。事實上，贓款及其收益是犯罪嫌疑人在國外生活的經濟基礎，追回贓款不僅事關我國的國家利益，也會大大加速引渡、遣返或勸返等追逃工作。

長期以來，一些腐敗分子在境內犯罪的同時，通過洗錢等方式將贓款贓物轉移境外，并將加拿大等西方發達國家作為藏匿犯罪資產的首選地。研究資產控制國的犯罪收益返還途徑對于打擊我國貪官外逃及相關的有組織跨國犯罪具有十分重要的意義。本文將以我國貪腐分子的最大逃匿和轉贓地之一——加拿大為例，從多邊條約、雙邊刑事司法協助程序以及中加兩國犯罪收益追繳法律等維度分析我國從加拿大追繳贓款贓物的現狀和困境，在此基礎上提出相應對策。

一、我國追繳外逃加拿大腐敗犯罪資產的法律依據

根據《聯合國反腐敗公約》*為應對全球性的腐敗犯罪問題，2003年10月31日舉行的第58屆聯合國大會通過了《聯合國反腐敗公約》。該公約已于2005年生效，包括中國和加拿大在內，目前公約共有172個締約國。對資產流出國追回腐敗犯罪資產的相關規定，追贓途徑主要分為兩種形式：“直接追回資產的措施”和“間接追回資產的措施”。其中“直接追回資產的措施”是指由腐敗資產的流出國或其境內的企業或個人向資產所在地法院提起民事訴訟，“以確立對通過實施根據本公約中的犯罪而獲得的資產產權或者所有權”；而“間接追回資產的措施”主要是指由被請求國配合請求國的司法協助請求，執行請求國法院發出的沒收令，或者根據本國法律做出判決，沒收外國來源的資產，進而通過國際司法協助將贓款贓物返還給請求國*參見《聯合國反腐敗公約》第53條和第54條。。就我國追繳外逃加拿大腐敗犯罪資產的路徑而言，目前主要依據《聯合國反腐敗公約》和1994年《中華人民共和國和加拿大關于刑事司法協助的條約》請求加拿大承認與執行我國的刑事沒收裁決，或者由加拿大執法機關根據其犯罪收益追繳法律扣押犯罪資產，并通過司法協助程序將犯罪資產歸還我國。

(一)依《聯合國反腐敗公約》和雙邊刑事司法協助條約進行追贓

《聯合國反腐敗公約》首次在國際層面建立了反腐敗預防機制、刑事定罪與執法機制、國際合作機制、資產追回與返還機制、履約監督機制等，為境外開展追逃追贓奠定了多邊法律基礎。對于他國已經實施的資產沒收裁定，公約第57條規定了資產返還的兩種情形：其一，對貪污公共資金或對貪污公共資金的洗錢行為，以及其他請求國能證明其對犯罪所得有合法所有權的，被請求國可以“基于請求國的生效判決返還請求國，也可以放棄對生效判決的要求”。其二，除上述兩種情況以外的所有其他情況，“優先考慮將沒收的資產返還請求國、返還原合法所有人或賠償犯罪受害人”。此外，公約還規定了資產的返還與處分等內容，包括在返還資產前“扣除合理費用”，就沒收資產的處分“逐案訂立協定或者可以共同接受的安排”。

就雙邊追贓機制而言，我國和加拿大目前尚未締結雙邊引渡條約或犯罪資產分享協議，而僅在1994年簽訂了《中華人民共和國和加拿大關于刑事司法協助的條約》。根據該條約第2條的規定，“司法協助的范圍”包括“涉及贓款贓物和歸還被害人財物的措施”；根據該條約第17條“贓款贓物”的規定，“一方可以根據請求，盡力確定因發生在另一方境內的犯罪而產生的贓款贓物是否在其境內，并將調查結果通知該另一方。為此，請求方應向被請求方提供據以確認贓款贓物在被請求方境內的情況和資料。被請求方一旦發現前款所述贓款贓物，則應采取其法律所允許的措施對贓款贓物予以凍結、扣押或沒收。”雖然《聯合國反腐敗公約》和《中加刑事司法協助條約》完整地規定了資產追回和返還程序，但實踐中，有效的追贓合作還有賴于將條約的相關規定落實到國內法和具體的執法、司法合作程序中。

(二)我國《刑事訴訟法》中的“違法所得沒收程序”

針對日益嚴峻的貪腐犯罪分子外逃現象， 2013年1月1日起生效的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱“新刑訴法”)第五編第三章增設了“違法所得沒收程序”，并賦予檢察機關提起該程序的權力。違法所得沒收程序旨在解決特定刑事案件(主要包括貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪等重大犯罪案件)中犯罪嫌疑人逃匿或死亡后違法所得的追繳問題，其特別之處在于追繳贓款贓物措施并不以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪為前提，這克服了犯罪嫌疑人、被告人外逃后無法到案的法律障礙，成為開展境內外反腐敗斗爭的重要法律武器*最高人民檢察院曹建明檢察長在2014年9月26日召開的全國檢察機關職務犯罪國際追逃追贓專項行動部署會議中指出：“各級檢察機關要充分認識違法所得程序在反腐敗斗爭中的重要作用，積極探索實踐，加強法律適用研究，強化證據意識，加大重點案件司法程序推進力度，真正把這個法律武器用好，決不讓腐敗分子在經濟上撈到好處。”。事實上，在我國刑事訴訟制度中增設“違法所得沒收程序”，不僅是開展追逃追贓工作的有力法律武器，也是我國落實《聯合國反腐敗公約》并與國內法銜接的重要立法措施*該公約在第54條“通過沒收事宜的國際合作追回資產的機制”第1款第3項中規定“各締約國均應根據其本國法律采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形下或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類資產”。。將公約規定的追繳違法所得的條文轉化為國內法，對于健全我國的刑事沒收制度、打擊貪污賄賂和恐怖活動犯罪具有重要的理論和實踐價值。為在司法實踐中有效實施該程序，最高人民法院和最高人民檢察院于2012年11月5日和2012年10月16日相繼出臺了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》和《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》(以下分別簡稱“最高院司法解釋”和“最高檢司法解釋”)，對違法所得沒收程序做出了具體規定*其中，“最高院司法解釋”第22章第507條至第523條、“最高檢司法解釋”第13章第523條至538條對“違法所得沒收程序”做出了司法解釋。。

與普通刑事訴訟程序相比較，違法所得特別沒收程序呈現以下幾方面特征：第一，該程序僅適用于貪污賄賂和恐怖活動等重大犯罪案件；第二，該程序是設置在刑事審判之前的附帶民事訴訟，只針對贓款贓物而不針對犯罪嫌疑人、被告人，檢察機關的舉證責任應當緊緊圍繞有關資產是否為“違法所得”這一問題；第三，該程序事實上確立了缺席審判制度，適用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿，且通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡且經六個月的公告期，依照刑法規定應當追繳其違法所得或其他涉案資產的情形。“李華波案”*2014年8月，江西省上饒市中級人民法院對該案進行開庭審理，查明李華波身為國家工作人員，利用職務便利貪污巨額國家資產，逃匿新加坡后被通緝，一年未到案的事實。2015年3月，法院對該案做出判決，依法沒收李華波轉移至新加坡的贓款及其他涉案資產。就是我國司法機關適用“違法所得沒收程序”追繳外逃貪官的第一案。該案集追逃、追贓、國際追訴于一體，是我國和新加坡依據《聯合國反腐敗公約》開展追逃追贓合作的典型案例，開“新刑訴法”違法所得沒收程序之先河，為中國和加拿大追贓合作提供了可借鑒、可推廣的經驗。

(三)通過加拿大《犯罪收益(洗錢)和恐怖活動融資法》實施追贓

如前所述，《聯合國反腐敗公約》在第54條中規定了“犯罪資產的間接追回機制”，其中包括犯罪資產控制國根據本國法律對贓款贓物加以沒收，進而通過國際司法協助程序返還給請求國的措施。事實上，各國法律均有對犯罪嫌疑人的犯罪收益采取追繳措施的規定，一些國家(如英國、澳大利亞)還制定了專門的《犯罪所得追繳法》，加拿大則尤其關注從反洗錢的角度對上游犯罪的收益進行跟蹤調查，于2000年頒布了《犯罪收益(洗錢)和恐怖活動融資法(Proceeds of Crime (Money Laundering) and Terrorist Financing Act)》，并于2015年2月修訂了該法案。該法在第3條規定了其立法目的：一是實施查明和防止洗錢和恐怖融資活動的措施，促進對洗錢犯罪和恐怖融資活動的調查和起訴*具體內容包括：對于可能被洗錢犯罪和恐怖融資犯罪所利用的金融服務提供者以及其他個人或實體，要求其履行保存信息記錄和識別客戶的義務；要求對可疑金融交易和跨國現金及貨幣工具流動進行報告；建立一個負責分析金融情報的機構。；二是為執法機構提供情報信息，以便其沒收洗錢犯罪和恐怖活動融資的犯罪收益；三是履行加拿大打擊跨國洗錢犯罪和恐怖活動融資犯罪的國際義務*See Proceeds of Crime (Money Laundering) and Terrorist Financing Act, Statutes of Canada 2015, p.3.。

《犯罪收益(洗錢)和恐怖活動融資法》第41條要求設立加拿大金融交易與報告分析中心(Financial Transactions and Reports Analysis Center of Canada, FINTRAC，以下簡稱“中心”)作為加拿大的金融情報機構。該機構直接隸屬于加拿大財政部，于2001年正式運行。《犯罪收益(洗錢)和恐怖活動融資法》的實施程序是，報告義務主體(包括加拿大境內的金融機構和特定非金融機構)應當收集和保存可疑的交易報告，并將其提交給“中心”，由“中心”運用技術分析工具對可疑報告進行分析，通過研究不同的信息來源數據甄別出可能與洗錢犯罪和恐怖主義融資有關的信息，報送給執法部門。根據該法第55條的規定，當“中心”有合理理由懷疑特定信息與洗錢犯罪或恐怖活動融資犯罪的調查或起訴有關，應將信息披露給警方；當懷疑信息與可能威脅加拿大國家安全的行為有關，應披露給加拿大國家安全情報局；“中心”在某些情形下還須將可疑信息披露給加拿大稅務局或邊境管理局。對于第三種情形，“中心”須在分析違法行為是否與洗錢或恐怖活動有關后，進而分析行為人是否違反《加拿大移民與難民保護法》。當“中心”有合理理由懷疑特定信息涉及跨境洗錢或恐怖活動融資活動時，還有權將情報信息披露給與加拿大簽有諒解備忘錄國家的金融情報中心*See Proceeds of Crime (Money Laundering) and Terrorist Financing Act, Statutes of Canada 2015, pp.45-46.。

二、我國追繳外逃加拿大腐敗犯罪資產的現實困境

雖然《聯合國反腐敗公約》奠定了中加兩國主管機關合作的基礎，但由于我國的刑事沒收制度尚不完善，在有限司法資源的約束下，加拿大作為贓款贓物的“凈輸入”國家，怠于承認或執行我國的沒收令。就依據加拿大《犯罪收益(洗錢)和恐怖活動融資法》追繳腐敗資產的情形而言，由于該法注重從反洗錢調查的角度追繳犯罪資產，而我國的相關反洗錢監管和刑事法律制度相對薄弱，中加反洗錢情報交流渠道也尚未建立，難以通過反洗錢執法合作及時向加拿大提供相關證據材料進而將資產追回。

(一)“違法所得沒收程序”在司法適用中的問題

自2013年1月1日“新刑訴法”實施以來，最高人民法院和最高人民檢察院分別制定了相應的司法解釋，對貫徹執行違法所得沒收程序進行了具體規定，但目前司法實務部門在追繳犯罪資產時啟動該程序的情形并不多，在我國與加拿大的追贓合作中也從未適用該程序。造成這種現狀的原因主要體現為以下三個方面：

首先，對“違法所得沒收程序”與普通刑事訴訟程序適用相同的證據標準導致該程序“叫好不叫座”。根據我國“最高院司法解釋”第516條的規定，“違法所得沒收程序”的證據標準為“案件事實清楚，證據確實、充分”*“最高院司法解釋”第516條規定：“對申請沒收違法所得的案件，人民法院審理后，應當按照下列情形分別處理：案件事實清楚，證據確實、充分，申請沒收的資產確屬違法所得及其他涉案資產的，除依法返還被害人的以外，應當裁定沒收；不符合本解釋第507條規定得條件的，應當裁定駁回申請”。該解釋第507條規定的是違法所得特別沒收程序啟動的條件，即實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通緝一年后不能到案或者死亡的情形。。但由于“違法所得沒收程序”中犯罪嫌疑人、被告人無法到案，證據材料中缺少犯罪嫌疑人、被告人的供述，因而證據鏈難以達到“最高院司法解釋”規定的標準。這種情形下檢察機關若啟動違法所得沒收程序，案件就可能面臨沒收申請被駁回的境地*陳雷 . 論我國違法所得沒收程序司法認定若干法律適用問題研究[J] . 法治研究 , 2015,(4).。作為“新刑訴法”確立的一項獨立的、僅針對“違法所得”進行沒收的訴訟制度，“違法所得沒收程序”主要是為了優先解決犯罪行為所牽涉的資產問題。該程序中檢察機關的證明責任僅限于證明有關資產是否是“違法所得”，而不必以犯罪嫌疑人、被告人的定罪為前提。因此，“違法所得沒收程序”的證明標準宜適用“優勢證據”標準。

其次，“新刑訴法”第281條、第282條雖允許犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人參加訴訟，但對利害關系人的權利保障程度不高。事實上，如果利害關系人能夠舉證證明其在受讓資產時支付了合理對價，則應將其合法獲得的資產排除在“違法所得”之外，而不予沒收。遺憾的是，“新刑訴法”并未就利害關系人的舉證責任做出進一步的規定。因此，今后出臺的司法解釋應在舉證責任方面做出具體規定，在以下情形中將相關財產返還給利害關系人：1.作為資產合法共有人的近親屬以合法收入取得了相關的資產份額；2.作為資產受讓人的利害關系人接受有關資產時為“善意”且支付了合理對價；3.利害關系人在犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為發生之前就獲得了相關資產的所有權等。

再次，即使我國法院做出了違法所得沒收裁決，也可能無法得到加拿大法院的承認與執行。《聯合國反腐敗公約》在第54條第1款第1項規定“各締約國均應根據其本國法律采取必要的措施，使其主管機關能夠執行另一締約國法院發出的沒收令”，但作為公約締約國，我國至今未采取相互承認與執行沒收裁決的“必要措施”，將公約的相關規定轉化為國內法。立法措施的缺位導致我國主管機關無法執行外國法院的沒收裁決，而國際刑事司法領域的互惠原則決定了我國的違法所得沒收裁決也無法在外國得到承認與執行。

(二)犯罪資產分享制度在我國國內法及中加雙邊條約中的缺位

犯罪資產分享制度，主要是指犯罪資產流出國和實際控制國根據國際公約、雙邊條約將沒收的犯罪資產扣除必要費用后按照比例進行分割的制度*高俊義 . 國際刑事司法協助中“犯罪資產分享”問題初探[J] .公安研究, 2005,(12).。由于該制度能從物質上刺激資產控制國參與到對犯罪資產的扣押、沒收和移交的刑事司法協助過程中，目前已成為國際社會處置犯罪資產的重要制度。1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》首次以國際公約的形式確立了犯罪資產分享制度，該公約在第5條第5款中建議締約國“按照本國法律、行政程序或專門締結的雙邊或多邊協定，定期地或逐案地與其他締約國分享這類收益或資產或由變賣這類收益或資產所得的款項”。雖然該公約僅限于非法販運麻醉藥品和精神藥物犯罪收益的沒收和分享問題，但對其他國際公約和各國國內法也起到了重大的推動作用，如我國2008年《禁毒法》第57條就規定：“通過禁毒國際合作破獲毒品犯罪案件的，中華人民共和國政府可以與有關國家分享查獲的非法所得、由非法所得獲得的收益以及供毒品犯罪使用的財物或者財物變賣所得的款項”。

2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》繼承了1988年《聯合國禁毒公約》的犯罪資產分享原則，在第14條第3款中明確要求各締約國“根據本國法律或行政程序，經常地或逐案地與其他締約國分享這類犯罪所得或資產或變賣這類犯罪所得或資產所獲款項”。2003年《聯合國反腐敗公約》首次在國際公約層面建立了腐敗犯罪的資產追回和返還機制，其核心內容是通過犯罪所在地國和資產控制國的民事和刑事訴訟程序，以直接或間接的方式追回犯罪資產，并按一定規則予以返還。該公約第57條第5款事實上確立了腐敗犯罪資產的分享原則：“在適當的情況下，締約國還可以特別考慮就所沒收資產的最后處分逐案訂立協定或者可以共同接受的安排。”

在相當長的一段歷史時期內，我國的理論界和司法實踐部門認為與他國分享本屬于我國的國家資產損害了我國的國家主權，因此并不十分推崇對犯罪收益進行分享的做法。根據我國1997年《刑法》第64條的規定，“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”，根據我國《刑事訴訟法》第234條的規定，“人民法院作出的判決生效以后，有關機關應當根據判決對查封、扣押、凍結的財物及其孳息進行處理。對查封、扣押、凍結的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫”。就我國與加拿大通過雙邊刑事司法合作追繳贓款贓物而言，由于中加兩國尚未簽訂雙邊引渡條約，目前只能通過1994年《中華人民共和國和加拿大關于刑事司法協助的條約》進行追繳犯罪資產的刑事司法合作。然而，該條約僅在第17條“贓款贓物”中規定被請求方應采取其法律所允許的措施對贓款贓物予以凍結、扣押或沒收，并未規定中加兩國可以對犯罪資產按照一定的比例進行分享。目前我國除《禁毒法》第57條的規定以外，尚無其他國內法或中加雙邊條約提及犯罪收益的分享問題，這客觀上影響甚至阻礙了我國追繳流入加拿大境內的腐敗犯罪資產。

(三)我國反洗錢法律制度亟需完善

從外逃加拿大貪腐犯罪分子的資產轉移方式來看，贓款贓物轉移與嫌犯出逃相分離已代替“攜款潛逃”成為向加拿大轉移資產的主要方式，由此衍生出了諸多“裸官”現象和洗錢犯罪行為*如經銀行或其他金融機構違規轉賬、貨幣兌換走私等方式將犯罪資產“漂白”后，通過“地下錢莊”轉移到加拿大，或者在加拿大注冊空殼公司、興辦投資企業等方式洗錢，掩蓋巨額資金的轉移。。與加拿大《犯罪收益(洗錢)和恐怖活動融資法》相對應，我國1997年《刑法》及其修正案中有關制裁洗錢犯罪的規定和2007年《反洗錢法》共同構成了我國反洗錢法律制度，對于預防洗錢活動、懲治洗錢犯罪及其上游犯罪、維護我國的金融秩序具有重要意義。然而，由于《反洗錢法》對反洗錢義務主體的規定尚有諸多不足，導致該法未能得到充分有效地施行；而《刑法》中“自洗錢不入罪”的規定也使得對洗錢行為的打擊力度大打折扣。

在反洗錢監管方面，我國《反洗錢法》順應國際反洗錢立法的發展趨勢，將特定非金融機構納入反洗錢義務主體。遺憾的是，該法對“特定非金融機構”的范圍及其具體的反洗錢義務未做明確規定，使得“特定非金融機構”未能真正有效地履行反洗錢監管職責。首先，《反洗錢法》未明確規定“特定非金融機構”的具體范圍。雖然該法在“附則”第35條中規定“應當履行反洗錢義務的特定非金融機構的范圍、其履行反洗錢義務和對其監督管理的具體辦法，由國務院反洗錢行政主管部門會同國務院有關部門制定”，但事實上除了央行在2012年頒布的《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》將網絡支付、預付卡發行及銀行卡收單等行業納入“特定非金融機構”以外，尚無其他具體辦法做出相關規定，導致“特定非金融機構”的具體范圍至今仍不明確*趙永林 . 論我國特定非金融機構反洗錢監管[J] .河北法學, 2014,(12).。其次，《反洗錢法》第3條將金融機構和特定非金融機構的反洗錢義務歸納為“采取預防、監控措施，建立健全客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度”，并在該法第三章明確規定了金融機構實施反洗錢行動的具體措施，但該法通篇未對“特定非金融機構”如何履行反洗錢義務作出明確規定，這客觀上加劇了犯罪分子利用非金融機構實施洗錢犯罪的局面。

就洗錢犯罪的刑事立法而言，1997年《刑法》第191條增設“洗錢罪”，將毒品犯罪、黑社會性質的犯罪和走私犯罪規定為洗錢犯罪的上游犯罪；2001年《刑法修正案(三)》第7條對1997年《刑法》第191條進行了修改，將恐怖活動犯罪增列為洗錢犯罪的上游犯罪； 2006年《刑法修正案(六)》第16條又增加貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪作為洗錢犯罪的上游犯罪。根據我國的刑事立法經驗，我國可能還將通過刑法修正案的形式增加洗錢犯罪的上游犯罪，這種“打補丁”的立法技術在一定程度上損害了我國刑法典的完整性和權威性。而在我國刑事司法實踐中，洗錢罪通常僅限于協助上游犯罪人轉移犯罪收益的行為。譬如，貪污受賄者自行通過洗錢向國外轉移資產的“自洗錢”行為是不被單獨定罪的，僅僅作為貪污受賄罪的情節在量刑時予以考慮。這種“自洗錢不入罪”的做法不僅阻礙了對洗錢犯罪的調查和懲治，更不利于追繳被轉移到境外的資產。

三、建立中加腐敗犯罪資產跨境追贓的長效機制

為避免加拿大成為我國貪腐分子的“避罪天堂”，及時追回腐敗犯罪贓款，首先應在完善我國的反洗錢法律制度的基礎上研究腐敗犯罪洗錢行為規律，及時向加拿大提供相關證據材料，以便加方依據其犯罪收益追繳法律扣押、凍結資產，進而通過刑事司法協助程序將資產返還給我國；同時應探索《聯合國反腐敗公約》第53條規定的“直接追回資產的措施”，以企事業單位為原告直接在加拿大法院提起民事訴訟，要求確認和維護有關資產的所有權。同時，還需建立中加雙邊犯罪資產返還與分享的長效機制，積極推進《中加引渡條約》和《中加分享和返還被追繳資產協定》等雙邊條約的締結，促進外逃加拿大腐敗犯罪資產的追繳進程。

(一)完善反洗錢法律制度，為追贓工作提供證據支持

有效推進和落實《反洗錢法》，規范“特定非金融機構”的反洗錢行動。首先，就“特定非金融機構”的范圍而言，雖然世界各國反洗錢立法對于反洗錢義務主體范圍的規定并非完全一致，但將律師事務所、會計師事務所、房地產銷售企業、貴金屬交易機構、拍賣企業等納入到反洗錢義務主體已是大勢所趨*如加拿大《犯罪收益(洗錢)和恐怖活動融資法》就在第5條中明確規定反洗錢義務的主體不僅包括加拿大境內的金融機構，還包括依據《加拿大保險公司法》成立的保險公司、依據《加拿大信托與借款公司法》成立的信托公司和借款公司、授權進行證券業務或投資咨詢服務的法人和自然人、從事外匯兌換業務的自然人和法人、博彩業等。，FTAF的《40+9條建議》*FTAF(Financial Action Task Force on Money Laundering, 反洗錢金融行動特別工作組)是西方七國為專門研究洗錢的危害，預防洗錢并協調反洗錢國際行動而于1989年在巴黎成立的政府間國際組織，是目前世界上最具影響力的國際反洗錢領域最具權威性的國際組織之一。我國于2005年1月吸納為該組織觀察員，并于2007年6月28日正式加入該組織。FTAF的《40+9建議》是世界上反洗錢和反恐融資最權威的文件，也是評估各成員國履行反洗錢義務的重要標準。也在第12條明確規定“特定非金融機構”包括賭場(含網絡賭場)、房地產代理商、貴金屬交易商、律師、公證人、會計師、信托等公司服務提供者。我國應履行FTAF關于反洗錢國內監管的相關要求，明確“特定非金融機構”的范圍。其次，目前我國《反洗錢法》僅在第3條指出了金融機構和“特定非金融機構”的反洗錢普遍義務，而未對“特定非金融機構”的具體義務做明確規定，因而有必要根據非金融機構的行業性質和經營活動特點，有針對性地對各“特定非金融機構”的反洗錢義務做出具體規定。再次，在設定“特定非金融機構”法律義務的基礎上，應明確“特定非金融機構”的相關法律責任。我國《反洗錢法》第六章是關于“法律責任”的規定，但僅針對反洗錢行政主管部門工作人員、金融機構及其直接負責人員，并無針對“特定非金融機構”法律責任的規定。事實上，《反洗錢法》中“特定非金融機構”法律責任的缺失與反洗錢法律義務的不明確是直接相關的。我國應盡快修訂《反洗錢法》，或者通過立法或司法解釋的方式對“特定非金融機構”的法律義務和法律責任做出明確規定，規范“特定非金融機構”的反洗錢行為，加大反洗錢監管力度。

完善反洗錢刑事立法。首先，應科學、靈活地厘定洗錢罪的上游犯罪行為。依照我國1997年《刑法》和相關刑法修正案的規定，我國洗錢罪的上游犯罪共有毒品犯罪、黑社會性質的犯罪、走私犯罪、恐怖活動犯罪、貪污賄賂犯罪、金融犯罪等六種犯罪形式，然而這種列舉式的規定并未囊括出現在不同行業的洗錢方式，也不符合《聯合國反腐敗公約》的相關規定*根據該公約第23條第2款規定，各締約國應將洗錢行為“適用于范圍最為廣泛的上游犯罪”。。事實上，與列舉式的立法方式相比，采用概括性的、開放式的立法技術更有利于建立相對固定的跟蹤機制，以適應于實踐中日益復雜縝密的洗錢手段。其次，應合理運用刑事手段完善我國的洗錢防范機制。雖然我國《反洗錢法》第33條規定“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但縱觀我國刑法條文，很難找到與之相對應的刑事法律責任。加拿大《犯罪收益(洗錢)和恐怖活動融資法》在第74條明確規定了對故意違反記錄保存義務的個人或實體的法律責任，設置了“不履行記錄保存義務罪”，以嚴厲的刑事責任保障反洗錢法律機制：“如果金融情報保存義務人以簡易程序被定罪的，處以五萬加元以下罰金或六個月以下的監禁，或兩者并處；如果金融情報保存義務人經公訴程序被定罪的，處以五十萬加元以下罰金或者五年以下監禁，或者兩者并處”*〔21〕See Proceeds of Crime (Money Laundering) and Terrorist Financing Act, Statutes of Canada 2015, p.90.pp.54-55.。 加拿大用刑事手段強化和推動反洗錢法律制度的立法經驗是值得我國借鑒的。我國應加強反洗錢調查，改變刑法和司法實踐中“自洗錢不入罪”的現狀，從而在犯罪嫌疑人逃匿國外、無法定罪的情形下通過反洗錢國際合作追繳境外資產。

加強我國與加拿大的反洗錢合作。我國《反洗錢法》第五章專門規定了“反洗錢國際合作”，但并未就洗錢信息的交流與共享進行規定，而根據加拿大《犯罪收益(洗錢)和恐怖活動融資法》的規定，當“中心”有合理理由懷疑特定信息與有涉外因素的洗錢或恐怖活動融資犯罪有關時，有權將信息披露給與其簽署諒解備忘錄的外國金融情報單位〔21〕。事實上，信息情報的交流與共享對于反洗錢國際合作以及境外追贓至關重要，發達國家的反洗錢法以及FATF的《40+9建議》無一例外都強調這一問題。我國反洗錢信息中心目前主要通過“大額交易和可疑交易報告”制度獲得洗錢情報，根據《反洗錢法》第20條的規定，“金融機構辦理的單筆交易或者在規定期限內的累計交易超過規定金額或者發現可疑交易的，應當及時向反洗錢信息中心報告”，對非金融機構并未規定可疑交易報告義務，且信息交流主要是在公安和外匯部門之間。而加拿大《犯罪收益(洗錢)和恐怖活動融資法》則對相應的執法機關做出了明確的細分，“中心”對報送的信息進行分析后，根據不同情況將信息分部披露給警察局、安全情報局、稅務局或邊境管理局，并有權披露給與加拿大簽署了諒解備忘錄的外國反洗錢情報單位。

本文認為，我國在對轉移加拿大的資產進行追繳的過程中，除了應明確我國國內的反洗錢執法部門的職責、協調各主管部門的反洗錢調查活動之外，還應通過國際反洗錢執法合作及時實現中加反洗錢信息情報交流，及時發現資產轉移的線索，從而加強對境內資產轉移的控制，便于采取更有針對性的預防措施；在犯罪嫌疑人已經通過種種洗錢手段將犯罪收益轉移至加拿大的情形下，通過兩國長期以來的反洗錢執法合作可以掌控犯罪收益的轉移流程，研究其洗錢行為的規律，及時向加拿大提供相關證據材料，進而通過追贓國際合作將資產追回我國。

(二)探索通過加拿大民事訴訟程序直接追回犯罪資產

犯罪資產返還的民事訴訟程序指的是資產流出國或有關資產的合法所有人在資產控制國法院直接提起民事訴訟,要求維護和確認自己對有關資產的所有權，屬于《聯合國反腐敗公約》第53條規定的“直接追回資產的措施”。相較于刑事司法協助程序，民事訴訟程序不僅可以直接實現資產所有權的裁判，切實維護受害人的資產權，且證據要求更加寬松，即只需達到“優勢證明”標準。在國家機關工作人員貪腐案件中，國家或政府是民事訴訟中的“相關利害關系人”，需要以國家名義在國外提起民事訴訟。在此情況下，國內各主管機關之間的協作與配合將是至關緊要的，為此，應當明確外交部、最高檢、最高法、公安部、司法部、財政部、中國人民銀行等各主管機關的職責和任務，并且建立相應的跨部門協調機制。

更為棘手的問題是，當我國政府作為訴訟當事人時，會遇到如何確定我國在加拿大法院的訴訟地位這一難題。根據2005年《聯合國國家及其資產管轄豁免公約》第8條第1款的規定，如果一國在另一國法院提起訴訟，則“不得在另一國法院的訴訟中援引管轄豁免”，根據該公約第9條的規定，也“不得就與本訴相同的法律關系或事實所引起的任何反訴向法院援引管轄豁免”。也就是說，如果我國以國家名義在加拿大提起贓款返回的民事訴訟程序，就意味著我國自愿接受加拿大法院的司法管轄而放棄了主權豁免，這與我國一貫堅持的國家絕對豁免原則是相沖突的。因此，我國政府(包括相關主管機關，如外交部、司法部、最高院、最高檢、公安部等)不宜以原告身份在外國法院提起民事訴訟。由于大量腐敗犯罪的直接資產受害人是國有企事業單位，因此大部分情況下，在國外提起民事訴訟的主體將是具體的法人，這就避免了復雜的國家主權豁免問題。在企事業單位作為原告起訴的情形下，國家各主管機關應當在其職責范圍內給予必要的指導和幫助，包括向企事業單位提供政策和法律方面的咨詢意見，通過我國駐加拿大使領館等機構推薦當地的優秀律師；通過我國國內執法機關的調查取證活動以及和加拿大主管機關的刑事司法協助活動，為企事業單位收集相關的證據材料等等。

根據加拿大1867年《憲法》的規定，加拿大聯邦不制定全國統一的民事訴訟法，民事訴訟規則由各省自行制定，但主要還是呈現為獨特的大陸法系交織英美法系的“一國兩法”體系。加拿大20世紀以來的民事訴訟改革的總目標是接近司法(access to justice)，力圖實現司法公正、訴訟經濟和程序簡捷。其中，審前程序作為加拿大民事訴訟程序改革中的一大亮點，尤其值得我們注意。該程序是指由法院指定的案件管理人在規定的程序和時限內對案件進行監督和干預，促使當事人在庭審之前達成和解，主要包括訴答程序、證據開示和審前會議三個階段。訴答程序和證據開示是當事人之間進行證據交換和質證的程序，而審前會議則是在法官的主持下就未解決的爭議進行整理的過程。加拿大完備的審前程序，特別是審前會議中的和解程序，對節約訴訟成本、提高訴訟效率具有重要的意義。“以安大略省為例，有95%到97%的民事案件沒有經過審判就得到解決。”*See“Systems of Civil Justice Task Force Report”,by Canada Bar Association, August 1996. 轉引自張艷 . 加拿大民事訴訟中的審前準備程序[J] .政治與法律, 2002,(4).值得注意的是，與我國調解程序不同，為消除當事人在和解程序中的疑慮，保障司法公正，加拿大各地民事訴訟法均強調審前會議的內容對庭審法官須保密，審前程序中主持調解的法官不得擔任庭審法官。因此，我國相關企事業單位在加拿大法院提起民事訴訟時，應重視并利用好審前程序，對加拿大進行民事訴訟進行充分論證的基礎上直接提起民事訴訟，避免我方因在訴答程序和證據開示程序中因證據不足、舉證不力而導致敗訴的情形。

(三)繼續推進中加“資產返還與分享”的雙邊合作

首先，我國應大力推動《中華人民共和國和加拿大引渡條約》的談判工作，并在條約文本中對“移交贓物”做出明確規定，具體內容可借鑒我國與其他國家締結的雙邊引渡條約的相關條文：“如果請求方提出請求，被請求方應當在本國法律允許的范圍內，扣押在其境內發現的犯罪所得、犯罪工具以及其他可作為證據的財物，并且在同意引渡的情況下，將這些財物移交給請求方。在同意引渡的情況下，即使因為被請求引渡人死亡、失蹤或者脫逃而無法實施引渡，本條第一款提到的財物仍然可以移交。”*一般在我國與其他國家簽訂的雙邊引渡條約中均有關于“移交財物”的規定，參見《中華人民共和國和俄羅斯聯邦引渡條約》第16條、《中華人民共和國和西班牙王國引渡條約》第15條、《中華人民共和國和秘魯共和國引渡條約》第16條、《中華人民共和國和大韓民國引渡條約》第13條、《中華人民共和國和巴西聯邦共和國引渡條約》第16條的規定。

其次，我國雖然在1994年就與加拿大締結了雙邊刑事司法協助條約，但至今我國的刑事沒收裁決(包括“新刑訴法”下的違法所得沒收裁決)仍難以得到加拿大法院的承認與執行。針對此問題，已有學者建議應加快《中華人民共和國國際刑事司法協助法》的立法進程，在該法中明確規定“相互承認與執行外國沒收令”的制度，使我國主管機關對外開展刑事司法合作于法有據，為我國刑事司法機關執行外國提出的凍結、扣押或沒收犯罪嫌疑人在我國境內的違法資產提供切實可行的操作流程，從而為追繳境外犯罪資產奠定互惠互利的堅實基礎*黃風 . 建立境外追逃追贓長效機制的幾個法律問題[J] .法學,2015,(3).。

為提升中加兩國腐敗犯罪資產的跨境追贓的合作水平，2013年6月，中國與加拿大談判完成《中華人民共和國和加拿大分享和返還被追繳資產協定》，這是我國就追繳犯罪所得對外談判的第一項專門協定，但由于種種原因，雙方目前尚未完成簽署程序。據外交部條法司有關負責人介紹，中國與加拿大締結的追贓協定草案將追繳的犯罪資產分為“應全部返還的資產”和“可被分享的資產”。其中，“應全部返還的資產”主要包括貪污、挪用的國有資產或者通過詐騙等方式獲得的企業或個人資產。“可被分享的資產”是指無法認定資產合法所有人的犯罪收益，譬如走私、販毒等獲得的贓款，該部分資產將由締約雙方根據貢獻大小確定比例后進行分享*這種分享的目的是促進雙方在打擊跨國犯罪方面的合作，而分享的前提是資產控制國為犯罪收益追繳提供了相關協助工作。。此外，移交資產締約國不得對接收資產國就資產使用限制任何條件。如果中加兩國順利批準實施該協定，則加拿大將成為第一個與我國簽署分享被沒收資產協定的國家，這將是兩國擴大司法領域合作的重要里程碑。考慮到加拿大已經成為我國貪官的主要逃匿國，此舉對于打擊貪官外逃及相關的有組織跨國犯罪意義重大。與此同時，我國還應當履行《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》等國際公約項下的義務，將其中關于“犯罪資產分享”的規定轉化為國內法。

Research on the Legal System of Cross-border Asset Recovery Between China and Canada

HUANG Yan

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai201620,China)

Since Canada is the heaven of Chinese corrupt officials who absconded abroad with corruption proceeds, first priority shall be given to this country in terms of asset recovery. However, China’s legal system is not completed with regard to criminal confiscation, anti-money laundering and criminal asset sharing mechanism; meanwhile, as the beneficiary of China’s corruption crimes, Canada tends not to recognize or enforce our confiscation order. Therefore, more efforts should be paid to establish a unified confiscation system in China, deeply research on Canadian civil proceedings, and promote the bilateral extradition treaty between China and Canada.

cross-boarder asset recovery; anti-money laundering investigation; criminal confiscation; civil proceedings

2015-09-22

黃炎，女，華東政法大學國際法專業2015級博士研究生，主要研究方向：國際法學。

DF8

A

1672-769X(2016)01-0090-09